ECLI:NL:RBDHA:2017:9284

• Datum uitspraak: 3 augustus 2017
• Publicatiedatum: 16 augustus 2017
• Zaaknummer: SGR - 16 _ 9794
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Proces-verbaal
• Rechters: T.A. de Hek
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 14 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vermindering aanslag inkomstenbelasting 2011 wegens ontbreken loonuitkering en verliesvaststelling

Eiser, directeur-grootaandeelhouder van een BV, kocht in 2008 een kantoorpand met het oog op snelle verkoop of verhuur, maar exploiteerde het pand niet succesvol. Voor 2011 werd een aanslag IB/PVV opgelegd op een belastbaar inkomen van €100.000, gebaseerd op een verondersteld loon uit de BV. Eiser diende echter een aangifte in met een negatief belastbaar inkomen en stelde dat hij geen loon had genoten.

De rechtbank oordeelde dat eiser niet tijdig aangifte had gedaan, waardoor de bewijslast werd omgekeerd en verzwaard. Verweerder had echter geen redelijke schatting gemaakt omdat geen bewijs was geleverd van loonuitkering. De aanslag werd daarom verminderd tot nihil belastbaar inkomen, met een vastgesteld verlies van €13.141. De verzuimboete van €226 werd gehandhaafd.

Het geschil betrof ook de kwalificatie van het pand als ondernemingsvermogen of privévermogen. Het hof had eerder geoordeeld dat er geen winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden was behaald. De rechtbank volgde dit oordeel voor 2011, gezien het ontbreken van voldoende onderbouwing door eiser.

De rechtbank verwierp verzoeken tot aanhouding en terugwijzing wegens vermeende schending van de hoorplicht, omdat eiser voldoende gelegenheid had gehad zich te uiten. De beschikking heffingsrente werd vernietigd vanwege de vermindering van de aanslag.

De uitspraak is gedaan door rechter T.A. de Hek op 3 augustus 2017 en kan worden aangevochten bij het gerechtshof Den Haag.

Uitkomst: De aanslag inkomstenbelasting 2011 wordt verminderd tot nihil belastbaar inkomen met een verliesvaststelling van €13.141, verzuimboete van €226 gehandhaafd.

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 16/9794

proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 augustus 2017 in de zaak tussen

[eiser], wonende te [plaats], eiser,

(gemachtigde: [gemachtigde])

en

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor [plaats], verweerder.

De bestreden uitspraak op bezwaar

De uitspraak van verweerder van 1 november 2016 op het bezwaar van eiser tegen de voor het jaar 2011 opgelegde aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 100.000.

Zitting

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 juli 2017.

Eiser en zijn gemachtigde zijn verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon A], [persoon B] en [persoon C].

Beslissing

De rechtbank

• verklaart het beroep gegrond;
• vernietigt de uitspraak op bezwaar behoudens voor zover deze ziet op de verzuimboete;
• vermindert de aanslag IB/PVV tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil;
• vernietigt de beschikking heffingsrente;
• handhaaft de verzuimboete van € 226;
• stelt het verlies IB/PVV 2011 vast op € 13.141;
• bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
• draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46 aan eiser te vergoeden.

Overwegingen

1. Eiser is ten tijde van het geding onder meer directeur grootaandeelhouder van [B.V. X] (de BV) en werkzaam als belastingadviseur.

2. In 2008 heeft eiser voor € 1.825.000 een kantoorpand gekocht met aanvankelijk de bedoeling het snel te verkopen al dan niet in verhuurde staat. Nadien is het idee ontstaan het kantoorpand te gaan exploiteren als onder meer het vestigingsadres van een commerciële ruimtevaartonderneming. De aankoop is gefinancierd met geleend geld. De exploitatie is niet van de grond gekomen en op 1 december 2011 heeft eiser het pand voor € 1.600.000 verkocht. In de gehele periode van eigendom van de onroerende zaak heeft belanghebbende geen baten genoten.

