Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/524107 / KG ZA 16-1570
Vonnis in kort geding van 14 februari 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap
PA CONSULTING SERVICES B.V.,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. F.P. van Galen te Leiden,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelende te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. C.R. Warnink en mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘PA Consulting’ en ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 december 2016, met producties;
- de brief van mr. Warnink van 26 januari 2017, met producties;
- de op 30 januari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd teneinde te komen tot het sluiten van een raamovereenkomst met meerdere leveranciers voor – kort gezegd – het leveren van IV-expertisediensten op het gebied van informatievoorziening (hierna: ‘de Opdracht’).
2.2.
De Opdracht en de aanbestedingsprocedure zijn beschreven in het ‘Beschrijvend Document IV Expertisediensten 2017’ (hierna: ‘het Beschrijvend Document’). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (emvi).
2.2.1.
In paragraaf 4.5.1. van het Beschrijvend Document is onder meer het volgende bepaald:
“4.5.1 TenderNed aanbestedingstool
Deze aanbesteding wordt geheel digitaal uitgevoerd in de TenderNed aanbestedingstool. Zie www.TenderNed.nl. Dat betekent dat (…) de Inschrijvingen (zie paragraaf 4.5.6 welke documenten bedoeld worden) digitaal worden ingediend via Tenderned.
(…)
Zie voor een toelichting op de wijze waarop een Inschrijving ingediend kan worden via TenderNed de onderstaande link. Hierin staat stapsgewijs beschreven hoe het digitale proces in zijn werk gaat.
https://www.tenderned.nl/voor-ondernemingen/zo-werkt-tenderned
Daarnaast kunnen Inschrijvers de eGids raadplegen via:
https://www.tenderned.nl/e-gids
Tenslotte is bijgevoegd als bijlage bij dit document, bijlage 16 Digitaal inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed.”
2.2.2.
Bijlage 16 bij het Beschrijvend Document betreft het ‘Stappenplan digitaal inschrijven op overheidsopdrachten via TenderNed’, waarin – voor zover thans van belang – het proces van inschrijving als volgt is beschreven:
“Stap 4:
Aanmelden en/of inschrijven op een opdracht
Aanbestedingen waar u zich digitaal voor kunt aanmelden of waar u digitaal op kunt inschrijven zijn op het aankondigingenplatform herkenbaar aan het muis-icoontje. Als u op het aankondigingenplatform een interessante aanbesteding ziet, dan klikt u in de aankondiging op de groene knop ‘Toevoegen aan Mijn Aanbestedingen’. De aanbesteding wordt dan toegevoegd aan het overzicht van de aanbestedingen die uw onderneming volgt. Dit overzicht vindt u via de knop ‘Mijn aanbestedingen’. Het kan ook zijn dat u van een aanbestedende dienst een uitnodiging ontvangt om deel te nemen aan een onderhandse procedure.
In het overzicht van uw aanbestedingen klikt u op de aanbesteding waarvoor u zich wilt aanmelden of waarop u wilt inschrijven. U komt dan op het dashboard van de aanbesteding. Hier kunt u aan de hand van overzichtelijke stappen werken aan uw inschrijving: u kunt de eisen en criteria beantwoorden, direct vragen stellen aan de aanbestedende dienst (en direct antwoord ontvangen) en ten slotte uw aanmelding of inschrijving indienen. (…)
Voordat u daadwerkelijk inschrijft, voert TenderNed een controle uit op alle verplichte velden. Mocht u iets over het hoofd hebben gezien, dan geeft TenderNed u een waarschuwing. Als uw inschrijving gereed is, kunt u de inschrijving indienen bij de aanbestedende dienst. U plaatst uw inschrijving dan in de zogenaamde kluis. Hiervoor ontvangt u van TenderNed een sms-transactiecode op uw mobiele telefoon. Door deze veiligheidscontrole weet het systeem zeker dat de juiste persoon de inschrijving indient. Nadat de code is ingevuld, wordt de inschrijving in de kluis geplaatst. Mocht het nodig zijn, dan kunt u – tot het moment dat de kluis met inschrijvingen sluit – de inschrijving terugtrekken en wijzigen.
