Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/504194 / HA ZA 16-107
Vonnis van 26 april 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENTROPIA DIGITAL B.V.,
gevestigd te Moordrecht,
eiseres,
advocaat mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.L. Naves te Den Haag.
Partijen zullen hierna Entropia en KPN genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 januari 2016, met producties 1 t/m 21;
- de conclusie van antwoord van 9 maart 2016, met producties 1 t/m 11;
- het vonnis van 23 maart 2016, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- het vonnis in incident van 13 juli 2016 in de zaak 509293 / HA ZA 16-455 (hierna: zaak IV) waarbij deze zaak is gevoegd met de zaak 503157 / HA ZA 16-43 (hierna: zaak I), de onderhavige zaak (hierna: zaak II) en zaak 508201 / HA ZA 16-364 (hierna: zaak III);
- de akte houdende overlegging producties van 19 januari 2017, met productie 12.
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen in de gevoegde zaken I, II, III en IV van 19 januari 2017 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Het proces-verbaal van de comparitie van partijen is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. Partijen hebben hiervan gebruik gemaakt, KPN bij brieven van 2 en 10 maart 2017 en Entropia bij brief van 3 maart 2017. Deze correspondentie maakt onderdeel uit van het procesdossier.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden. Ook in de gevoegde zaken I, III en IV zal de rechtbank heden vonnis wijzen.
2. De feiten
2.1.
Entropia is de dochter van de Belgische vennootschap Entropia Digital N.V. Entropia houdt zich onder andere bezig met de exploitatie van een TETRA radiocommunicatienetwerk (hierna: tetranetwerk) met landelijke dekking in Nederland, Vlaanderen en Brussel, het leveren van missie kritische portofonie telecommunicatie diensten aan onder meer openbaar vervoerbedrijven, toezicht & handhaving organen, nutsbedrijven, ziekenhuizen en gevangenissen.
2.2.
KPN drijft een onderneming die diensten levert zoals telefonie, internet en televisie. Daarnaast levert en beheert KPN infrastructuren waarover bedrijfs- en missie kritische communicatie kan plaatsvinden. Het onderdeel van KPN dat zich daarmee bezig houdt is KPN Critical Communications (hierna: KCC).
2.3.
De vennootschap onder firma TetraNed V.O.F. (hierna: TetraNed) houdt zich bezig met het binnen Nederland verwerven en uitvoeren van opdrachten inzake het tot stand brengen van telecommunicatie-infrastructuren, het daarvoor leveren van (netwerk)diensten en programmatuur, alsmede het beheer, de installatie, de exploitatie en het onderhoud daarvan. De (enige) vennoten van TetraNed zijn KPN en KPN Public Safety. TetraNed verricht sinds 2009 onderhoudswerkzaamheden aan het tetranetwerk van Entropia in Nederland.
2.4.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GVB Activa B.V. (hierna: GVB) drijft een onderneming die zich bezighoudt met het openbaar interlokaal personenvervoer. GVB maakt onderdeel uit van de GVB-organisatie die in de regio Amsterdam het openbaar vervoer verzorgt met metro, (snel)tram, bus en veerdienst.
2.5.
KPN en TetraNed zijn sinds juni 2013 de volgende samenwerkingsvormen met Entropia aangegaan:
in juni 2013 zijn TetraNed en Entropia overeengekomen dat TetraNed de levering, de installatie en het onderhoud zou verrichten van Motorola apparatuur bestemd voor het nieuwe Tetranetwerk van Entropia (hierna: de Overeenkomst Tetranetwerk);
in mei 2014 zijn KPN en Entropia overeengekomen dat Entropia ten behoeve van de klanten van KPN een semafonienetwerk zou opbouwen en gaan exploiteren (hierna: de Overeenkomst Semafonie).
2.6.
Op 30 april 2014 is GVB een Europese aanbestedingsprocedure gestart met als doel haar mobilofoonsysteem (MOB2000) te vervangen door een nieuw systeem (MOBNEXT). MOBNEXT was bedoeld voor de aansturing, ondersteuning en veiligheid van de bestuurders van bussen, metro's, trams en veerboten in de regio Amsterdam.