3. Op 29 februari 2012 heeft verweerder aan eiser een uitnodiging tot het doen van aangifte IB/PVV voor het jaar 2011 gestuurd. De aangifte moest, nadat daarvoor uitstel was verleend, vóór 1 mei 2013 worden ingediend. Eiser heeft de aangifte niet ingediend, zodat verweerder een herinnering en nadien ook een aanmaning aan eiser heeft gestuurd.

4. Omdat eiser na het verstrijken van de in de aanmaning vermelde reactietermijn niet heeft gereageerd heeft verweerder met dagtekening 23 oktober 2013 een (ambtshalve) aanslag IB/PVV 2011 (de aanslag) vastgesteld, naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 100.000. Verweerder heeft daarbij een verzuimboete van € 226 opgelegd en bij beschikking een bedrag van € 2.353 aan heffingsrente in rekening gebracht.

5. Op 22 oktober 2013 heeft eiser alsnog een aangifte IB/PVV 2011 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 13.141. Deze aangifte is door verweerder aangemerkt als bezwaar tegen de aanslag. Bij brieven met dagtekening 5 november 2013 en 26 november 2013 heeft eiser wederom bezwaar gemaakt tegen de aanslag.

6. Op 4 januari 2014 heeft eiser een herziene aangifte IB/PVV 2011 bij verweerder

ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van negatief € 338.046, welk bedrag als volgt is opgebouwd:

Winst uit onderneming (verlies) € 357.603 -/-

Af:
- zelfstandigenaftrek € 9.484 -/-
- startersaftrek
€ 2.123 -/- € 11.607 -/-

- MKB winstvrijstelling
€ 44.305

€ 32.698
Belastbare winst € 324.905 -/-

Af:

- inkomsten eigen woning
€ 13.141 -/-

€ 338.046

7. Bij beschikking van 1 november 2016 heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk

gegrond verklaard en het belastbaar inkomen uit werk en woning vastgesteld op € 86.859

(€ 100.000 loon uit de BV minus € 13.141 inkomsten eigen woning). Het ondernemingsverlies heeft verweerder daarbij niet in aanmerking genomen. De beschikking heffingsrente is verminderd tot een bedrag van € 2.017. De opgelegde verzuimboete van € 226 is gehandhaafd.

8. In geschil is de hoogte van de aanslag en - gelet op artikel 24a, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) - de verzuimboete. In het bijzonder is tussen partijen in geschil of de onroerende zaak behoorde tot het vermogen van een door eiser gedreven onderneming dan wel tot het vermogen van een werkzaamheid van eiser, zoals eiser stelt en verweerder betwist.

9. De rechtbank gaat er uit praktische overwegingen en gelet op het standpunt van eiser - dat een verlies in aanmerking dient te worden genomen - vanuit dat verweerder in de uitspraak op bezwaar tevens een beslissing heeft genomen ten aanzien van een impliciete verliesvaststellingsbeschikking van nihil en deze daarmee heeft gehandhaafd.

Aanhouding

10. Onder meer ter zitting heeft eiser verzocht om aanhouding van de zaak om eiser en

diens gemachtigde de gelegenheid te geven tot een nadere onderbouwing van de stellingen van eiser te komen. Gelet op de geestelijke gesteldheid van eiser (hij komt niet meer tot actie, ook niet waar die is geboden) kan hem niet worden aangerekend dat hij in het verloop van de procedure er niet in is geslaagd een voldragen verweer te voeren, zo begrijpt de rechtbank de onderbouwing van het verzoek tot aanhouding. Ter ondersteuning daarvan heeft eiser nog aangevoerd dat hij inmiddels voor 80% is afgekeurd. Voorts is de omstandigheid dat de gemachtigde pas sinds twee dagen voor de zitting bij de zaak betrokken is aanleiding voor aanhouding. De gemachtigde heeft de zaak immers onvoldoende kunnen bestuderen, aldus eiser.