(…)
Let op:
De inschrijving/aanmelding is voltooid wanneer de SMS-transactiecode is ingevoerd en verstuurd.”
2.2.3.
In paragraaf 4.5.4 van het Beschrijvend Document is de wijze van indienen van een inschrijving onder meer als volgt beschreven:
“De documenten ten behoeve van de Inschrijving dienen tijdig (…) in TenderNed en het elektronische IV expertisediensten portaal (https://www.ienm-iv-expertisediensten2017.nl)
te worden aangeboden. Inschrijvingen die na het verstrijken van de uiterste datum en tijd worden aangeboden, zullen niet beoordeeld worden. Het risico van vertraging is voor de Inschrijver. Ook Inschrijvingen die niet via TenderNed en het elektronische IV expertisediensten portaal aangeboden zijn, worden niet beoordeeld.De Inschrijving kan alleen via TenderNed en het elektronische IV expertisediensten portaal aangeboden worden!Welke documenten via TenderNed ingediend moeten worden en welke documenten via het elektronische IV expertisediensten portaal ingediend moeten worden staat omschreven in paragraaf 4.5.6.
Ten aanzien van het indienen van de documenten is het volgende van belang:
• De Inschrijver is zelf verantwoordelijk voor de volledigheid en juistheid van zijn Inschrijving en de aanwezigheid van alle gevraagde documenten in TenderNed en het elektronische IV expertisediensten portaal.
• De Inschrijver is zelf verantwoordelijk voor het tijdig uploaden van de gevraagde bijlagen in TenderNed en het elektronische IV expertisediensten portaal.
• De Inschrijver is er zelf verantwoordelijk voor dat de juiste documenten worden ingediend in het juiste portaal (zie paragraaf 4.5.6).
Indien Inschrijver technische problemen in TenderNed ervaart (bijv. het lukt niet om in te loggen of uw Inschrijving in te dienen of documenten te uploaden), kan deze contact opnemen met de servicedesk van TenderNed (…)
Nb: Uw inschrijving is pas geldig nadat de transactiecode in TenderNed is ingevuld. Daarmee wordt de Inschrijving in de kluis geplaatst. (…) Inschrijver ontvangt een bevestiging van het indienen van de documenten in TenderNed.”
2.2.4.
In paragraaf 4.5.6 is als volgt beschreven welke documenten met de inschrijving moeten worden meegezonden en hoe deze documenten moeten worden ingediend:
2.3.
De Staat heeft bij brief van 29 november 2016 onder meer als volgt aan PA Consulting bericht:
“Hierbij berichten wij u over het gunningsbesluit m.b.t. de Europese openbare aanbesteding IV Expertisediensten 2017, Tenderned kenmerk 104933 van 9 juni 2016.
(…)
Inschrijving zijn allereerst beoordeeld op tijdigheid, geldigheid, volledigheid en de overig gestelde voorwaarden en eisen, zoals beschreven in de paragraaf 4.5.4. en de onderstaande tabel uit paragraaf 4.5.6 van het Beschrijvend document.
Na zorgvuldige analyse is gebleken dat uw Inschrijvingnietvoor gunning van de opdracht in aanmerking komt, omdat uw Inschrijving niet is geregistreerd in Tenderned. De Inschrijving is dan ook terzijde gelegd en niet verder beoordeeld.”
3.Het geschil
3.1.