2.7.
KPN en Entropia hebben op 25 juni 2014 een intentieovereenkomst gesloten. In de intentieovereenkomst legden partijen vast dat zij zouden aansturen op een gezamenlijke inschrijving op voornoemde aanbesteding.
2.8.
Op 4 december 2014 heeft TetraNed een offerte aan Entropia uitgebracht voor de levering van apparatuur voor het aansturen en monitoren van het deel van het Tetranetwerk dat onderdeel zou gaan uitmaken van MOBNEXT.
2.9.
Op 4 december 2014 heeft Entropia een offerte uitgebracht aan KPN voor de levering door Entropia van (kort gezegd) een TETRA portofonie netwerkdienst ten behoeve van GVB.
2.10.
Op 5 december 2014 heeft KPN ingeschreven op de aanbesteding van GVB. De inschrijving van KPN vermeldt onder meer dat Entropia als onderaannemer is betrokken en dat Entropia door TetraNed geleverde Motorola-apparatuur aan het GVB ter beschikking zal stellen.
2.11.
GVB heeft KPN bij brief van 16 december 2014 geïnformeerd dat zij voornemens is de opdracht aan KPN te gunnen.
2.12.
Op 5 januari 2015 hebben KPN en GVB een overeenkomst gesloten ter zake de levering, installatie en het onderhoud van MOBNEXT.
2.13.
Op 20 januari 2015 heeft KPN de offerte van Entropia van 4 december 2014 voor akkoord getekend.
2.14.
Op 22 januari 2015 heeft KPN een inkooporder verzonden aan Entropia.
2.15.
KPN en Entropia hebben hun samenwerking ten aanzien van de werkzaamheden voor GVB (hierna: de Overeenkomst GVB) niet nader geformaliseerd.
2.16.
Op 26 januari 2015 heeft Entropia bij TetraNed een bestelling geplaatst voor de levering van apparatuur ten behoeve van MOBNEXT, te weten de levering van een redundant DCS systeem voor 40 bedienposities en 2 NMT’s.
2.17.
Eerder, in 2014, is tussen Entropia en KPN een geschil ontstaan met betrekking tot de uitvoering van de Overeenkomst Semafonie. KPN verweet Entropia dat zij niet per 1 december 2014 kon beschikken over een landelijk dekkend semafonienetwerk. Op 27 februari 2015 heeft KPN per die datum de uitvoering van de Overeenkomst Semafonie opgeschort.
2.18.
Ook is in 2014 tussen Entropia en TetraNed een geschil ontstaan met betrekking tot de uitvoering van de Overeenkomst Tetranetwerk. In dit geschil verweet Entropia TetraNed dat zij was tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst Tetranetwerk. TetraNed op haar beurt betwistte te zijn tekortgeschoten en maakte jegens Entropia aanspraak op betaling van achterstallige facturen. Na 22 januari 2015 is het geschil tussen partijen over de Overeenkomst Tetranetwerk geëscaleerd. Met een brief van 17 april 2015 heeft KPN namens TetraNed aan Entropia bericht dat TetraNed haar werkzaamheden op grond van de Overeenkomst Tetranetwerk gedeeltelijk opschort. De brief vermeldt ten aanzien van de Overeenkomst GVB:
“Hierbij deelt KPN u eveneens mede dat, gezien het bovenstaande, KPN geen uitvoering zal geven aan de Deelopdracht 3 (betreffende de Levering redundant DCS systeem voor 40 bedienposities + 2 NMT’s t.b.v. GVB) alsmede aan de daaraan ten grondslag liggende offerte. De Deelopdracht 3 is niet ondertekend. Deelopdracht 3 heeft zowel betrekking op het algemene netwerk van Entropia en als op de opdracht GVB. De Deelopdracht 3 zou onderdeel zijn van bovengenoemde overeenkomst.”
2.19.
