Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/552765 / KG ZA 18/454
Vonnis in kort geding van 21 september 2018
in de zaak van
VDL-RUAG Shelters B.V.,
statutair gevestigd te Eindhoven,
eiseres,
advocaten mr. P.J.M. van Limpt en mr. A.T.M. van den Borne te Eindhoven,
tegen:
de Staat der Nederlanden(Defensie Materieel Organisatie, Ministerie van Defensie),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
Marshall Land Systems Ltd.,
woonplaats kiezend te Den Haag,
advocaten mr. D.P. Kuipers en mr. M.A.M.L. van de Sanden te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘VRS’, ‘de Staat’ en ‘Marshall’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging, van Marshall;
- de akte aanvulling van gronden en wijziging van eis, met producties, van VRS;
- de door Marshall overgelegde aanvullende producties;
- de door de Staat overgelegde producties;
- de door Marshall overgelegde productie;
- de bij de mondelinge behandeling door VRS, de Staat en Marshall overgelegde pleitnotities, met in de pleitnota van VRS nog een aanvulling van eis.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 september 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op 20 september 2018. Vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
2.1.
Marshall heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen VRS en de Staat. Ter zitting hebben VRS en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Marshall is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Staat heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog voor de selectie van één partij. Met die partij wenst de Defensie Materieel Organisatie van het Ministerie van Defensie (DMO) te contracteren voor de levering van 1433 containersystemen en bijbehorende subsystemen en het maximaal 30 jaar onderhouden van de geleverde systemen ten behoeve van de Nederlandse defensie. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (
Most Economically Advantageous Tender (MEAT))
.
Most Economically Advantageous Tender (MEAT))
.
3.2.
De aanbestedingsprocedure bestond uit drie fasen: de selectiefase, de dialoogfase en de gunningsfase. Het verloop van de gunningsfase is beschreven in de “Procurement Guidelines part 3 – Award Stage” van 24 oktober 2017 (hierna: het Aanbestedingsdocument). Onderdeel van het Aanbestedingsdocument is de leveringsovereenkomst, waarvan het programma van eisen deel uitmaakt. Het programma van eisen bestaat uit de onderdelen “Programme of Requirements 402000 concerning the Containersystems and Subsystems” (hierna: PoR 402000), “Programme of Requirements 402600 concerning the interior design and furnishing” (hierna: PoR 402600) en “Programme of Requirements 402800 concerning the C4I-provisions” (hierna: PoR 402800).
3.3.
In het aanbestedingsdocument is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
2.5.3
Questions for Tenderers
(…)
The Contracting Authority may ask Tenderers to explain, clarify or provide more details about certain parts of the submitted tender or to confirm undertakings included in the submitted tender, provided that these clarifications do not significantly affect the submitted tender and do not possibly lead to distortion of the competition or discrimination. The fact that Contracting Authority gains insight in and/or reviews documents, submitted during the clarifications, does not imply Contracting Authority having any responsibility or liability for the contents of these documents.
(…)”
3.4.
Vijf partijen, waaronder VRS, Marshall en Conlog OY Ltd. (hierna: Conlog), hebben een inschrijving ingediend voor de aanbesteding.
3.5.
Bij brieven van 19 januari 2018 en 30 januari 2018 heeft DMO aan alle inschrijvers vragen over hun inschrijving gesteld. Alle inschrijvers hebben deze vragen beantwoord. Aan Marshall zijn, voor zover nu relevant, de volgende vragen gesteld:
- in de brief van 19 januari 2018:
“Annex C2 - Execution of work by third parties format
The Contracting Authority is not able, based on the technical specifications as submitted as part of ANNEX Dl: TECHNICAL SPECIFICATIONS, to identify your third party for the delivery of the Expandable D3 container.
Furthermore, the Contracting Authority has noticed some of the third parties as described in the technical specifications submitted as part of ANNEX D1:
TECHNICAL SPECIFICATIONS are missing in ANNEX C2: EXECUTION OF WORK BY THIRD PARTIES FORMAT:
- C41;
- Furnishings.
To conclude, the Contracting Authority is not able based on ANNEX E2: ILS APPROACH to identity your third parties for:
- Workplace Training Registration and Reporting.
Q2:MLS is requested to resubmit ANNEX C2-I and/or ANNEX C2-II to include:
a. The Expandable D3 container supplier.
b. The abovementioned third party suppliers.
Annex D2 - Compliancy matrix
With regard to ANNEX D2: COMPLIANCY MATRIX, the Contracting Authority has
noticed that the document
MLS_13637065_AnnexD2_SS_P0R402600_Reqt_2.56.pdf is missing.
Q3:MLS is requested to inform where the following document can be found in the tender: MLS_13637065_AnnexD2_SS_P0R402600_Reqt_2.56.pdf or provide the missing document.
(…)
Annex E2 — ILS Proposal
The Contracting Authority is unable to fully review ANNEX E2:ILS APPROACH as submitted by MLS.
Q5:MLS is requested to clarify the following questions (max. 2 pages A4 in total for all questions and answers combined).
a.
ILS_1_1: MLS is requested to confirm that MLS will be able to provide support in Selected Countries when requested by the State (as this is a knock-out requirement).
ILS_1_1: MLS is requested to confirm that MLS will be able to provide support in Selected Countries when requested by the State (as this is a knock-out requirement).
b.
ILS_1_2: MLS is requested to further clarify how MLS guarantees the requited delivery times with regard to Spare Parts and Special Tools in Selected Countries, with regard to unplanned maintenance activities (and taking into account possible export licences).