Verweerder is van mening dat er voor aanhouding geen aanleiding is.

De rechtbank heeft besloten de zaak niet aan te houden en overweegt daartoe als volgt. Eiser heeft na indiening van het beroep op 12 december 2016 ruimschoots de gelegenheid gehad voor de onderbouwing van zijn standpunten. De gemachtigde is weliswaar pas twee dagen voor de zitting aangezocht bijstand te verlenen, maar het betreft hier dezelfde gemachtigde die (eveneens) kort voor de procedure over het jaar 2010 bij het Gerechtshof Den Haag (het hof) door eiser tot bijstand was aangezocht. Ook het hof heeft destijds (10 juni 2015) geen aanleiding gezien de procedure op die grond aan te houden. De gemachtigde wist immers van de hoed en de rand, aldus het hof. Eiser heeft geen afdoende verklaring gegeven waarom de gemachtigde thans wederom pas zo kort voor de zitting is aangezocht. Dat dat te maken heeft met zijn geestelijke gesteldheid komt de rechtbank niet aannemelijk voor. Het lijkt er veeleer op dat eiser daarmee (ten tweede male) een aanhouding heeft willen bewerkstelligen. Daarbij neemt de rechtbank nadrukkelijk in ogenschouw dat eiser ter zitting een door hem opgestelde pleitnota heeft voorgedragen die op doortimmerde wijze een aantal formele zaken aan de orde stelt. Zonder te oordelen over de mate waarin eisers geestelijke gesteldheid hem belemmert zijn werk adequaat te verrichten (een onderbouwing met stukken is daarvan overigens in het geheel niet gegeven) is gezien de degelijke inhoud van de pleitnota in ieder geval geen sprake van een situatie waaruit zou moeten worden afgeleid dat hij zijn standpunten met betrekking tot het inhoudelijke geschil niet zou kunnen (of eerder had moeten) onderbouwen. Dat eiser mogelijk heeft geanticipeerd op een terugwijzing in verband met schending van de hoorplicht is een risico dat eiser dan welbewust heeft genomen maar - zoals hieronder nog zal blijken - voor zijn rekening komt.

De rechtbank hecht eraan op te merken dat bij de beoordeling van het verzoek tot aanhouding nadrukkelijk in overweging is genomen dat de rechten van eiser in beginsel bescherming verdienen indien zijn geestelijke gesteldheid adequaat handelen belemmert en dat bij de beoordeling mede in overweging is genomen dat een (eerste) feitelijke behandeling zoveel mogelijk bij de rechtbank moet plaatsvinden. Naar aanleiding van bovenstaande overwegingen ziet de rechtbank geen aanleiding voor aanhouding van de zaak.

Horen

11. Eiser heeft verzocht om terugwijzing omdat hij ten onrechte niet is gehoord. De rechtbank zal aan dat verzoek geen gehoor geven. Verweerder heeft met dagtekening 1 september 2016 een vooraankondiging van de uitspraak op bezwaar verstuurd aan eiser met het verzoek te reageren vóór 16 september 2016. Op verzoek van eiser heeft verweerder de termijn verlengd tot 15 oktober 2016. Bij gebreke van een reactie van eiser heeft verweerder op 20 oktober een mail gestuurd dat een reactie ontbrak en dat eiser een nadere termijn werd gegund tot 27 oktober 2016. Omdat eiser ook daarop niet heeft gereageerd heeft verweerder uiteindelijk op 1 november 2016 uitspraak op bezwaar gedaan. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden geen sprake is van schending van de hoorplicht. Eiser heeft immers tot twee maal toe niet gereageerd op de gelegenheid die hem werd geboden nader over de inhoud van de vooraankondiging in contact te treden of te worden gehoord. Dat verweerder in de uitspraak op bezwaar de aanslag van een nadere onderbouwing heeft voorzien kan verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet worden verweten. Allereerst staat het verweerder vrij om dat te doen en had eiser daarop ook kunnen reageren, maar hij heeft dat nu juist achterwege gelaten. Overigens verbindt eiser aan dat laatste ook geen consequenties zodat de rechtbank niet duidelijk is wat eiser met die stelling beoogt.