Bij aangetekende brief van 21 april 2015 heeft KPN het volgende aan Entropia bericht:
“Naar aanleiding van een aanbestedingsprocedure van GVB Activa B.V. (hierna: GVB) heeft KPN met GVB op 5 januari 2015 een overeenkomst gesloten. GVB is voornemens haar huidige mobilofoonsysteem te vervangen door een nieuw systeem genaamd MOBNEXT. MOBNEXT is voor GVB bedrijfskritisch en van wezenlijk belang voor de exploitatie van wagenbestuurders, metro's en tram, de schippers van de veren en alle ondersteunende afdelingen.
Entropia was als beoogd onderaannemer van KPN in dit project betrokken. In dat kader was er op 25 juni 2014 tussen Entropia en KPN een intentieverklaring getekend. Vervolgens is erop 4 december 2014 een offerte getekend.
Zoals in artikel 1 van de intentieverklaring is opgenomen, is de samenwerking in het GVB project onderdeel van de strategische samenwerking tussen Entropia en KPN. Deze strategische samenwerking is de laatste maanden fundamenteel ter discussie gekomen. Na diverse onderhandelingen waren er principe-afspraken gemaakt om de diverse geschillen tussen partijen te beslechten; echter is gebleken dat Entropia de recent gemaakte afspraken en mijlpalen niet nakomt of na kan komen.
KPN is gerechtigd de intentieverklaring te beëindigen, indien redelijkerwijs niet te verwachten is dat partijen overeenstemming zullen bereiken over de definitieve voorwaarden en condities van de samenwerking. KPN beëindigt hierbij de samenwerking ten aanzien van genoemde intentieverklaring op grond van artikel 6.2 (laatste zin) van de intentieverklaring.
Omdat KPN niet in strijd handelt haar verplichtingen uit de intentieverklaring is KPN niet gehouden enige vorm van (schade)vergoeding aan Entropia te voldoen, dit volgt uit artikel 6.4 van de intentieverklaring.
KPN wijst u er op dat de beslissing om de samenwerking met Entropia in het GVB project op te zeggen (mede) voortvloeit uit de gerechtvaardigde verwachting van KPN dat Entropia tekort zal schieten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen.
Aangezien het MOBNEXT project voor GVB van wezenlijk veiligheidsbelang is, is het GVB inmiddels op de hoogte gebracht van deze situatie.”
2.20.
Entropia heeft zich bij brief van haar advocaat van 23 april 2015 aan KPN op het standpunt gesteld – zakelijk weergegeven – dat de intentieovereenkomst van 25 juni 2014 met de totstandkoming van de Overeenkomst GVB van rechtswege is geëindigd. Tegelijkertijd bevat de brief een sommatie aan KPN tot nakoming van (onder meer) de Overeenkomst GVB.
2.21.
Op 8 mei 2015 heeft (de advocaat van) Entropia voormelde sommatie herhaald.
2.22.
Bij brief van 8 mei 2015 heeft KPN aan Entropia bericht:
“Al geruime tijd zijn er (…) verschillen van inzichten in drie projecten.
1) Semafonienetwerk POCSAG;
2) het levering, onderhoud en aanvullende dienstverlening contact inzake het Tetranetwerk; en
3) GVB MOBNEXT.
Naar aanleiding van verschillende briefwisselingen over voorgenoemde projecten hebben partijen uitvoerig overleg gevoerd op 11 en 12 maart jl. om te trachten de verschillende geschilpunten op te lossen.
De principe-afspraken voortvloeiende uit deze overleggen zijn door de Raad van Bestuur niet goedgekeurd.
Aangezien de klanten van KPN het algemeen belang dienen, denk hierbij aan Politie, landmacht, luchtmacht en diverse gemeenten, staan de klanten en hiermee de continuïteit en kwaliteit van de diensten van KPN voorop. Om deze reden is het voor KPN zeer belangrijk dat KPN op haar partners kan vertrouwen.
Onder andere het niet nakomen van de contractuele voorwaarden en afspraken uit eerste twee genoemde projecten en de financiële gesteldheid van Entropia in het algemeen, is de Raad van Bestuur tot voorgenoemd besluit gekomen. Ook heeft deze situatie ertoe geleid dat KPN het vertrouwen in Entropia heeft verloren, waardoor de samenwerking met Entropia t.a.v. GVB reeds is beëindigd.
Graag treedt KPN met Entropia in overleg over de praktische afhandeling van de drie dossiers.”
