Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 17/4098
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 september 2018 in de zaak tussen
[eiser], te [plaats], eiser
(gemachtigde: mr. M.P.K. Ruperti),
en
de Minister van Defensie, thans de Staatssecretaris van Defensie, verweerder
(gemachtigde: mr. M. Damen).
Procesverloop
Bij besluit van 31 januari 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser, wachtmeester der eerste klasse aangesteld bij de Koninklijke Mareschaussee (Kmar), op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR) met ingang van 1 februari 2017 ontslag verleend wegens wangedrag.
Bij besluit van 23 mei 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2018.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Damen, [vertegenwoordiger] en mr. E.C.H. Pot.
Overwegingen
1.1.
Eiser was met ingang van 2 april 2001 aangesteld als militair bij het Commando [x]. Hij was per 29 juli 2010 werkzaam bij het beroepspersoneel van de Kmar als medewerker bij de [x] ([x]) en was daarbij tevens algemeen opsporingsambtenaar. Naar aanleiding van een melding van de politie Noord-West-Nederland over een incident in de nacht van 24 op 25 september 2016 waarbij eiser betrokken was, heeft de Sectie Interne Onderzoeken (SIO) een onderzoek ingesteld. Eisers commandant is op de hoogte gesteld van dit onderzoek. Op 2 december 2016 heeft de SIO een rapport uitgebracht. Hieruit blijkt, samengevat, het volgende. Politiesurveillanten hebben op 25 september 2015 bij eiser aangebeld wegens meldingen van geluidsoverlast. Er vond een feest bij eiser thuis plaats vanwege zijn terugkomst van een uitzending naar Afghanistan en zijn verjaardag. Nadat eiser was verzocht zich te identificeren, heeft eiser zijn portemonnee uit zijn broekzak gehaald, waarbij een ponypack, een gevouwen papiertje, met daarin – naar later bleek – 0,6 gram cocaïne op de grond viel. Eiser heeft tweemaal geprobeerd deze ponypack weg te schoppen. Hij maakte vervolgens de opmerking: “Dit gaat mij mijn baan kosten.” De vriendin van eiseres heeft, nadat zij erbij was gekomen en haar verteld was wat er was gebeurd, gezegd dat de ponypack van haar was en dat zij deze in eisers broekzak had gestopt, omdat zij zelf haar handen vrij wilde houden. Zij had zelf geen zakken in haar kleding om het op te bergen.
1.2.
Eiser is twee maal gehoord in het kader van mogelijk te nemen disciplinaire maatregelen.
1.3.
Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser ontslag verleend wegens wangedrag. Dit ontslag is na bezwaar bij het bestreden besluit gehandhaafd.
Aan het ontslag is ten grondslag gelegd dat eiser zich heeft ingelaten met harddrugs door het aanwezig hebben van cocaïne, wat in strijd is met het drugsbeleid van Defensie, zoals neergelegd in de Aanwijzing SG A/925 van 28 maart 2007. Dit gedrag is aan te merken als ernstig wangedrag, omdat het niet strookt met de eisen die, wat betrouwbaarheid, integriteit en professionaliteit betreft, aan een Kmar-militair mogen worden gesteld.
Verweerder acht niet aannemelijk dat de cocaïne van eisers vriendin was en dat zij deze in eisers broekzak had gestopt, omdat eiser, nadat de ponypack uit zijn broekzak was gevallen, deze probeerde weg te schoppen en hij zich direct realiseerde welke gevolgen de ontdekking van de ponypack voor hem kon hebben. Hij zei immers tegen de verbalisanten dat dit hem zijn baan zou kunnen kosten.
Verder heeft verweerder eisers beroep het gelijkheidsbeginsel verworpen.
1.4.
Eiser is strafrechtelijk vervolgd voor bezit van harddrugs. Eiser is bij vonnis van de militaire politierechter van de rechtbank Gelderland van 23 november 2017 vrijgesproken. Blijkens het – door eiser niet betwiste – door een medewerker van verweerder opgestelde verslag van de zitting bij de militaire politierechter, waar eisers vriendin onder ede is gehoord, heeft de Officier van Justitie vrijspraak gevorderd en heeft de militaire politierechter de volgende uitspraak gedaan:
“Zeer sterke verdenking want het zat in de broek van de verdachte. Er was verrassing en schrik. Nawijn zei meteen dat het van haar was. Vandaag is dat onder ede bevestigd. Echter kan de rechter niet uitsluiten dat het echt van haar was. Niet voldoende voor een bewezenverklaring. Vonnis: vrijspraak.”
2. Eiser betwist dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan wangedrag. Hij betwist dat hij de hem verweten gedragingen heeft begaan. Eiser heeft telkens gemotiveerd betwist dat hij de hem verweten gedragingen heeft begaan. Hij stelt dat verweerder het ontslag ten onrechte op strafrechtelijke verdenkingen en tal van aannames heeft gebaseerd. Het feit dat eiser zou hebben geprobeerd de ponypack weg te schoppen is onvoldoende om tot een voor eiser belastende overtuiging te komen. Eiser had als ervaren opsporingsambtenaar in een split second door dat het om drugs zou moeten gaan en heeft daarom uit pure schrik en wanhoop de ponypack geprobeerd weg te schoppen in een reflex. Ook de indruk die de verbalisanten hadden dat de vriendin van eiser met haar verklaring eiser probeerde te ontlasten, is onvoldoende om tot een belastende overtuiging te komen.