Omkering bewijslast

12. Op grond van het bepaalde in artikel 27e, eerste lid, van de AWR wordt, indien de

vereiste aangifte niet is gedaan, de bewijslast omgekeerd en verzwaard. Eiser heeft bestreden dat hij niet de vereiste aangifte heeft gedaan nu hij deze op 22 oktober 2013 en dus voor de dagtekening van de aanslag van 23 oktober 2013 heeft ingediend. Overigens is niet in geschil dat eiser is uitgenodigd, herinnerd en aangemaand tot het doen van aangifte.

De rechtbank volgt eiser niet in zijn stelling dat hij tijdig aan zijn aangifteverplichting heeft voldaan. De aangifte is weliswaar ingediend vóór de dagtekening van de aanslag, maar de aangifte is in ieder geval op een zodanig tijdstip binnengekomen dat verweerder hiermee geen rekening kon houden bij het opleggen van de aanslag (vgl. Hoge Raad 23 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0549). Uit de door verweerder verstrekte toelichting acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat de aanslag met dagtekening 23 oktober 2013 al vóór 22 oktober 2013 was vastgesteld en ook vóór 23 oktober 2013 ter post was verzonden. Eiser heeft dan ook niet de vereiste aangifte gedaan. Dit brengt mee dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard en dat de aanslag geacht wordt juist te zijn, tenzij eiser overtuigend aantoont dat deze tot een te hoog bedrag is vastgesteld. De omkering en verzwaring van de bewijslast laat evenwel onverlet dat verweerder gehouden is bij het ambtshalve vaststellen van de aanslag uit te gaan van een redelijke schatting van het inkomen van eiser. Het vereiste van een redelijke schatting strekt, in de context van de omkering en verzwaring van de bewijslast, ertoe te voorkomen dat een belastingaanslag naar willekeur wordt vastgesteld. Als de door de inspecteur gebruikte gegevens kunnen worden geaccepteerd als basis voor de redelijke schatting, ligt het op de weg van belanghebbende om, voor zover hij de juistheid van die gegevens of de juistheid anderszins van de schatting van de inspecteur betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (vgl. Hoge Raad 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

13. Als de vereiste aangifte niet is gedaan schrijven de wettelijke bepalingen dwingend

voor dat – ook met betrekking tot de geschilpunten ten aanzien waarvan de bewijslast al op de belastingplichtige rust – het beroep ongegrond wordt verklaard, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de aanslag onjuist is (vgl. Hoge Raad, 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417).

De rechtbank zal allereerst beoordelen of verweerder een redelijke schatting heeft gemaakt bij het opleggen van de aanslag en vervolgens wat eiser daartegen heeft aangevoerd.

Redelijke schatting

14. Verweerder is ter onderbouwing van de aanslag uitgegaan van een door de BV afgetrokken bedrag aan loonkosten in 2011 van € 101.888. Eiser heeft weersproken dat de BV loonkosten in aftrek heeft gebracht. Hij stelt dat van enig genoten loon in 2011 geen sprake was en er ook geen loonheffing is afgedragen. Dat is anders voor 2010 en 2012. Er was voor 2011 ook geen aanleiding enig loon in aanmerking te nemen, aangezien eiser in dat jaar nauwelijks werkzaamheden voor de BV heeft verricht. Verweerder heeft geen enkel stuk overgelegd waaruit die loonkosten blijken. Gelet op de weerspreking van eiser gaat de rechtbank er daarom vanuit dat eiser geen loon uit de BV heeft genoten tot een bedrag van € 101.888. Een verdere onderbouwing van de ambtshalve aanslag heeft verweerder niet gegeven. Verweerder heeft ook geen subsidiair standpunt ingenomen. Naar het oordeel van de rechtbank zou zij met een eigen invulling van de onderbouwing buiten de rechtsstrijd treden. Gelet op de omstandigheid dat uit het dossier blijkt dat de echtgenote van eiser inkomen geniet is er ook geen goede reden te bedenken waarom de rechtbank in goede justitie een inkomen vast zou moeten stellen. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder de aanslag niet heeft gebaseerd op een redelijke schatting. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het belastbaar inkomen uit werken en woning dient te worden vastgesteld op nihil. Aangezien tussen partijen niet in geschil is dat eiser recht heeft op een aftrek eigen woning ten bedrage van € 13.141 dient het verlies voor 2011 tenminste te worden vastgesteld op dat bedrag.