PA Consulting vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de Staat te gebieden haar alsnog in de gelegenheid te stellen haar inschrijving via TenderNed aan te vullen en deze inschrijving vervolgens te beoordelen en in de gunningsbeslissing te betrekken, zulks met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert PA Consulting – samengevat – aan dat de Staat haar ten onrechte van deelneming aan de aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten. Volgens PA Consulting is uitsluiting in strijd met het door de Staat in acht te nemen evenredigheidsbeginsel. Naar de mening van PA Consulting staan de eveneens in acht nemen beginselen van gelijke behandeling en transparantie niet in de weg aan het bieden van een herstelmogelijkheid in de vorm van het alsnog mogen aanvullen van de inschrijving en het alsnog beoordelen van deze inschrijving door de Staat. In dat verband wijst PA Consulting erop dat de via TenderNed in te dienen documenten op 6 september 2016 met succes naar TenderNed zijn geüpload, terwijl de overige in te dienen documenten tijdig via de IV Expertisedienstenportal zijn geüpload. Volgens PA Consulting is door haar medewerker destijds na het uploaden van de documenten op TenderNed niet de mogelijkheid gezien om deze documenten in een digitale kluis te plaatsen en is geen transactiecode toegezonden, zodat de desbetreffende medewerker in de veronderstelling verkeerde dat de inschrijving via TenderNed was voltooid. Volgens PA Consulting bood de TenderNed-portal onvoldoende duidelijkheid over de wijze waarop de geüploade documenten in de digitale kluis van TenderNed konden worden geplaatst. Meer in het bijzonder was onvoldoende duidelijk hoe de vereiste sms-transactiecode verkregen kon worden, terwijl volgens PA Consulting het bijgevoegde stappenplan onvoldoende bij de TenderNed-portal aansluit, nu het de mogelijkheid openlaat dat geen ‘groene knop’ verschijnt. Een ander brengt volgens PA Consulting met zich dat door de Staat is gehandeld in strijd met transparantiebeginsel. Het lag naar de mening van PA Consulting dan ook op de weg van de Staat om te verifiëren waarom van PA Consulting geen stukken werden aangetroffen in de digitale kluis, te meer nu de inhoudelijke inschrijving niet volledig via TenderNed verliep. De stukken die de Staat wel hebben bereikt, betroffen volgens PA Consulting de inhoudelijke documenten, te weten de referenties, de prijs en de gunningscriteria, terwijl via TenderNed slechts de Eigen Verklaring en het Formulier verklaring kwaliteitssystemen moesten worden ingediend, die voor een materiële beoordeling van de inschrijvingen niet van belang zijn. Nu met de aanbesteding slechts wordt beoogd een raamovereenkomst te sluiten, behoeft volgens PA Consulting, gelet op het feit dat iedere inschrijver afzonderlijk wordt beoordeeld, het aanvullen en alsnog beoordelen van haar inschrijving niet te leiden tot een hernieuwde beoordeling van de overige inschrijvingen. De reeds naar TenderNed geüploade bestanden kunnen volgens PA Consulting alsnog aan de Staat worden verzonden, zodat is gewaarborgd dat geen andere inschrijving wordt ingediend en zich niet de situatie voordoet dat aan haar meer tijd wordt gegund dan de overige inschrijvers voor het indienen van de inschrijving.
3.3.
De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
In deze procedure dient de vraag te worden beantwoord of de Staat gehouden is PA Consulting de mogelijkheid te bieden haar inschrijving alsnog (deels) via de TenderNed-portal in te dienen. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.2.
Vooropgesteld wordt dat een inschrijving op de onderhavige aanbesteding via twee digitale portals diende plaats te vinden, te weten deels via de TenderNed-portal en deels via het IV Expertisedienstenportal. Niet ter discussie staat dat PA Consulting de via de IV Expertisedienstenportal in te dienen documenten tijdig en volledig heeft aangeleverd. Evenmin is tussen partijen in geschil dat zulks niet geldt voor de via de TenderNed-portal in te dienen documenten, te weten de Eigen Verklaring en het Formulier verklaring kwaliteitssystemen. Deze documenten zijn weliswaar door PA Consulting geüpload maar door haar niet in de digitale kluis geplaatst. Volgens PA Consulting is dit een gevolg van aan de Staat toe te rekenen onduidelijkheden in de TenderNed-portal, waardoor sprake is van een schending van het transparantiebeginsel.
4.2.1.