2.23.
Met een brief van 11 juni 2015 heeft de advocaat van KPN en TetraNed aan Entropia (onder meer) bericht:
“U hebt gelijk wanneer u schrijft dat met het einde van de Intentieverklaring niet ook een einde aan deze overeenkomst is gekomen. Daarmee is niet gezegd dat deze GVB-overeenkomst een zonnige toekomst heeft. Zoals KPN op 21 april jl. al aangaf, bestaat bij KPN de gerechtvaardigde verwachting, dat Entropia deze overeenkomst niet zal uitvoeren.
Het gaat hier om een verwachting als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 sub c BW, zoals u op basis van de gekozen bewoordingen waarschijnlijk ook al wel vermoedde. Zo een verwachting brengt op zich zelf nog niet mee - anders dan de zekerheid van artikel 6:80 lid 1 sub a BW - dat de gevolgen van niet-nakoming intreden vóór er opeisbaarheid is. In verband daarmee sommeert KPN Entropia bij deze om binnen veertien dagen na heden aan te geven of Entropia deze overeenkomst zal nakomen.
De wet eist helaas niet dat een dergelijke verklaring wordt onderbouwd. Toch zou zo een onderbouwing belangrijk zijn. Daarzonder zal KPN namelijk rekening moeten blijven houden met wanpresteren van Entropia. Vrijwel buiten twijfel is immers, dat Entropia niet zal kunnen nakomen als TetraNed VOF wegens wanbetalen van Entropia niet zal toeleveren (zie hierboven).
Het voorgaande betekent niet dat KPN niet bereid is haar verplichtingen onder de overeenkomst na te komen, zoals u suggereert in uw brief van 23 april jl., KPN is wel degelijk bereid dit te doen, uiteraard uitsluitend zolang uw cliënte ook presteert.
De kans dat Entropia tijdig een geschikt netwerk ter beschikking kan stellen en ter beschikking zal blijven stellen acht KPN echter nihil. Het is onwaarschijnlijk dat TetraNed VOF leveringen en dienstverlening ten behoeve van het netwerk zal hernemen. Zicht op een alternatief is er niet. Entropia zwijgt ook daarover. Entropia zal de door KPN geleverde apparatuur voor mobilofonie uit hoofde van onder meer het eigendomsvoorbehoud van KPN ook dienen terug te leveren. Er is ook geen houvast voor de gedachte dat Entropia zelf vervangende apparatuur kan aanschaffen. Pogingen van Entropia om met Motorola zaken te doen liepen, voor zover wij konden nagaan, ook op niets uit.
Als Entropia er niet in slaagt een serieus te nemen plan te presenteren op basis waarvan KPN de overtuiging krijgt dat Entropia adequaat en tijdig zal nakomen en zal blijven nakomen gedurende de lange looptijd van de overeenkomst, dan zal KPN maatregelen moeten blijven nemen om zonodig zonder Entropia aan het GVB te kunnen leveren. Het gaat in dit geval niet alleen om de prestatie op dit moment, maar ook om de continuïteit op langere termijn.
Momenteel heeft KPN zich ook daadwerkelijk voldoende voorbereid om de met het GVB overeengekomen prestaties daadwerkelijk aan te kunnen leveren, zonder een beroep op Entropia te hoeven doen. U kunt er verzekerd van zijn dat KPN deze flankerende maatregelen niet terzijde zal leggen enkel vanwege een sommatie van uw hand waarin zelfs niet de geringste poging wordt gedaan KPN ervan te overtuigen dat Entropia tot nakoming in staat zal zijn.
Deze noodmaatregelen staan er uiteraard niet aan in de weg dat Entropia haar verplichtingen jegens KPN nakomt. Zij worden slechts genomen om zeker te stellen dat KPN haar verplichtingen jegens de GVB kan nakomen.
Wij zullen de prestaties van Entropia onder dit contract monitoren. Onze verwachting is dat daadwerkelijke wanprestatie zich al snel zal aandienen, en dan zal KPN ook van dit contract de ontbinding vragen.”
2.24.