Verweerder mocht het ontslag niet baseren op het onderzoek door de SIO, nu de conclusies van het SIO-rapport nog niet door een strafrechter zijn getoetst. Het ontslag was daarom voorbarig.
Eiser stelt dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Hij wijst op de gevallen van kapitein [kapitein ], kolonel [Kolonel] en wachtmeester [wachtmeester]. Deze militairen zijn tijdens de periode dat zij werden verdacht van strafbare feiten niet ontslagen.
3. In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder over het feit dat eiser in de strafrechtelijke procedure is vrijgesproken omdat de partner van eiser heeft verklaard dat de cocaïne van haar was, opgemerkt dat volgens vaste jurisprudentie (Centrale Raad van Beroep 26 april 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA4475) in het ambtenarenrecht niet de in het strafrecht van toepassing zijnde zeer strikte bewijsregels gelden. De vrijspraak doet niet af aan het feit dat verweerder op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging heeft verkregen dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan het zich inlaten met harddrugs door het aanwezig hebben van cocaïne.
4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.
4.2.
Voor het ontslag van een militair ambtenaar wegens wangedrag, zoals geregeld in het AMAR, geldt dat op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging moet zijn verkregen dat de betrokken militair zich aan de hem verweten gedraging heeft schuldig gemaakt.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat verweerder zich bij de ontslagverlening mocht baseren op de bevindingen uit het SIO-onderzoek, voordat de (militaire) strafrechter daarover had geoordeeld. Verweerder dient zich zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of sprake is van wangedrag (waarbij hij ingevolge artikel 8 van Pro de Militaire ambtenarenwet in geval van veroordeling door een strafrechter ervan mag uitgaan dat het feit waaraan hij schuldig is verklaard heeft plaatsgevonden). De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 maart 1989 (ECLI:NL:CRVB:1989:AK3297).
4.4.
Het voorgaande neemt niet weg dat eiser inmiddels door de strafrechter is vrijgesproken.
De rechtbank stelt vast dat in dit geval een verband bestaat tussen de bejegening door de bestuurlijke autoriteit, namelijk het strafontslag en de gronden waarop dit berust, en de latere strafrechtelijke procedure. Ook tussen deze beroepsprocedure en de strafrechtelijk vervolging bestaat dit verband. De vrijspraak van eiser en het hem door verweerder verweten wangedrag hebben immers betrekking op hetzelfde feitencomplex.
4.5.
In deze situatie geldt het volgende toetsingskader (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 augustus 2018 (ECLI:NL:CRVB:2018:2399):
Uit de rechtspraak van het EHRM (bijvoorbeeld het arrest van 23 oktober 2014 in de zaak van Melo Tadeu tegen Portugal (ECLI:CE:ECHR:2014:1023JUD002778510, punt 66) en het arrest van 18 oktober 2016 in de zaak van Alkasi tegen Turkije (ECLI:CE:ECHR:2016:1018JUD002110707, punt 32) volgt dat het feit dat een verband als bedoeld onder 4.4. is vastgesteld op zichzelf niet voldoende is voor de conclusie dat het oordeel van de strafrechter eraan in de weg staat dat in een bestuursrechtelijke procedure de gedragingen waarvan de betrokkene is vrijgesproken – als gevolg van minder strenge bewijsregels of op grond van aanvullend bewijs – bewezen worden verklaard. Daarbij is wel van belang dat de rechterlijke en andere autoriteiten door hun optreden, de motivering van hun beslissing of de door hen gebruikte bewoordingen geen twijfel dienen te doen ontstaan over de juistheid van de vrijspraak van wat de betrokkene in de strafzaak werd verweten. Daarbij is tevens van belang dat de autoriteiten zich dienen te onthouden van strafrechtelijke karakterisering van de gedraging van de betrokkene en hun eigen forum niet te buiten gaan. Vergelijk het eerdergenoemde arrest van 18 oktober 2016 in de zaak van Alkasi tegen Turkije en het arrest van 28 maart 2017 in de zaak van Kemal Coskun tegen Turkije (ECLI:CE:ECHR:2017:0328JUD004502807, punt 52).
4.6.
De rechtbank ziet in dit geval niet de mogelijkheid het bestreden besluit in stand te laten zonder twijfel op te roepen over de juistheid van de gronden waarop de militaire politierechter de vrijspraak heeft gebaseerd.
De militaire politierechter heeft immers geoordeeld dat niet is uit te sluiten dat de cocaïne die uit eisers broekzak viel niet van hem was.
De rechtbank is van oordeel dat ook in deze beroepszaak niet geheel is uit te sluiten dat eisers vriendin de ponypack buiten eisers medeweten in zijn broekzak heeft gestopt en dat dus ook niet geheel is uit te sluiten de mogelijkheid dat eiser zich niet heeft ‘ingelaten met cocaïne door deze in zijn bezit te hebben’, zoals hem door verweerder wordt verweten.
4.7.
De conclusie is dat de rechtbank dat op basis van de op zichzelf door verweerder deugdelijk vastgestelde gegevens niet de volle overtuiging heeft gekregen dat eiser zich aan de hem verweten gedraging schuldig heeft.
4.8.
Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit.
De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen.
4.9.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
4.10.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eiser te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.004,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2018.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.