Bron van inkomen

15. Met betrekking tot de impliciete verliesvaststellingsbeschikking van nihil is de

rechtbank van oordeel dat daarvoor, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014, eveneens de omkering en verzwaring van de bewijslast geldt. Eiser heeft in de herziene aangifte IB/PVV 2011 een verlies uit onderneming aangegeven van € 338.046. Hij is van mening dat de exploitatie van de onroerende zaak als onderneming dan wel als overige werkzaamheid dient te worden aangemerkt. Anders dan in de procedure over 2010 bij het hof zijn in 2011 veel meer activiteiten ontplooit, zodat – wat er overigens ook zij van de uitspraak van het hof – reden is om 2011 op zijn eigen merites te beoordelen. De activiteiten overschrijden normaal actief vermogensbeheer, aldus nog steeds eiser.

De rechtbank overweegt als volgt. Het hof heeft in zijn uitspraak van 22 juli 2015, nr. BK-15/00125, ECLI:NL:GHDHA:2015:2235, met betrekking tot het jaar 2010 het volgende geoordeeld:

“7.3.

Het door belanghebbende met betrekking tot de onroerende zaak geleden verlies kan alleen fiscaal aftrekbaar zijn als de onroerende zaak in box 1 valt en winst uit onderneming dan wel resultaat uit overige werkzaamheden oplevert. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de onroerende zaak is gekocht met het oogmerk van doorverkoop met een op basis van bijzondere kennis redelijkerwijs te verwachten winst of met het oogmerk om het pand na een ingrijpende verbouwing te verhuren tegen een redelijkerwijs te verwachten hogere huur dan een passieve belegger zou ontvangen. De onroerende zaak valt evenwel in box 3 indien deze door belanghebbende is aangekocht met het oog op het behalen van een louter speculatief voordeel of ter exploitatie op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer niet te boven gaat.

7.4.

Belanghebbende heeft in dit kader gesteld dat hij met de aankoop van de onroerende zaak een snelle transactie beoogde en dat hij dacht de onroerende zaak met een aanzienlijke winst te kunnen verkopen vanwege de uitstekende locatie. Belanghebbende hield evenwel alle opties open. Zo verwachtte hij dat de onroerende zaak snel zou zijn verhuurd, maar hield hij ook rekening met eigen gebruik van de onroerende zaak. Belanghebbende meende dat vanwege de locatie een hoge huur tot de mogelijkheden behoorde.

7.5.

De omstandigheden dat de locatie van de onroerende zaak uitstekend was en er potentieel was voor een hoge huur, acht het Hof van algemene bekendheid en onvoldoende om te kunnen oordelen dat belanghebbende bij de aankoop van de onroerende zaak uitzicht had op meer dan het behalen van een louter speculatief voordeel of het behalen van een rendement dat hoger is dan een willekeurige belegger zou mogen verwachten.

7.6.

