Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/523523 / KG ZA 16-1514
Vonnis in kort geding van 8 maart 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Willis B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Haarlem,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Hoogheemraadschap van Delfland,
zetelende te Delft,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Hoogheemraadschap van Rijnland,
zetelende te Leiden,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Hoogheemraadschap van Schieland en Krimpenerwaard,
zetelende te Rotterdam,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Drents Overijsselse Delta,
zetelende te Zwolle,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Hollandse Delta,
zetelende te Ridderkerk,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Noorderzijlvest,
zetelende te Groningen,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Rijn en IJssel,
zetelende te Doetinchem,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Rivierenland,
zetelende te Tiel,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Vallei en Veluwe,
zetelende te Apeldoorn,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Vechtstromen,
zetelende te Almelo,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Waterschap Wetterskip Fryslȃn,
zetelende te Leeuwarden,
gedaagden,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Willis’ en ‘Delfland’ (gedaagden gezamenlijk).
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 15 december 2016;
- de akte houdende overlegging van 10 producties;
- de brief van 16 februari 2017 van de advocaat van Willis met als bijlage de gewijzigde productie 6;
- de op 21 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Nadat naar aanleiding van een eerder georganiseerde aanbestedingsprocedure geen inschrijvingen waren ontvangen heeft Delfland op 7 oktober 2016 opnieuw een openbare Europese aanbestedingsprocedure ‘CAR verzekering’, hierna ‘de Opdracht’, op TenderNed gepubliceerd. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een doorlopende CAR verzekering voor de deelnemende hoogheemraad- en waterschappen, die dekking biedt voor schades die tijdens bouwactiviteiten kunnen optreden, waarbij gedaagde sub 1 als penvoerder namens hen zal optreden. De aanbesteding is opgedeeld in 11 percelen: één perceel voor ieder deelnemend hoogheemraad- of waterschap. Inschrijvers dienen voor alle percelen een individuele aanbieding in te dienen, gebaseerd op de per perceel opgenomen historische omzetcijfers, schadelast en de specifieke eisen.
2.2.
De Opdracht is nader omschreven in het ‘Aangepast Beschrijvend Document ‘Gemeenschappelijke CAR verzekering’’, hierna het ‘Beschrijvend Document’ van 1 november 2016. Het gunningscriterium voor de Opdracht is de laagste prijs. Verder is in het Beschrijvend Document – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
“(…)
Perceel 6: Waterschap Noorderzijlvest
(…)
Voorwaarden
Dekking voor aansprakelijkheid:
Secundair
Inlooprisico meeverzekeren:
Ja
(…)
3.1
Digitaal aanbesteden
Deze aanbesteding zal geheel digitaal en online plaatsvinden, gebruik makende van de website van TenderNed (www.tenderned.nl).(...)
Dit houdt in:
(…)
Het uploaden van alle aan u gevraagde documenten: dit betreft het indienen van uw Inschrijving;
Het uploaden van alle aan u gevraagde documenten: dit betreft het indienen van uw Inschrijving;
(…)
4.1
Beoordelingsprocedure
De beoordelingsprocedure omvat de onderstaande fasen.
Fase 1: Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen
Aan de hand van de door de Inschrijver ingediende Eigen Verklaring en ingediende informatie wordt zijn Inschrijving op volledigheid getoetst. Daarnaast wordt getoetst of de Inschrijver de Eigen Verklaring heeft getekend en onvoorwaardelijk aan alle Geschiktheidseisen voldoet, welke zijn opgenomen in de vragenlijsten en of de Uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn. Elke Inschrijving die niet voldoet, wordt uitgesloten van verdere deelname.
(…)”.
Uit paragraaf 4.2 van het Beschrijvend Document volgt dat de voorlopige winnaar van de aanbesteding wordt uitgenodigd voor een verificatiebespreking.
In hoofdstuk 7 van het Beschrijvend Document is in paragraaf 7.1 een ‘Nadere uitwerking Prijs’ gegeven, waarbij is vermeld dat bij de berekening van de score met betrekking tot de aangeboden premie een onder- en bovengrens van respectievelijk 1,9‰ en 4,5‰ worden gehanteerd.
2.3.
Als bijlage 5 bij het Beschrijvend Document is een prijsinvulformulier gevoegd, waarop de inschrijvers per perceel een premie, uitgedrukt in een promillage, dienen te vermelden. Op het formulier is per perceel het gevraagde type dekking (primair of secundair) voorgedrukt.
2.4.