In dit betoog kan PA Consulting niet worden gevolgd. In het Beschrijvend Document is in paragraaf 4.5.4 immers in heldere bewoordingen beschreven dat de via de TenderNed-portal aan te leveren documenten met behulp van een via TenderNed te verkrijgen sms-transactiecode in een digitale kluis dienen te worden geplaatst en dat de inschrijving pas na deze plaatsing is voltooid en als geldig kan worden aangemerkt. Zulks volgt eveneens uit het als bijlage 16 bij het Beschrijvend Document gevoegde stappenplan en de via de in paragraaf 4.5.1 van het Beschrijvend Document opgenomen links te raadplegen website van TenderNed, met onder meer instructiefilmpjes met het oog op het indienen van een inschrijving. Gelet hierop moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijver duidelijk zijn geweest welke stappen dienden te worden doorlopen om tot een rechtsgeldige inschrijving via de TenderNed-portal te komen. Dat PA Consulting (kennelijk) onvoldoende kennis heeft genomen van de te volgen inschrijfprocedure komt bij die stand van zaken voor haar rekening en risico. Van strijd met het transparantiebeginsel is dan ook geen sprake. Voorts geldt dat het, gelet op het feit dat in paragraaf 4.5.4 van het Beschrijvend Document uitdrukkelijk is bepaald dat een potentiële inschrijver zelf verantwoordelijk is voor het tijdig aanleveren van de gevraagde documenten via de TenderNed-portal, op de weg PA Consulting lag om de wellicht ondanks de heldere beschrijving van de in het kader van het doen van een inschrijving te doorlopen stappen bij haar bestaande onduidelijkheden dan wel de door haar ondervonden (technische) problemen dienaangaande tijdig bij TenderNed en/of de Staat aan de orde te stellen. In paragraaf 4.5.4. van het Beschrijvend Document zijn potentiële inschrijvers in dat verband ook uitdrukkelijk gewezen op de mogelijkheid om contact op te nemen met de servicedesk van TenderNed. Niet ter discussie staat dat PA Consulting na het door haar gestelde uploaden van de vereiste documenten op TenderNed op enigerlei wijze actie heeft ondernomen om (alsnog) tot plaatsing van deze documenten in de digitale kluis te komen. Bij die stand van zaken kan – anders dan PA Consulting betoogt – geen verplichting voor de Staat worden aangenomen tot het verrichten van onderzoek naar de reden voor het door hem geconstateerde ontbreken in de digitale kluis van de van PA Consulting verlangde documenten.
4.2.2.
Nu PA Consulting aldus niet heeft zorggedragen voor het indienen van de gevraagde documenten via de TenderNed-portal en de Staat – anders dan het geval was in de door PA Consulting aangehaalde jurisprudentie – ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn evenmin uit andere hoofde over deze documenten kon beschikken, is haar inschrijving onvolledig en daarmee in beginsel ongeldig. Met de Staat is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een gebrek dat zich leent voor herstel. Uitgangspunt is immers dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van materiële fouten, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10/SAG). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten indien op het geconstateerde gebrek in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk de sanctie van ongeldigheid (en daarmee uitsluiting) is gesteld (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12/Manova). Laatstbedoelde situatie doet zich hier voor. In paragraaf 4.5.4 van het Beschrijvend Document is immers bepaald dat een inschrijving pas geldig is nadat de verlangde documenten met behulp van de via TenderNed verkregen sms-transactiecode in de digitale kluis van de TenderNed-portal zijn geplaatst. Van deze documenten maken onmiskenbaar deel uit de niet door PA Consulting ingediende Eigen Verklaring en het Formulier verklaring kwaliteitssystemen, zodat de stellingen van PA Consulting dat a) het ontbreken van deze documenten niet aan een inhoudelijke beoordeling van de inschrijving in de weg staat, b) slechts een raamovereenkomst met de winnende inschrijver wordt gesloten en c) de inschrijving met het bieden van een herstelmogelijkheid inhoudelijk niet zal worden gewijzigd, wat hier verder ook van zij, niet kunnen leiden tot een beslissing in haar voordeel. De slotsom is dan ook dat het betoog van PA Consulting dat haar uitsluiting strijdig is met het evenredigheidsbeginsel faalt. De vordering van PA Consulting ligt daarmee voor afwijzing gereed.
4.3.
PA Consulting zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de rente als gevorderd. Voor de gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt PA Consulting om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat PA Consulting bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2017.
mw