Uitspraak
201304793/1/A3.
Datum uitspraak: 8 januari 2014
Datum uitspraak: 8 januari 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 12 april 2013 in de zaken nrs. 13/1277 en 13/1275 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Defensie.
Procesverloop
Bij brief van 22 augustus 2012 heeft de minister de ten behoeve van [appellant] verleende verklaring van geen bezwaar ingetrokken.
Bij besluit van 31 januari 2013 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 april 2013 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 oktober 2013, waar [appellant], bijgestaan door S.A.J.T. Hoogendoorn, werkzaam bij AFMP FNV, en de minister, vertegenwoordigd door [gemachtigden], beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) wordt in deze wet verstaan onder:
a. vertrouwensfunctie: een functie die krachtens artikel 3, eerste lid, als zodanig is aangewezen;
b. verklaring: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon;
(…).
Ingevolge artikel 2 treden Pro voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, de minister van Defensie en de militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) in de plaats van respectievelijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD), indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, wordt, alvorens een verklaring wordt afgegeven of geweigerd, ten aanzien van de betrokken persoon door de MIVD een veiligheidsonderzoek ingesteld.
Ingevolge het tweede lid, eerste volzin, omvat het veiligheidsonderzoek het instellen van een onderzoek naar gegevens die uit het oogpunt van de nationale veiligheid van belang zijn voor de vervulling van de desbetreffende vertrouwensfunctie.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, is de minister bevoegd, na het verstrijken van een termijn van vijf jaren of een veelvoud daarvan sinds het afgeven van de verklaring of indien hem blijkt van feiten of omstandigheden die een hernieuwd veiligheidsonderzoek rechtvaardigen, een veiligheidsonderzoek te doen instellen naar een persoon die een vertrouwensfunctie vervult. Voor het instellen van een hernieuwd veiligheidsonderzoek is de instemming van de betrokkene niet vereist.
Ingevolge het tweede lid kunnen onder feiten en omstandigheden als bedoeld in het eerste lid worden gerekend gegevens die de MIVD heeft verkregen door het verzamelen van justitiële en strafvorderlijke gegevens als bedoeld in de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en van gegevens als bedoeld in de Wet op de justitiële documentatie.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.
De wijze waarop de minister invulling geeft aan de hem op grond van artikel 10, eerste lid, in samenhang met artikel 2 van Pro de Wvo toekomende bevoegdheid, is neergelegd in de Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Defensie (hierna: de Beleidsregeling).
Volgens punt 4, aanhef en onder b, wordt de verklaring van geen bezwaar ingetrokken als betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid.
Volgens punt 5 kan bij misdrijven tegen het leven, de lichamelijke integriteit of de gezondheid (punt 4, onderdeel b) worden gedacht aan moord, doodslag, vrijheidsberoving, zware mishandeling, het veroorzaken van de dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld en diefstal met geweld, zoals genoemd in de titels XVIII, XIX, XX, XXI, XXII van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht.
Volgens punt 6 geldt, als sprake is van één of meer veroordelingen, maar niet van een onder punt 4 beschreven situatie, dat het individuele geval van betrokkene centraal staat; de persoonlijke gedragingen en omstandigheden van betrokkene en de achtergronden van het gepleegde strafbare feit worden in beschouwing genomen. In de beschouwing worden factoren betrokken zoals:
a. de ernst van gepleegde strafbare feiten;
b. de zwaarte van opgelegde straffen en maatregelen;
c. recidive;
d. het aandeel van betrokkene bij delicten;
e. de leeftijd van betrokkene;
f. het persoonlijk profiel van betrokkene;
g. de tijd die ligt tussen de gepleegde delicten en het veiligheidsonderzoek, waarbij ook te betrekken het element van rehabilitatie of resocialisatie sinds het plegen van de feiten;
h. aard van en aantal sepots;
i. de vereisten van de al dan niet geambieerde vertrouwensfunctie; het onderdeel van het betreffende krijgsmachtdeel.