In een Nota van Inlichtingen van 23 oktober 2016 is antwoord gegeven op vragen van potentiële inschrijvers voor de Opdracht. Deze Nota van Inlichtingen vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:
“(…)
Nr:
CategorieBestek/beschrijvend document
BetreftPagina 15
46Vraag
p. 15 Perceel 6: hier wordt aangegeven dat de dekking voor aansprakelijkheid van perceel 6 secundair moet zijn. In Bijlage 5 Prijsinvulformulier staat dat de dekking voor aansprakelijkheid van perceel 6 primair is. Wat is juist?
Antwoord Vrijgegeven:23-10-2016
De dekking voor aansprakelijkheid voor perceel 6 dient secundair te zijn. Dit is aangepast in het Prijsinvulformulier (bijlage 5), welke bij deze Nota van inlichtingen is gevoegd.
(…)”.
Bij de Nota van Inlichtingen is een gewijzigd Prijsinvulformulier gevoegd, waarop met betrekking tot perceel 6 secundaire dekking voor aansprakelijkheid wordt gevraagd.
2.5.
Willis heeft op 16 november 2016 tijdig ingeschreven voor de Opdracht. Zij heeft daarbij gebruik gemaakt van het oorspronkelijke Prijsinvulformulier en heeft met betrekking tot perceel 6 (Waterschap Noorderzijlvest) na ‘Primair’ een premie van 4,5 ‰ ingevuld.
2.6.
Op 17 november 2016 heeft Delfland telefonisch contact opgenomen met [A] , Director Corporatie Risk Solutions bij Willis, hierna ‘ [A] ’, en gevraagd welk promillage Willis aanbiedt met betrekking tot de secundaire dekking voor aansprakelijkheid ten behoeve van perceel 6. In een e-mailbericht van 18 november 2016 heeft [A] , voor zover hier van belang het volgende aan Delfland meegedeeld:
“(…)
In antwoord op uw verduidelijkingsvraag over het Prijsinvulformulier, kunnen wij bevestigen dat de opgegeven premie voor Perceel 6, Waterschap Noorderzijlvest betrekking heeft op de gevraagde secundaire dekking voor aansprakelijkheid.
Als datum en tijd voor het verificatiegesprek stellen wij voor woensdag 23 november vanaf 14.30, graag vernemen wij of dit past en zien uw agenda dan graag tegemoet.”
Vervolgens hebben partijen op 18 november 2016 via e-mail met elkaar gecorrespondeerd over het tijdstip van de verificatiebespreking en over wie daarbij aanwezig zouden zijn.
2.7.
In een e-mailbericht aan [A] van 22 november 2016 heeft [B] , hierna ‘ [B] ’, de op 23 november 2016 geplande verificatiebespreking namens Delfland gecanceld. In een e-mailbericht van 23 november 2016 heeft [A] aan [B] meegedeeld verbaasd te zijn over het cancelen van de bespreking en heeft hij [B] verzocht hierover nader in overleg te treden.
2.8.
Bij brief van 25 november 2016 heeft Delfland – voor zover hier van belang – het volgende aan Willis meegedeeld:
“(…)
Helaas moet ik constateren dat uw onderneming een niet geldige inschrijving heeft uitgebracht. Voor deze inschrijving moesten de aangeboden premies voor de percelen vermeld worden in prijsinvulformulier, welke als bijlage 5 bij de aanbestedingsstukken was gevoegd.
U heeft het verkeerde prijsinvulformulier ingediend, waarbij u voor perceel 6 een premie heeft aangeboden op basis van een primaire dekking voor aansprakelijkheid, terwijl gevraagd was om een premie op basis van een secundaire dekking voor aansprakelijkheid.
Zoals in de aanbestedingsstukken is benoemd, betekent dit dat uw inschrijving niet verder in behandeling is genomen en uw onderneming van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten.
(…)”.
2.9.
De advocaat van Willis heeft in een brief aan Delfland van 6 december 2016 meegedeeld dat Willis zich op het standpunt stelt dat zij een geldige aanbieding heeft gedaan, die voor wat betreft de op te geven promillages voldoet aan het Beschrijvend Document en dat het gebruik van een onjuist prijsinvulformulier niet van invloed is geweest op de door Willis gedane inschrijving. Voorts verzoekt zij Delfland om de beslissing om Willis van deelname uit te sluiten te herroepen. Als bijlage bij deze brief is een verklaring van 6 december 2016 gevoegd, afkomstig van drs. [X] , Specialist Underwriter Engineering bij MS Amlin, waarin hij (samengevat) verklaart er bij de berekening van de premie vanuit te zijn gegaan dat voor perceel 6 een secundaire dekking van toepassing was.