De onroerende zaak zou naar het oordeel van het Hof alsnog in box 1 kunnen vallen als belanghebbende na de aankoop activiteiten ten aanzien van de onroerende zaak is gaan ontplooien die het kader van normaal, actief vermogensbeheer overstijgen. De bewijslast hiervoor ligt bij belanghebbende. Belanghebbende heeft echter onvoldoende feiten aannemelijk gemaakt ter onderbouwing van zijn stelling dat hiervan sprake was. Het kopen van een onroerende zaak en het zoeken van huurders en kopers voor die onroerende zaak overschrijdt niet het normale kader van werkzaamheden verbonden aan normaal, actief vermogensbeheer. Wel heeft belanghebbende werkzaamheden verricht met betrekking tot de onroerende zaak. Belanghebbende heeft in de eerste plaats het kantoor leeggehaald (verwijderen van rekken en de balie). De andere verrichte werkzaamheden bestonden voornamelijk uit het laten ontwerpen door een architect van een officecenter met flexplekken en enkele grote ruimten voor bijeenkomsten, alsmede het (doen) uitvoeren daarvan. Blijkens de door belanghebbende bij de pleitnota overgelegde facturen en bonnen hebben deze andere werkzaamheden betrekking op de periode waarin belanghebbende in zee was gegaan met [persoon D]. Gelet op deze nota's (facturen van een projectinrichter en een architect maar vooral bonnen voor de aanschaf van diverse materialen) en de daarmee gemoeide bedragen, was de verbouwing naar het oordeel van het Hof - zeker als de kosten daarvan worden afgezet tegen de aankoopprijs van de onroerende zaak - niet veelomvattend. Niet aannemelijk is geworden dat de verbouwingswerkzaamheden meer om het lijf hadden dan het gebruiksklaar maken van de onroerende zaak voor exploitatie binnen de onderneming [onderneming], de spacetravel-onderneming van [persoon D]. De werkzaamheden met betrekking tot de onroerende zaak waren naar 's Hofs oordeel dan ook niet naar hun aard en omvang onmiskenbaar gericht op het behalen van voordelen die het bij normaal, actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gingen.

Zelfs als de werkzaamheden, anders dan het Hof van oordeel is, voldoende grondslag zouden bieden voor het oordeel dat deze naar hun aard en omvang onmiskenbaar gericht waren op het behalen van voordelen die het bij normaal, actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gingen, dan nog geldt dat dergelijke voordelen naar het oordeel van het Hof niet redelijkerwijs waren te verwachten. Hoewel belanghebbende heeft gesteld dat hij hoopte dat [persoon D] op termijn zou uitgroeien tot een volwaardige huurder, heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat die hoop zakelijk was gefundeerd. Het Hof slaat in dit kader tevens acht op het feit dat belanghebbende geen enkele opbrengst heeft genoten uit de verhuur noch het pand uiteindelijk met winst heeft verkocht (vergelijk HR 24 juni 2011, nr. 10/01299, ECLI:NL:HR:2011:BP5707).

7.7.

Gelet op het hiervóór in rechtsoverwegingen 7.5 en 7.6 overwogene, moet worden geoordeeld dat de bovengrens van normaal vermogensbeheer in casu niet is overschreden. Daarmee heeft belanghebbende met betrekking tot de onroerende zaak winst uit onderneming noch resultaat uit overige werkzaamheden behaald.

7.8.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat hij met [persoon D] een (informele) vennootschap onder firma is aangegaan waarin de exploitatie van het ruimtevaartcentrum zou gaan plaatsvinden. Het gebruik van de onroerende zaak zou binnen deze vennootschap onder firma plaatsvinden en belanghebbende zou dan kennelijk medegerechtigd worden tot de winst uit de ruimtevaartonderneming van [persoon D]. Belanghebbende heeft echter aangegeven dat hij geen overeenkomst met [persoon D] wilde sluiten, omdat hij geen risico wilde lopen (zie het verslag van het horen in de bezwaarfase, bijlage 12 van het verweerschrift in eerste aanleg). Ook verder heeft belanghebbende geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit het bestaan van de door belanghebbende gestelde vennootschap onder firma zou blijken. Deze stelling faalt dan ook.