2. De minister heeft de ten behoeve van [appellant] verleende verklaring van geen bezwaar ingetrokken, omdat uit een veiligheidsonderzoek is gebleken dat hij op 6 oktober 2008 ter zake van een poging tot zware mishandeling is veroordeeld. Zware mishandeling is strafbaar gesteld in artikel 302, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, welke bepaling is vervat in titel XX van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht.
3. [ appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister niet heeft onderkend dat de brief van 22 augustus 2012 niet op rechtsgevolg is gericht en aldus geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), maar een informatieve mededeling. Dit volgt volgens hem onder meer uit artikel 7, tweede lid, eerste volzin, van de Wvo. Ten behoeve van [appellant] was een verklaring van geen bezwaar verleend voor de functie van NCO planner en niet voor functies in het algemeen. Omdat hij sinds het verlenen van die verklaring meermalen is overgeplaatst en andere functies heeft bekleed, heeft die verklaring van geen bezwaar van rechtswege zijn geldigheid verloren.
3.1. Dit betoog faalt. Uit het aanvraagformulier voor het veiligheidsonderzoek dat door [persoon] op 11 januari 2005 is ingevuld voor de functie waarvoor ten behoeve van [appellant] de verklaring van geen bezwaar is aangevraagd, volgt dat de vertrouwensfunctie en de hoogte van het veiligheidsonderzoek dienen te worden ingevuld. De hoogte van het veiligheidsonderzoek is gerelateerd aan het veiligheidsmachtigingsniveau van de functie. De verklaring van geen bezwaar is gerelateerd aan het veiligheidsmachtigingsniveau dat bij een vertrouwensfunctie behoort en wordt daarvoor verleend. Daarom behoeft geen nieuwe verklaring van geen bezwaar te worden verleend indien de betrokkene een andere functie bekleedt met hetzelfde veiligheidsmachtigingsniveau als dat van de functie waarin hij tot dan toe werkzaam was. Gelet daarop bestaat geen grond voor het oordeel dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister niet heeft onderkend dat de aan [appellant] verleende verklaring van geen bezwaar ten tijde van de brief van 22 augustus 2012 haar geldigheid had verloren, die brief daarom geen rechtsgevolg had en aldus geen besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Awb. Die brief is een besluit als bedoeld in artikel 1:3.
Het betoog faalt.
4. Voorts betoogt [appellant] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de minister een poging tot mishandeling op een lijn mag stellen met een voltooide mishandeling. Een poging levert niet hetzelfde gevaar voor de nationale veiligheid op als de misdrijven die zijn genoemd onder punt 4 van de Beleidsregeling. Een poging dient volgens [appellant] te worden beoordeeld aan de hand van de criteria die onder punt 6 zijn genoemd. Volgens [appellant] heeft de minister naar het zich laat aanzien zijn intrekking gestoeld op punt 6, onderdeel d, van de Beleidsregeling, maar heeft hij de overige aspecten van punt 6 ten onrechte niet bij zijn beoordeling betrokken.
4.1. De minister heeft in zowel het besluit van 22 augustus 2012 als dat van 31 januari 2013 verwezen naar punt 4, aanhef en onder b, gelezen in verbinding met punt 5 van de Beleidsregeling en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat een veroordeling wegens een poging tot mishandeling valt onder het plegen van een ernstig geweldsdelict. Voor het oordeel dat hij de intrekking van de verklaring van geen bezwaar zou hebben gestoeld op punt 6 is dan ook geen plaats.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 juni 2013 in zaak nr. 201302377/1/A3 en 201302377/2/A3 (http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken-in-uitspraken/tekst-uitspraak.html?id=74325)) is het voor de beoordeling van het veiligheidsrisico in dit geval niet van belang of een betrokkene is veroordeeld wegens poging tot zware mishandeling of zware mishandeling, nu het niet voltooien van een poging tot zware mishandeling een gevolg is van omstandigheden die buiten de invloedssfeer van de betrokkene liggen. De voorzieningenrechter heeft in de omstandigheid dat [appellant] is veroordeeld ter zake van een poging tot zware mishandeling terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister geen toepassing mocht geven aan punt 4, aanhef en onder b, gelezen in verbinding met punt 5 van de Beleidsregeling.
