ECLI:NL:RBDHA:2017:8070 - Rechtbank Den Haag - Ontslag wegens intrekking verklaring van geen bezwaar en ...

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 16/2920 MAW

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 juli 2017 in de zaak tussen

[eiser] , te [woonplaats] , eiser

(gemachtigde: W.A. Herweijer),

de minister van Defensie, verweerder

(gemachtigden: mr. J.W. Walet en mr. A.F. Vink).

Procesverloop

Bij besluit van 7 augustus 2015 (het primaire besluit) is eiser op grond van artikel 12g van de Militaire Ambtenarenwet 1931 (MAW1931) eervol ontslag verleend met ingang van 1 oktober 2015. Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Bij brief van 6 april 2016 heeft eiser beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar tegen het primaire besluit.

Bij besluit van 14 juni 2016 heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Het beroep heeft mede betrekking op het besluit van 14 juni 2016.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2016.

Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Het onderzoek ter zitting is geschorst, teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen om uit te zoeken of, gelet op het bepaalde in artikel 45, eerste lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR), in het geval van eiser medewerking is verleend door de Minister-President.

Partijen hebben reacties ingezonden en toestemming verleend voor het achterwege laten van een nadere zitting. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en partijen medegedeeld dat uitspraak zal worden gedaan.

Overwegingen

1.1

Eiser, sergeant der eerste klasse, is vanaf 29 januari 1995 aangesteld geweest en heeft laatstelijk de functie van groepscommandant van een herstelgroep klein kaliber wapens vervuld.

1.2

Eiser is op 6 oktober 2008 veroordeeld vanwege het plegen van een strafbaar feit op 27 januari 2008.

Bij besluit van 22 augustus 2012, gehandhaafd bij beslissing op bezwaar van 31 januari 2013, is de ten behoeve van eiser verleende verklaring van geen bezwaar (VGB) ingetrokken. Bij uitspraak van 12 april 2013 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland het beroep van eiser tegen het besluit van 31 januari 2013 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:5) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) in hoger beroep voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter bevestigd.

Bij besluit van 27 november 2012 is eiser met ingang van 2 oktober 2012 geschorst in zijn ambt vanwege de intrekking van zijn VGB.

Bij besluit van 21 februari 2013 is eiser om dezelfde reden uit de door hem beklede vertrouwensfunctie ontheven.

1.3

Op 9 april 2015 heeft het Centrum Arbeidsverhoudingen Overheidspersoneel (CAOP, hierna: de commissie), als commissie ex artikel 45 van Pro het AMAR, een advies uitgebracht.

Bij besluit van 1 mei 2015 heeft verweerder eiser op grond van artikel 12g van de MAW1931 met ingang van 1 juni 2015 eervol ontslag verleend wegens het niet in het bezit zijn van een VGB en eiser niet kan worden herplaatst op een niet-vertrouwensfunctie.

Eiser heeft bij brief van 8 juni 2015 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Bij het primaire besluit heeft verweerder het besluit van 1 mei 2015 ingetrokken en eiser op grond van artikel 12g van de MAW1931 met ingang van 1 oktober 2015 eervol ontslag verleend wegens het niet in het bezit zijn van een VGB en omdat eiser niet kan worden herplaatst op een niet-vertrouwensfunctie.

Eiser heeft bij brief van 17 september 2015 bezwaar gemaakt tegen dit besluit en heeft voor de gronden verwezen naar zijn bezwaar van 8 juni 2015.

1.4

Bij brief van 25 augustus 2015 heeft verweerder eiser medegedeeld dat het ontslag dat hem per 1 juni 2015 is verleend wordt opgeschort naar de nieuwe ontslagdatum 1 oktober 2015.

Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen deze brief. Eiser heeft bij brief van 6 april 2016 beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar tegen de brief van 25 augustus 2015 (SGR 16/2921 MAW). Bij besluit van 13 juli 2016 heeft verweerder eiser medegedeeld dat verweerder geen dwangsom is verschuldigd, omdat het bezwaar niet was gericht tegen een besluit. Bij besluit van 28 april 2016 heeft verweerder dit bezwaar niet-ontvankelijk verklaard, omdat de brief van 25 augustus 2015 geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het rechtsgevolg is, volgens verweerder al ingetreden met het besluit van 7 augustus 2015. Eiser heeft het beroep ingetrokken. Bij uitspraak van 30 augustus 2016 heeft deze rechtbank verweerder veroordeeld in de proceskosten.