Hierop heeft Entropia per brief van 12 juni 2015 onder meer als volgt gereageerd:
“(…) zolang KPN als vennoot van TetraNed, TetraNed laat wanpresteren richting Entropia, kan zij Entropia niet kwalijk nemen dat deze, als gevolg van die wanprestatie, de eigen dienst niet kan leveren aan KPN. Dat geldt zowel voor de kwaliteit van dienstverlening (betrouwbaarheid van de bij TetraNed betrokken apparatuur - i.e. geografische redundantie) als voor het toepasselijke tijdschema. Het verzuim van TetraNed resulteert nu eenmaal in vertraging. Ook hier houdt Entropia KPN en TetraNed aansprakelijk voor alle schade die zij lijdt en zal lijden.
Net als Entropia eerder omgekeerd deed, vraagt uw advocaat om een plan. Entropia kan dat niet plaatsen. Heeft KPN op 27 mei 2015 niet via een e-mail aangegeven dat Entropia van de OTM (Overall Team Meeting van het GVB) uitgesloten is en heeft zij Entropia niet bedankt voor verdere samenwerking?
Het verzoek van uw advocaat om een plan is misplaatst. Ten aanzien van welke prestatieplicht schiet Entropia toerekenbaar tekort? Uw advocaat moet het niet omdraaien: niet Entropia, maar TetraNed moet een plan presenteren om alsnog de aan GVB beloofde geografische redundantie te kunnen waarmaken. Idem voor het inlopen van de vertraging. U bent in verzuim. Entropia beroept zich op opschorting.
Uw advocaat dreigt tenslotte nog rechtstreeks te zullen gaan leveren aan het GVB. U weet dat dit aanbestedingsrechtelijk niet is toegestaan. Entropia zal zich daar dan ook tegen verzetten.”
2.25.
Op 25 juni 2015 heeft KPN de Overeenkomst GVB ontbonden.
3.Het geschil
3.1.
Entropia vordert, zakelijk weergegeven:
een verklaring voor recht dat KPN ten onrechte de Overeenkomst GVB heeft ontbonden;
KPN te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.458.456,-, althans een
door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente
vanaf de datum van dagvaarding;
KPN te veroordelen tot betaling van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
KPN te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Entropia legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag (zakelijk weergegeven):
In de brief van 21 april 2015 heeft KPN aangegeven de samenwerking met Entropia te beëindigen. Daaruit bleek dat zij in de nakoming tekort zou schieten, althans er bestond goede grond dat te vrezen. KPN is daarom per diezelfde datum op grond van artikel 6:83 sub c Burgerlijk Wetboek (BW) in verzuim geraakt. Voorts bleek ook uit de brief van 8 mei 2015 dat KPN niet meer zou nakomen. KPN weigerde nakoming en raakte dus van rechtswege in verzuim (art. 6:83 sub c BW). Toen KPN op 25 juni 2015 de overeenkomsten ontbond, was zij in verzuim. Ontbinding was daarom niet mogelijk (artikel 6:266 BW).
Ook de grondslag voor de ontbinding is ondeugdelijk. TetraNed moest diverse apparatuur leveren aan Entropia, die Entropia op haar beurt weer nodig had om te voldoen aan haar prestatieplicht jegens KPN. KPN heeft TetraNed laten wanpresteren in haar contractuele verhouding met Entropia. TetraNed weigerde de apparatuur te leveren. Deze weigering ontbeerde een deugdelijke grondslag, Entropia was niet in verzuim. Entropia was niet tekort geschoten in de nakoming van enige verplichting uit de met TetraNed voor de apparatuur gesloten overeenkomst. Het was voor Entropia zonder deze van TetraNed te ontvangen apparatuur niet mogelijk om de verplichtingen uit de Overeenkomst nog na te komen.
De door KPN gestelde tekortkoming kan niet aan Entropia worden tegengeworpen. Er is sprake van overmacht. Entropia werd vanuit hetzelfde concern verhinderd tot nakoming van haar verplichtingen (nakoming was immers niet mogelijk zonder de apparatuur) en tegelijkertijd aangesproken tot nakoming van haar verplichtingen. Een schuldeiser kan niet een overeenkomst ontbinden als zijn indirecte eigen tekortkoming aan de reden voor de tekortkoming van de andere partij ten grondslag ligt.