Het betoog faalt.
5. [ appellant] betoogt verder dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister met punt 4 van de Beleidsregeling een onredelijke invulling heeft gegeven aan zijn bevoegdheid om een verklaring van geen bezwaar in te trekken. Er zijn op grond van de Wvo verschillende beleidsregels vastgesteld en enkel uit de Beleidsregeling die thans aan de orde is en de Beleidsregeling justitiële antecedenten bij veiligheidsonderzoeken Koninklijke Marechaussee volgt dat bij een veroordeling voor een misdrijf als bedoeld onder punt 4 van de Beleidsregeling zonder nadere belangenafweging een verklaring van geen bezwaar wordt ingetrokken dan wel wordt geweigerd die te verlenen. In de andere beleidsregels wordt een afweging gemaakt waarbij rekening wordt gehouden met de aard van het justitiële gegeven, de zwaarte van de opgelegde straf, de pleegdatum en de leeftijd van betrokkene, aldus [appellant]. Gezien de wettelijk voorgeschreven uniformiteit en uitwisselbaarheid tussen de AIVD en de MIVD is het vrijwel zeker dat in de verschillende beleidsregels ook bij misdrijven genoemd onder punt 4 van de Beleidsregeling een belangenafweging dient plaats te vinden alvorens een verklaring van geen bezwaar wordt ingetrokken.
5.1. Anders dan [appellant] betoogt, is in de verschillende beleidsregels die worden gehanteerd niet vastgelegd dat bij een veroordeling voor een misdrijf te allen tijde een belangenafweging plaatsvindt alvorens wordt geweigerd een verklaring van geen bezwaar te verlenen dan wel wordt besloten zo’n verklaring in te trekken. Uit artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken voor de politie (Stcrt. 2001, nr. 241, blz. 10) volgt dat, indien uit de justitiële inlichtingen, bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder a, van de Wvo blijkt dat betrokkene is veroordeeld voor een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van drie jaren of meer is gesteld dan wel hiervoor een transactie is aangegaan, de verklaring van geen bezwaar wordt geweigerd, dan wel bij de functievervulling bij ernstige twijfels ingetrokken.
Voorts heeft de minister in dezen een eigen bevoegdheid en is hij bij de invulling daarvan niet gebonden aan de wijze waarop de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties invulling heeft gegeven aan de hem toekomende bevoegdheid neergelegd in artikel 10, eerste lid, van de Wvo. Zoals de voorzieningenrechter met juistheid heeft overwogen, heeft de minister beoordelingsvrijheid bij het bepalen of onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Met de voorzieningenrechter wordt geoordeeld dat de minister met punt 4 en 5 van de Beleidsregeling geen onredelijke invulling heeft gegeven aan de hem toekomende bevoegdheid neergelegd in artikel 10, eerste lid.
Het betoog faalt.
6. [ appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die aanleiding hadden moeten geven alsnog niet tot intrekking van de verklaring van geen bezwaar over te gaan. De minister had als bijzondere omstandigheid moeten aanmerken het tijdsverloop tussen zijn veroordeling en het veiligheidsonderzoek, het tijdsverloop tussen de veroordeling en de intrekking van de verklaring van geen bezwaar, de omstandigheid dat hij direct aan zijn commandant heeft gemeld dat hij is aangehouden en veroordeeld, hij bij sollicitaties voor diverse functies heeft gemeld dat hij is veroordeeld, de minister reeds lange tijd op de hoogte was van zijn aanhouding, hij zonder voorbehoud is geplaatst op diverse functies en is toegelaten tot negen verschillende opleidingen na zijn veroordeling, de wijze waarop hij die functies heeft vervuld en het op handen zijnde, afwijkende beleid, aldus [appellant]. Verder heeft de minister volgens hem en anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen wel de verwachting gewekt dat hij ondanks zijn veroordeling de verklaring van geen bezwaar niet zou intrekken. Dit volgt uit de omstandigheid dat de minister de verklaring van geen bezwaar niet terstond heeft ingetrokken toen hij bekend werd met zijn vervolging. Ter ondersteuning van zijn betoog verwijst hij naar de uitspraak van de Afdeling van 17 oktober 2012 in zaak nr. 201110050/1/H3 (http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken-in-uitspraken/tekst-uitspraak.html?id=70861).