1.5

Bij brief van 6 april 2016 heeft eiser beroep ingesteld tegen het (met een besluit gelijk te stellen) niet tijdig beslissen op zijn bezwaar tegen het primaire besluit.

Eiser is op 3 mei 2016 gehoord in het kader van zijn bezwaar.

Bij besluit van 14 juni 2016 heeft verweerder eisers bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Bij besluit van 23 juni 2016 heeft verweerder, gelet op artikel 4:17 van Pro de Awb, bepaald dat aan eiser een dwangsom van € 1.260,- wordt uitbetaald.

Eiser heeft bij brief van 4 juli 2016 beroep ingesteld tegen het besluit van 14 juni 2016.

Het beroep niet tijdig beslissen wordt geacht mede betrekking te hebben op het besluit van 14 juni 2016.

2 Verweerder heeft in het bestreden besluit van 14 juni 2016 overwogen dat uit artikel 5, derde lid, van het AMAR volgt dat een militair dient te beschikken over een VGB.

Het is niet mogelijk gebleken om eiser te herplaatsen binnen de organisatie en daarnaast is eiser extern bemiddeld. De situatie genoemd in de door eiser genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (de Raad, CRvB 25 juli 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:1158) is niet vergelijkbaar, nu in dat geval sprake was van een ontslag wegens blijvende ongeschiktheid voor het verrichten van de arbeid wegens ziekte. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel is afgewezen, nu de situaties van kolonel [persoon 1] en majoor [persoon 2] niet gelijk zijn aan de situatie van eiser.

3 De door eiser aangevoerde gronden worden hierna voor zover van belang besproken.

Wettelijk kader

4.1

Artikel 12g van de MAW1931 luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“2 Aan de militaire ambtenaar kan eervol ontslag worden verleend, indien hij op grond van het bepaalde in artikel 5, derde lid, of artikel 10, tweede lid, van de (Wet veiligheidsonderzoeken (WVO) uit een vertrouwensfunctie moet worden ontheven.

3 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ter zake van het bepaalde in dit artikel.”

4.2

Artikel 10 van Pro de WVO luidt - ten tijde hier van belang - als volgt:

“1 Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is, in overeenstemming met Onze Minister dan wel het bevoegd gezag van een Hoog College van Staat, bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.

2 Indien een verklaring is ingetrokken, ontheft de werkgever de betrokken persoon zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen acht weken na de intrekking van de verklaring, uit de vertrouwensfunctie.”

4.3

Ingevolge artikel 5, derde lid, van het AMAR kan de gegadigde alleen worden aangesteld als ten diens aanzien in verband met de voorgenomen aanstelling een verklaring als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wet veiligheidsonderzoeken (WVO) is afgegeven.

4.4

In artikel 45 van Pro het AMAR is bepaald dat ontslag om de reden als bedoeld in artikel 12g, tweede lid, van de MAW1931 slechts kan plaatsvinden met medewerking van Onze Minister-President dan wel, indien het de militair met een officiersrang betreft, op voordracht van Onze Minister-President en Onze Minister. Daaraan voorafgaand wordt het advies ingewonnen van een commissie, bestaande uit vijf leden en vijf plaatsvervangende leden.

Beroep voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar tegen het primaire besluit

5 Eiser heeft ter zitting van de rechtbank medegedeeld dat het beroep tegen het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar wordt gehandhaafd in verband met de proceskosten en het griffierecht.

6 De rechtbank stelt vast dat verweerder op 14 juni 2016 alsnog een reëel besluit heeft genomen op het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser geen belang meer bij een inhoudelijke beoordeling van zijn beroep voor zover dat is gericht tegen het niet tijdig beslissen op zijn bezwaar. De rechtbank merkt in dit verband op dat verweerder bij besluit van 23 juni 2016 aan eiser de maximale dwangsom heeft toegekend, zoals bedoeld in artikel 4:17, in verbinding met artikel 4:18 van Pro de Awb. Het beroep voor zover dat is gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar, dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

In verband daarmee ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 123,75 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 0,25). Voorts dient verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden.

Beroep voor zover gericht tegen het besluit van 14 juni 2016

7.1

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst, omdat niet is gebleken dat de Minister-President - gelet op de imperatieve bepaling in artikel 45, eerste lid, van het AMAR - zijn medewerking heeft verleend aan het ontslag van eiser.