7.9.

Ten slotte verwerpt het Hof ook belanghebbendes stelling dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft om een onroerende zaak hetzij als ondernemingsvermogen, hetzij als privévermogen te kwalificeren, mits hij blijft binnen de grenzen van de redelijkheid. Belanghebbende miskent hiermee immers dat aan de vermogensetikettering pas wordt toegekomen nadat is vastgesteld dat er sprake is van een onderneming dan wel een kwalificerende werkzaamheid. Zoals is geoordeeld in rechtsoverwegingen 7.5 tot en met 7.8 hiervóór, is in het onderhavige geval geen sprake van een onderneming noch van een werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 Wet IB 2001.

7.10.

Gelet op vorenstaande is het hoger beroep ongegrond en moet worden beslist als hierna vermeld.

16.
De Hoge Raad heeft op 12 augustus 2016, nr. 15/04048, ECLI:NL:HR:2016:1915, het beroep in cassatie tegen de hiervoor vermelde uitspraak van het hof, met toepassing van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, ongegrond verklaard.

17. De rechtbank ziet in hetgeen eiser met betrekking tot het jaar 2011 heeft

aangevoerd geen reden af te wijken van het oordeel van het hof over 2010. Feitelijk heeft eiser geen nadere onderbouwing van zijn stellingen gegeven. Eiser herhaalt (in de conclusie van repliek) vooral hetgeen in de procedure voor 2010 reeds aan de orde is gekomen. In het bijzonder heeft eiser niet doen blijken, dat met de activiteiten niet alleen een voordeel werd beoogd, maar ook redelijkerwijs was te verwachten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de activiteiten in 2011 ook al weer zijn beëindigd, eiser eerder al tot de ontdekking was gekomen geen 825 m², maar 725 m² kantoorruimte te hebben aangeschaft welke schade al niet meer was te verhalen en in 2011 de huurprijs per m² inmiddels was gezakt van € 200 (2008) naar € 140. Eiser heeft op 14 juli 2017 nog een overzicht van kennelijk 1.194 elektronische postberichten gestuurd, waarvan de omvang naar de mening van eiser te omvangrijk is om uit te printen. Dit een en ander maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Met inachtneming van het oordeel in overweging 14 ziet de rechtbank daarom geen aanleiding de impliciete verliesvaststellingsbeschikking tot een hoger bedrag vast te stellen dan € 13.141.

Verzuimboete

18. Ingevolge artikel 67a, eerste lid, van de AWR, kan aan de belastingplichtige die is uitgenodigd tot het doen van aangifte en de aangifte niet, dan wel niet binnen de in de aanmaning tot het doen van aangifte gestelde termijn heeft gedaan (hierna: het aangifteverzuim), een verzuimboete worden opgelegd. Naar vaste jurisprudentie wordt bij afwezigheid van alle schuld (avas) geen boete opgelegd.

19. De rechtbank heeft vastgesteld dat eiseres niet binnen de ingevolge artikel 9, derde lid, van de AWR gestelde termijn aangifte heeft gedaan, zodat dat een verzuimboete rechtvaardigt van € 226 ingevolge artikel 21, tweede lid van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst.

20. Nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van avas, is de verzuimboete terecht aan eiseres opgelegd. Ook zijn geen omstandigheden aangevoerd die de rechtbank aanleiding geven om de verzuimboete te matigen.

Heffingsrente

21. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Eiser heeft hiertegen geen zelfstandige gronden aangevoerd. De beschikking heffingsrente dient echter - gelet op de vermindering van de aanslag tot nihil te worden vernietigd.

22. Gelet op wat hiervoor is overwogen is het beroep gegrond verklaard.

23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, omdat kosten zijn gesteld noch gebleken.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.A. de Hek, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Vijverberg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2017.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.