2.10.
In een brief van 12 december 2016 heeft Delfland aan de advocaat van Willis meegedeeld dat zij haar beslissing om Willis uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbesteding niet zal herroepen. Volgens Delfland heeft zij de inschrijving van Willis terecht als ongeldig terzijde gelegd, aangezien geen sprake is van een fout die zich leent voor eenvoudig herstel.
3.Het geschil
3.1.
Willis vordert – zakelijk weergegeven – Delfland te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van Willis alsnog geldig te verklaren en Willis uit te nodigen voor de verificatiebespreking, een en ander op straffe van een dwangsom (hoofdelijk) en met hoofdelijke veroordeling van Delfland in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe stelt Willis – samengevat – het volgende. De uitsluiting van Willis van de aanbesteding vanwege het gebruik van het verkeerde prijsinvulformulier is onder de gegeven omstandigheden disproportioneel en daarmee ontoelaatbaar. De omissie had op eenvoudige wijze door Willis kunnen worden toegelicht en het gebruik van het verkeerde formulier is materieel gezien niet van invloed geweest op de aanbieding van Willis, nu de premie niet wordt berekend aan de hand van het prijsinvulformulier. Door het gebruik van het verkeerde formulier is de mededinging op geen enkele manier beïnvloed. Op basis van het Beschrijvend Document kon ook alleen maar worden geoffreerd op basis van een secundaire dekking en Willis is daarmee door in te schrijven uitdrukkelijk akkoord gegaan. Delfland heeft de verwarring met betrekking tot het gebruik van het prijsinvulformulier zelf in de hand gewerkt door zowel in de eerder georganiseerde aanbestedingsprocedure als in de onderhavige aanbestedingsprocedure onjuiste prijsinvulformulieren te verstrekken. Gelet op het voorgaande is Willis van mening dat Delfland haar de gelegenheid had moeten bieden om haar fout te herstellen. Hiermee wordt het gelijkheidsbeginsel niet geschonden. Uitsluiting van Willis is in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, dat met zich meebrengt dat de reactie van een aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim dient te staan. Daarvan is hier geen sprake.
Ten slotte is van belang dat Willis voor perceel 6 het maximale promillage van 4,5‰ heeft opgegeven. Zou Willis bij haar inschrijving al zijn uitgegaan van een premie voor primaire aansprakelijkheidsdekking, dan zou het daarbij behorende promillage alleen lager hebben kunnen zijn, waardoor Willis op grond van de gunningssystematiek een nog hogere score zou hebben gekregen.
3.3.
Delfland voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Tussen partijen is in geschil of Willis bij haar inschrijving voor de Opdracht door gebruik te maken van het verkeerde prijsinvulformulier een fout heeft gemaakt die zich leent voor eenvoudig herstel, of Delfland Willis de gelegenheid had moeten geven deze fout te herstellen en of ongeldigverklaring van de inschrijving van Willis disproportioneel en daarom ontoelaatbaar is.
4.2.
Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt. Een uitzondering is mogelijk indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10/SAG, hierna ‘het SAG-arrest’). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12/Manova, hierna ‘het Manova-arrest’).
4.3.
In paragraaf 4.1 van het Beschrijvend Document is vermeld dat een inschrijving wordt getoetst op volledigheid en dat elke inschrijving die daaraan niet voldoet, wordt uitgesloten van verdere deelname. Ervan uitgaande dat het inschrijven met een onjuist Prijsinvulformulier ertoe leidt dat de inschrijving niet volledig is – immers, niet alle gevraagde documenten zijn in dat geval overgelegd – lijkt, gelet op het bepaalde in het Manova-arrest, een uitzondering op de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog kan wijzigen of aanvullen in het onderhavige geval naar voorlopig oordeel uitgesloten. Daarbij komt nog het volgende.
4.4.