Verweerder heeft bij brief van 10 januari 2017 het primaire besluit, inmiddels voorzien van een paraaf van de Minister-President van 5 januari 2017, ingezonden. Daarbij is de rechtbank verzocht het ontslagbesluit, ondanks het aanvankelijk bestaande gebrek, met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb in stand te laten.

De rechtbank overweegt dat verweerder bij brief van 8 december 2016 heeft medegedeeld dat de medewerking van de Minister-President in de regel wordt verleend door parafering van het ontslagbesluit. Het ontslagbesluit is abusievelijk niet ter parafering voorgelegd aan de Minister-President. De rechtbank is van oordeel dat de schending van voornoemd vormvoorschrift het gevolg is van een fout. Niet is komen vast te staan dat zonder deze schending een andere uitkomst van de besluitvorming mogelijk was geweest. Eiser heeft ook erkend dat aan het vereiste van artikel 45 van Pro het AMAR inmiddels is voldaan. De rechtbank ziet dan ook aanleiding de schending van het vormvoorschrift te passeren met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb.

7.2

Uit de uitspraak van de Afdeling van 8 januari 2014 volgt dat de betreffende verweerder tot intrekking van de aan eiser verleende VGB heeft mogen overgaan.

In artikel 10, tweede lid, van de WVO is dwingendrechtelijk bepaald dat de werkgever de betrokken persoon bij een intrekking van de VGB ontheft uit de vertrouwensfunctie.

Het besluit van 21 februari 2013, waarbij eiser is ontheven uit zijn vertrouwensfunctie in verband met de intrekking van zijn VGB, staat in rechte vast.

Verweerder heeft zich dan ook terecht bevoegd geacht om eiser eervol ontslag te verlenen op grond van artikel 12g, tweede lid, van de MAW.

7.3

Eiser heeft aangevoerd dat uit jurisprudentie van de Afdeling (AbRS 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1751) volgt dat bij de beoordeling van het gepleegde strafbare feit onder meer rekening gehouden dient te worden met de pleegdatum van het strafbare feit. Eiser stelt dat de datum van het verleende ontslag ruim is gelegen na de periode van acht jaren gerekend vanaf de pleegdatum, dat aan een hernieuwd veiligheidsonderzoek en daarop volgend de afgifte van een VGB niets in de weg staat. Verweerder had hem derhalve geen ontslag mogen verlenen.

De rechtbank volgt het standpunt van verweerder, zoals vermeld in het verweerschrift, dat de bedoelde terugkijktermijn ziet op de intrekking van een VGB. Het besluit tot intrekking van de VGB van eiser staat in rechte vast. De door eiser genoemde uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2015 ziet ook op de intrekking van een VGB. Er bestaat geen rechtsregel op grond waarvan bedoelde terugkijktermijn (mede) van toepassing moet worden geacht bij het nemen van een ontslagbesluit zoals hier aan de orde. Eiser heeft ter zitting van de rechtbank gewezen op een mededeling van een medewerker van de MIVD tijdens de hoorzitting van de commissie op 2 april 2015, zoals weergegeven in het advies van de commissie. De rechtbank overweegt dat uit het advies blijkt dat de medewerker van de MIVD heeft medegedeeld dat eiser, gelet op de pleegdatum, eind januari 2016 weer in aanmerking komt voor een VGB en eiser heeft geadviseerd om met zijn commandant afspraken te maken over de mogelijkheden om zijn aanstelling in de tussentijd voort te zetten. Een gemachtigde van verweerder heeft tijdens die zitting direct aangegeven dat dit advies van zijn collega onuitvoerbaar is, dat de regelgeving geen ruimte biedt voor een oplossing conform dit advies en dat het bovendien tot precedentwerking en scheefgroei leidt. Gelet op deze mededelingen van de kant van verweerder is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging, inhoudende dat een nieuw veiligheidsonderzoek zal worden uitgevoerd en dat eisers aanstelling zal kunnen voortduren. Hetgeen eiser in dit kader heeft aangevoerd kan, gelet op het vorenstaande, geen doel treffen. Voor zover eiser heeft beoogd te stellen dat verweerder, gelet op de verstreken tijd tot het primaire besluit, zijn recht heeft verwerkt om hem het ontslag te verlenen, overweegt de rechtbank dat verweerder op 16 december 2014, derhalve na de uitspraak van de Afdeling van 8 januari 2014, de commissie heeft verzocht om een advies uit te brengen. Niet gebleken is dat de belangen van eiser zijn geschaad door het feit dat verweerder de ontslagprocedure eerst in gang heeft gezet na voornoemde uitspraak. De commissie heeft op 9 april 2015 advies uitgebracht. Vervolgens is op 1 mei 2015 een primair (ontslag)besluit genomen, dat bij het primaire besluit van 7 augustus 2015 is ingetrokken. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een situatie waarin verweerder te lang heeft gewacht met het nemen van het primaire besluit, waardoor het recht is verwerkt om eiser het aan de orde zijnde ontslag te verlenen.