Gezien het voorgaande heeft KPN de Overeenkomst ten onrechte ontbonden. KPN is
schadeplichtig jegens Entropia voor de door deze ontbinding geleden en nog te lijden
schade van € 1.458.456,-.
Entropia heeft in de buitengerechtelijke fase aanzienlijke juridische kosten gemaakt, bestaande uit onder meer gevoerde besprekingen met haar raadsman, correspondentie met haar raadsman en overige correspondentie met KPN. De gevorderde buitengerechtelijke kosten doorstaan de dubbele redelijkheidstoets.
3.3.
KPN voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De onderhavige zaak hangt samen met het geschil tussen Entropia en TetraNed over de uitvoering van de Overeenkomst Tetranetwerk. Dit geschil is onderwerp van de gevoegde zaak IV (de Tetranetwerk-zaak). Entropia neemt in die zaak – en in de onderhavige zaak – het standpunt in dat TetraNed op meerdere onderdelen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen onder de Overeenkomst Tetranetwerk. Entropia stelt dat zij haar betalingsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst daarom op goede gronden mocht opschorten.
TetraNed ziet dit anders. Zij betwist gemotiveerd de vermeende tekortkomingen en betoogt dat Entropia met het staken van haar betalingen zelf is tekortgeschoten in de nakoming van de Overeenkomst Tetranetwerk. Entropia was daarmee in verzuim en TetraNed mocht daarom haar eigen verplichtingen gerechtvaardigd opschorten en later de Overeenkomst Tetranetwerk ontbinden.
4.2.
In het verlengde van dit verweer van TetraNed in zaak IV voert KPN in de onderhavige zaak het volgende aan, kort samengevat.
Omdat Entropia haar verplichtingen ten opzichte van TetraNed niet nakwam, was zij niet in staat de Overeenkomst GVB na te komen. KPN en Entropia waren in de Overeenkomst GVB immers zogenaamde service levels overeengekomen, die KPN op haar beurt weer gecontracteerd had met het GVB. Deze service levels waren gebaseerd op het niveau van het onderhoud dat Entropia met TetraNed overeen was gekomen. Omdat TetraNed haar verplichtingen opschortte, kon Entropia deze service levels niet meer garanderen ten opzichte van KPN. Entropia was dus niet in staat de Overeenkomst GVB na te komen. Dit gold ook omdat Entropia met TetraNed een eigendomsvoorbehoud was overeengekomen. De zenders die onderdeel uitmaakten van het Tetranetwerk waren nog eigendom van TetraNed. Zolang Entropia dus niet aan TetraNed betaalde, bestond het risico dat TetraNed haar zenders zou revindiceren. Ook daarom was onzeker of Entropia haar verplichtingen onder de Overeenkomst GVB kon nakomen. Vanwege deze redenen kon Entropia de overeenkomst niet nakomen, althans had KPN op zijn minst goede gronden om te vrezen dat Entropia de Overeenkomst GVB niet zou kunnen nakomen. Om daarover zekerheid te verkrijgen, heeft KPN per brief van 4 juni 2015 aan Entropia gevraagd of zij haar verplichtingen zou nakomen. Vanwege het uitblijven van een bevestigende reactie, heeft KPN uiteindelijk de Overeenkomst GVB mogen ontbinden, aldus nog steeds KPN.
4.3.
Op 26 april 2017 heeft de rechtbank in de gevoegde zaak IV vonnis gewezen. In dit vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Entropia integraal afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat TetraNed is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Entropia noch in schuldeisersverzuim verkeerde toen zij de Overeenkomst Tetranetwerk ontbond. Ook zijn de subsidiaire stellingnamen van Entropia tegen het beroep van TetraNed op opschorting en ontbinding verworpen.
4.4.
Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat van enige tekortkoming van TetraNed onder de Overeenkomst Tetranetwerk geen sprake was, stond het Entropia niet vrij haar betalingsverplichtingen op grond van de Overeenkomst Tetranetwerk op te schorten. Dat heeft zij vanaf medio 2014 echter wel gedaan en daarmee schoot zij jegens TetraNed tekort. In het voorjaar van 2015 was de betalingsachterstand van Entropia opgelopen tot een aanzienlijk bedrag van ongeveer drie miljoen euro. Onder die omstandigheden mocht TetraNed, nadat zij Entropia op 4 maart 2015 een ingebrekestelling had toegestuurd die geen effect sorteerde, op 17 april 2015 haar verplichtingen opschorten, ook ten aanzien van de levering van een redundant DCS systeem voor 40 bedienposities en 2 NMT’s ten behoeve van GVB.
4.5.
Met die opschorting door TetraNed had KPN vanaf dat moment goede gronden om te vrezen dat Entropia haar verplichtingen op grond van de Overeenkomst GVB niet zou kunnen nakomen omdat zij niet meer op de ondersteuning van TetraNed zou kunnen rekenen. Entropia heeft ook niet bestreden dat zij als gevolg van de opschorting door Entropia de overeengekomen service levels niet langer kon garanderen en dat er een eigendomsvoorbehoud van Entropia rustte op de zenders die onderdeel uitmaakten van het Tetranetwerk. KPN heeft vervolgens bij brief van 4 juni 2015 aan Entropia gevraagd om binnen veertien dagen te bevestigen dat zij haar verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst GVB zou nakomen. De in de brief van 12 juni 2015 verwoorde weigering van Entropia maakt naar het oordeel van de rechtbank dat de gevolgen van haar niet-nakoming op grond van artikel 6:80 lid 1 aanhef en onder c BW reeds waren ingetreden voordat de vorderingen van KPN op grond van de Overeenkomst GVB opeisbaar werden. Als gevolg daarvan was KPN gerechtigd om bij brief van 25 juni 2015 de Overeenkomst GVB op de voet van artikel 6:265 lid 1 BW te ontbinden.
4.6.
De rechtbank volgt Entropia niet in haar stelling dat KPN zelf eerder, met de brieven van 21 april 2015 en 8 mei 2015, nakoming had geweigerd, daardoor op grond van artikel 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim verkeerde en de Overeenkomst GVB daarom niet mocht ontbinden. Entropia miskent daarmee dat artikel 6:83 BW voor het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling vereist dat sprake is van een opeisbare verbintenis. Als onweersproken staat echter vast dat daarvan op het moment van ontbinding nog geen sprake was, zodat niet valt in te zien hoe KPN toen in verzuim kon verkeren.
4.7.
Voor zover Entropia stelt dat KPN TetraNed zou hebben verhinderd haar verplichtingen jegens Entropia na te komen en dat KPN daarmee zelf verantwoordelijk is voor het feit dat nakoming door Entropia onmogelijk zou zijn, faalt ook dit betoog. KPN en TetraNed zijn tweede zelfstandige rechtspersonen. In het licht hiervan heeft Entropia tegenover de gemotiveerde betwisting door KPN onvoldoende onderbouwd dat zij verantwoordelijk is geweest voor de opschorting en ontbinding door TetraNed. Entropia heeft dit dat verband volstaan met een enkele verwijzing naar het concernverband tussen KPN en TetraNed. Voorts heeft te gelden dat TetraNed, zoals hiervoor overwogen, met de aanzienlijke betalingsachterstand van Entropia goede grond had om de Overeenkomst Tetranetwerk te ontbinden. De rechtbank deelt daarmee de conclusie van KPN dat niet zij, maar Entropia zelf verantwoordelijk is geweest voor de ontbinding van de Overeenkomst Tetranetwerk.
4.8.
Het voorgaande leidt tot afwijzing van alle vorderingen van Entropia. Entropia zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op:
- griffierecht € 3.903,=
- salaris advocaat
6.422,=(2 punten × tarief € 3.211,=)
6.422,=(2 punten × tarief € 3.211,=)
Totaal € 10.325,=.
De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen veertien dagen na de datum van dit vonnis. De proceskostenveroordeling levert ook voor de nakosten een executoriale titel op (vergelijk HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116), zodat de nakosten niet apart in het dictum zullen worden opgenomen.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Entropia in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 10.325,=, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels, mr. D.R. Glass en mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.