6.1. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister te kennen gegeven dat in 2010 is besloten om verklaringen van geen bezwaar voor veiligheidsfuncties op de niveaus B en C tien jaar geldig te laten zijn. Deze beslissing zag ook op verklaringen die reeds waren afgegeven, waaronder die van [appellant]. Om de veiligheidsrisico’s te ondervangen die deze beslissing tot gevolg had, is in juli 2011 een systeem van dynamiseren ingevoerd. Dat systeem houdt in dat bij een wijziging in de justitiële gegevens van de persoon ten behoeve van wie een verklaring van geen bezwaar is verleend de MIVD een melding krijgt. Vervolgens wordt vanwege die melding een veiligheidsonderzoek ingesteld, aldus de minister ter zitting van de Afdeling. Naar aanleiding van het dynamiseren is bij [appellant] een relevant justitieel gegeven naar voren gekomen, welk gegeven aanleiding was een veiligheidsonderzoek in te stellen. Vanwege de uitkomst van dat onderzoek heeft de minister de verklaring van geen bezwaar ingetrokken die ten behoeve van [appellant] was verleend.
6.2. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de minister zich op het standpunt mocht stellen dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die aanleiding hadden moeten geven alsnog niet tot intrekking van de verklaring van geen bezwaar over te gaan.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr. 200900091/1/H3 (http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken-in-uitspraken/tekst-uitspraak.html?id=37237)) is het niet onredelijk dat in het kader van het te houden veiligheidsonderzoek wordt gekeken naar gegevens die niet ouder zijn dan acht jaar. Het feit waarvoor [appellant] is veroordeeld is gelegen binnen die termijn van acht jaar. Verder volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 19 april 2006 in zaak nr. 200506512/1 (http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken-in-uitspraken/tekst-uitspraak.html?id=13531) dat het niet onredelijk is dat de minister een reeds verleende verklaring van geen bezwaar intrekt, indien uit een hernieuwd veiligheidsonderzoek blijkt dat degene ten behoeve van wie die verklaring was verleend, ruim vijf jaar eerder was veroordeeld voor een strafbaar feit. De minister heeft aan [appellant] bij brief van 3 januari 2012 kenbaar gemaakt dat hij voornemens was de voor hem verleende verklaring van geen bezwaar in te trekken en deze vervolgens bij besluit van 22 augustus 2012 ingetrokken. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling, vormen het door [appellant] genoemde tijdsverloop tussen zijn veroordeling en het veiligheidsonderzoek en het tijdsverloop tussen die veroordeling en de intrekking van de verklaring van geen bezwaar niet een zodanig bijzondere omstandigheid dat de voorzieningenrechter had moeten oordelen dat de minister om die reden niet tot intrekking van de verklaring van geen bezwaar had mogen overgaan.