7.4

Eiser heeft voorts verwezen naar al hetgeen hij eerder heeft aangevoerd. Ter zitting heeft hij desgevraagd medegedeeld dat hij de grond dat het primaire besluit niet deugdelijk bekend is gemaakt niet handhaaft. Hij handhaaft wel zijn standpunt dat uit niets blijkt dat zijn functie en/of alle functies als vertrouwensfunctie(s) is/zijn aangewezen. Hij stelt dat hem wel een functie kan worden aangeboden. Uit niets blijkt dat verweerder de arbeidsmogelijkheden binnen de defensieorganisatie en daarbuiten heeft onderzocht.

De rechtbank overweegt dat alle militaire functies vertrouwensfuncties zijn. In dit verband is in de Memorie van Toelichting (MvT) bij artikel 12g van de MAW1931 vermeld: “Aangezien alle militaire functies vertrouwensfuncties zijn, bestaat geen behoefte aan een regeling, analoog aan het eerste en vijfde lid van artikel 125 e (
van de Ambtenarenwet 1929), inhoudende een definitie van, respectievelijk een rechtsbasis voor aanwijzing van vertrouwensfuncties”. In artikel 5, derde lid, van het AMAR is het vereiste van een VGB voor de aanstelling als militair neergelegd.

Herplaatsing van eiser in een militaire functie dan wel een andere vertrouwensfunctie behoorde derhalve niet tot de mogelijkheden. Plaatsing op een arbeidsplaats waarvoor geen VGB is vereist is volgens verweerder, gelet op eisers opleiding en ervaring alsmede de vacante niet-vertrouwensfuncties, niet mogelijk gebleken. Eiser heeft in dit verband nog gewezen op het zogenoemde partnerbeleid. De rechtbank overweegt dat dit partnerbeleid een tijdelijke voorziening is met een maatwerkoplossing voor defensiemedewerkers die te maken hebben met intrekking (of het niet verlengen) van de VGB in verband met onvoldoende gegevens over de partner. Het standpunt van verweerder, inhoudende dat het partnerbeleid ziet op een doelgroep waartoe eiser niet behoort, wordt gevolgd.

Niet in geschil is dat eiser van 26 februari 2013 tot 17 februari 2014 externe arbeidsbemiddeling via een externe mobiliteitscoach heeft genoten en dat eiser zich daarbij om hem moverende redenen terughoudend heeft opgesteld. Gelet op het vorenstaande kan niet worden gezegd dat het herplaatsingsonderzoek onvoldoende is geweest.

7.5

Eiser heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel gehandhaafd, doch uitsluitend met verwijzing naar de situatie van [persoon 1] . Verweerder heeft van belang mogen achten dat in het geval van [persoon 1] sprake is geweest van een strafrechtelijke veroordeling met een lichtere straf, omdat [persoon 1] verminderd toerekeningsvatbaar was. Dit was niet aan de orde bij eiser. Het voorgaande maakt dat geen sprake is van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan derhalve niet slagen.

7.6

Uit het vorenstaande volgt dat verweerder in redelijkheid na afweging van de betrokken belangen gebruik heeft mogen maken van zijn bevoegdheid om eiser ontslag te verlenen met toepassing van artikel 12g, tweede lid, van de MAW1931. Hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

8 Het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 14 juni 2016, dient ongegrond te worden verklaard.

9 Voor een proceskostenveroordeling in dit kader bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep, voor zover gericht tegen het niet tijdig beslissen op eisers bezwaar tegen het primaire besluit, niet-ontvankelijk;
verklaard het beroep, voor zover gericht tegen het besluit van 14 juni 2016, ongegrond;
veroordeeld verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 123,75;
bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 168,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. L.B.M. Klein Tank, voorzitter, en mr. T. Sleeswijk Visser - de Boer, lid, en mr. J.S. van Duurling, brigadegeneraal der Koninklijke Landmacht b.d., militair lid, in aanwezigheid van A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2017.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.