Uit het SAG-arrest volgt dat een wijziging of aanvulling van de inschrijving niet mogelijk is, indien deze er feitelijk toe leidt dat een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Delfland heeft in dit verband genoegzaam onderbouwd dat herstel van de door Willis gemaakte fout zou leiden tot een nieuwe inschrijving. Voorop staat dat een aanbestedende dienst mag uitgaan van de juistheid van een door een inschrijver ingediende inschrijving. Tussen partijen is niet in geschil dat Willis met betrekking tot perceel 6 een promillage van 4,5‰ voor primaire dekking heeft ingevuld, zodat Delfland er in beginsel van uit mocht gaan dat Willis voor dat perceel een primaire dekking heeft aangeboden. Indien – het standpunt van Willis volgend – Delfland zou instemmen met een wijziging van de inschrijving van Willis, in die zin dat Willis een promillage van 4,5‰ heeft aangeboden voor een secundaire dekking voor perceel 6, komt dit in feite inhoudelijk neer op een nieuwe inschrijving, hetgeen niet toelaatbaar is. Bovendien heeft Willis tegenover de gemotiveerde betwisting van de juistheid ervan door Delfland naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een kennelijke materiële fout die zich leent voor herstel. Delfland heeft betoogd dat voor haar na ontvangst van de inschrijving van Willis weliswaar duidelijk was dat Willis een fout had gemaakt, maar niet dat Willis – ondanks de bewoordingen van haar inschrijving – een secundaire dekking voor aansprakelijkheid heeft willen aanbieden. Reeds om die reden lijkt van een kennelijke fout van de zijde van Willis geen sprake, aangezien niet valt uit te sluiten dat Willis het aangeboden promillage heeft gebaseerd op onjuiste gegevens, namelijk uitgaande van een primaire dekking voor aansprakelijkheid met betrekking tot perceel 6. De na de inschrijving gedane mededeling van [A] in het e-mailbericht van 18 november 2016 en de verklaring van drs. [X] van 6 december 2016 dat de opgegeven premie voor perceel 6 betrekking heeft op de gevraagde secundaire dekking voor aansprakelijkheid, zijn hiertegenover onvoldoende. Dit geldt te meer nu een andersluidende mededeling of verklaring er direct toe zou leiden dat Willis een inschrijving heeft gedaan in strijd met hetgeen in het Beschrijvend Document is voorgeschreven. De stelling van Willis dat zij met het maximale promillage heeft ingeschreven, zodat – mocht zij al een op een onjuiste dekking gebaseerd promillage hebben aangeboden – het aan te bieden promillage hooguit lager dan 4,5‰ had kunnen zijn en de uiteindelijke score alleen maar hoger zou zijn geweest, wordt verworpen. Delfland heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat, nu de Opdracht uit meerdere percelen bestaat, inschrijvers mogelijk met hun aanbod met betrekking tot de diverse percelen ‘schuiven’, zodat het aanbieden van het maximale promillage voor perceel 6 van invloed kan zijn geweest op het aangeboden promillage met betrekking tot de overige percelen. Ook gelet op die mogelijke samenhang in de inschrijving is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake is van een kennelijke materiële fout die zich leent voor herstel.
4.5.
De stelling van Willis dat de omstandigheid dat zij met een onjuist prijsinvulformulier heeft ingeschreven een direct gevolg is van onvolkomen aanbestedingsstukken, leidt voorshands niet tot een ander oordeel. Delfland heeft immers als bijlage bij de Nota van Inlichtingen van 23 oktober 2016 een nieuw Prijsinvulformulier verstrekt en zij heeft in het antwoord op vraag 46 vermeld dat de dekking voor aansprakelijkheid voor perceel 6 secundair dient te zijn en dat het Prijsinvulformulier dienovereenkomstig is aangepast. Dat Willis desondanks het onjuiste Prijsinvulformulier heeft gebruikt, dient voor haar rekening en risico te komen.
4.6.
Het voorgaande leidt naar voorlopig oordeel tot de slotsom dat niet aannemelijk is geworden dat Willis bij haar inschrijving voor de Opdracht een fout heeft gemaakt die zich leent voor herstel. Anders dan Willis meent val dan ook niet in te zien op grond waarvan Delfland gehouden zou zijn Willis de gelegenheid te geven haar fout te herstellen. In dit verband acht de voorzieningenrechter nog van belang dat Delfland onbetwist naar voren heeft gebracht dat op haar als aanbestedende dienst een bevoegdheid, maar geen verplichting rust, om kennelijke materiële fouten (nog daargelaten de vraag of daarvan in de onderhavige situatie sprake is) te laten herstellen. Nu Willis geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat het uitsluiten van Willis anderszins disproportioneel of ontoelaatbaar is en Delfland Willis voorshands op goede gronden van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten, is voor een gebod om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van Willis alsnog geldig te verklaren geen plaats. De vorderingen worden dan ook afgewezen.
4.7.
Willis zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Willis om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Delfland te betalen, tot dusver aan de zijde van Delfland begroot op € 1.435,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 619,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat Willis bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2017.
mvt