De door [appellant] genoemde omstandigheid dat hij direct aan zijn commandant heeft gemeld dat hij is aangehouden en veroordeeld, hij bij sollicitaties voor diverse functies heeft gemeld dat hij is veroordeeld, de minister reeds lange tijd op de hoogte was van zijn aanhouding, hij zonder voorbehoud is geplaatst op diverse functies en is toegelaten tot negen verschillende opleidingen na zijn veroordeling, zien alle op de vraag of hij erop mocht vertrouwen dat zijn verklaring van geen bezwaar niet zou worden ingetrokken. De minister heeft zich in het in beroep bestreden besluit op het standpunt gesteld dat [appellant] er niet op mocht vertrouwen dat zijn verklaring van geen bezwaar niet zou worden ingetrokken. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 28 mei 2008 in zaak nr. 200707469/1 (http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken-in-uitspraken/tekst-uitspraak.html?id=24406) is de beoordeling van het functioneren een rechtspositionele aangelegenheid, die is voorbehouden aan de werkgever. Een dergelijke beoordeling of het achterwege laten daarvan staat de aan de minister in het kader van het veiligheidsonderzoek toekomende bevoegdheid om te beoordelen of voldoende waarborgen aanwezig zijn dat een betrokkene de uit zijn functie voortvloeiende verplichtingen getrouwelijk zal volbrengen, niet in de weg. Daarnaast volgt uit punt 4 van de Beleidsregeling dat de minister de veroordeling voor een strafbaar feit relevant acht en niet de vervolging ervan. Daarnaast heeft de minister niet aan [appellant] de toezegging gedaan dat de veroordeling geen gevolgen zou hebben. Dat [appellant] bij meerdere gelegenheden heeft gemeld dat hij is aangehouden en veroordeeld en aan die meldingen destijds geen gevolgen zijn verbonden, leidt er daarom niet toe dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister dat als bijzondere omstandigheid diende aan te merken, die had moeten leiden tot het niet intrekken van de voor hem verleende verklaring van geen bezwaar.
De voorzieningenrechter heeft terecht onderkend dat de minister het reguliere functioneren van [appellant] niet als een bijzondere omstandigheid behoefde aan te merken. Voorts kan de Beleidsregel veiligheidsonderzoek Defensie (Stcrt. 2013, nr. 29945), die het nieuwe beleid vormt waar [appellant] op doelt, niet leiden tot het door hem beoogde resultaat, reeds omdat volgens artikel 7 ervan Pro ten aanzien van veiligheidsonderzoeken die zijn ingesteld vóór de inwerkingtreding van deze beleidsregel de Beleidsregeling van toepassing blijft.
Zijn geval verschilt voorts van het geval dat centraal stond in de uitspraak van 17 oktober 2012 in zaak nr. 201110050/1/H3 (http://www.raadvanstate.nl/uitspraken/zoeken-in-uitspraken/tekst-uitspraak.html?id=70861), nu het daarin ging om de weigering een verklaring van geen bezwaar te verlenen en niet binnen de daartoe in de Wvo voorgeschreven termijn was geweigerd die verklaring te verlenen, zodat mede op grond daarvan bij de betrokkene verwachtingen waren gewekt dat die verklaring zou worden verleend. Voorts was in die zaak van belang dat de weigering was gestoeld op een veroordeling voor een strafbaar feit dat was begaan toen de betrokkene minderjarig was, welke omstandigheid evenmin bij de weigering was betrokken. Die omstandigheid speelt niet in deze zaak.
De door [appellant] aangevoerde omstandigheden leiden ook tezamen genomen niet tot het oordeel dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de minister op grond daarvan aanleiding had moeten zien niet tot intrekking van de verklaring van geen bezwaar over te gaan.
Het betoog faalt.
7. [ appellant] betoogt verder dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat de minister het in beroep bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat hij niet heeft gemotiveerd waarom zijn veroordeling uit 2008 onaanvaardbare risico’s oplevert in de uitoefening van de vertrouwensfunctie. De minister had daarbij een relatie moeten leggen tussen de relevante justitiële gegevens en de vertrouwensfunctie en had daarbij voorts alle omstandigheden van het geval, waaronder zijn arbeidsverleden, moeten betrekken.
7.1. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1, 5.1 en 6.2 is overwogen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet tot het oordeel is gekomen dat de minister het in beroep bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. De minister heeft zich in het in beroep bestreden besluit gemotiveerd op het standpunt gesteld dat [appellant]’ veroordeling uit 2008 onaanvaardbare risico’s oplevert in de uitoefening van de vertrouwensfunctie en dat hij daarom de aan hem verleende verklaring van geen bezwaar heeft ingetrokken.
Het betoog faalt.
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Nell
voorzitter ambtenaar van staat
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 januari 2014
622.