ILS_1_2: MLS is requested to further clarify how MLS guarantees the requited delivery times with regard to Spare Parts and Special Tools in Selected Countries, with regard to unplanned maintenance activities (and taking into account possible export licences).
c.
ILS_1_2: MLS is requested to clarify what standards are used for applying FMECA and RCM.
ILS_1_2: MLS is requested to clarify what standards are used for applying FMECA and RCM.
d.
ILS_f_2: MLS is requested to advise what packages of Spare Parts and Special Tools are requited for the State with regard to maintenance activities on the location ii (Exercises).
ILS_f_2: MLS is requested to advise what packages of Spare Parts and Special Tools are requited for the State with regard to maintenance activities on the location ii (Exercises).
e.
ILS_1_3: MLS is requested to describe what monitoring information will be used (in what frequency) to determine required PM to maintain the subsystems at full readiness and/or rotate Subsystems with non-installed Subsystems from the pool to prevent unequal wear and tear and minimize downtime.
ILS_1_3: MLS is requested to describe what monitoring information will be used (in what frequency) to determine required PM to maintain the subsystems at full readiness and/or rotate Subsystems with non-installed Subsystems from the pool to prevent unequal wear and tear and minimize downtime.
f.
ILS_1_3: MLS is requested to describe their processes (step by step) for the delivery of Subsystems, the swap of Subsystems and the return of Subsystems in the Pool. What procedures and interaction with the State does MLS foresee.
ILS_1_3: MLS is requested to describe their processes (step by step) for the delivery of Subsystems, the swap of Subsystems and the return of Subsystems in the Pool. What procedures and interaction with the State does MLS foresee.
g.
ILS_1_5: What will be the update frequency of any documentation in general (critical errors and feedback) and what 1f t concerns a safety issue?
ILS_1_5: What will be the update frequency of any documentation in general (critical errors and feedback) and what 1f t concerns a safety issue?
h.
ILS_1_5: What process initiates updating of the documentation and how will the documentation be updated during maintenance (if needed)?
ILS_1_5: What process initiates updating of the documentation and how will the documentation be updated during maintenance (if needed)?
i.
ILS_1_6: MLS is requested to confirm the availability of the helpdesk during exercises in the Rest of the World and during missions in Unsafe Areas.”
ILS_1_6: MLS is requested to confirm the availability of the helpdesk during exercises in the Rest of the World and during missions in Unsafe Areas.”
In de brief van 30 januari 2018
“Annex D2 — Compliancy matrix
With regard to ANNEX D2: COMPLIANCY MATRIX, MLS is requested to provide clarification with regard to the following PoR requirements.
Q1:PoR 406200, requirements 2.1.2, 2.1.3 and 2.1.4. Some furnishings in C1 and U1 (e.g. pedestal, wall mounted coat rack, wallboard, cupboard) are missing in drawings “MLS_13637065_ANNEXD2_DW_K559536.pdf” and “MLS_13637065_ANNEXD2_ DW_K559549.pdf”. MLS is requested to confirm that the amount and types of furnishings as described in Annex 7E of the PoR are positioned as described in Annex 7F of the PoR.
Q2:PoR 406200, requirement 2.10.1. The document “MLS_13637065_AnnexD2_SS_P0R402600_Reqt_2. 10” describes a ESD workbench with a height of 930 mm. This is not compliant to the requirement since a max height is 760 mm is required. MLS is requested to confirm compliancy with the height requirement for ‘sitting only’ as described in NEN-EN 527, table 1.
Q4:PoR 402000, requirements 3.16.25 - 3.16.29. These requirements must be substantiated with a specification. MLS is requested to provide the missing specification sheet.
Annex E2 — ILS Proposal
With regard to question 5B of the previous request for clarification, MLS has described the following:
“MLS guarantees that Spare Parts or Special tools required for unplanned maintenance in Selected Countries will be delivered within the required 15 workdays. MLS will position a Priming Equipment Pack at the designated NL location which will be designed to meet 95% of unexpected arisings and will be re-stocked on any use within 15 days. The remaining 5% will be fulfilled by direct delivery, also within 15 days.”
Q5:MLS is requested to confirm that replenishment of spare parts and special tools are within the requested 5 working days (and not 15 days).”
In de brief van 30 januari 2018 zijn daarnaast nog vraag 6 en 7 (Q6 en Q7) gesteld over Annex C1 – Tenderform.
3.6.
Bij brief van 16 april 2018 heeft de Staat de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers medegedeeld, inhoudende dat de Staat de opdracht voorlopig gunt aan Marshall. VRS is als derde geëindigd en Conlog als tweede.
3.7.
Op 25 april 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen VRS en DMO waarin DMO de gunningsbeslissing mondeling aan VRS heeft toegelicht. Vooruitlopend op deze bespreking heeft VRS bij brief van 20 april 2018 aan DMO diverse vragen gesteld over de inschrijvingen van Marshall en Conlog (onder meer of bepaalde verificatievragen aan Marshall en Conlog zijn gesteld en of DMO bepaalde aspecten in de inschrijvingen van Marshall en Conlog goed heeft onderzocht / zal onderzoeken).
3.8.
Bij brief van 26 april 2018 heeft VRS opnieuw aan DMO verzocht om antwoorden op diverse (dezelfde en soortgelijke) vragen.
3.9.
Bij brief van 30 april 2018 heeft DMO aan VRS bericht, voor zover hier relevant:
“Ik heb naar aanleiding van uw brief (...) nogmaals de door u genoemde relevante delen (CBRN, COTS/MOTS en Klimatisatieconcept) onderzocht. Ik heb ook naar aanleiding daarvan geen twijfel over de conformiteit van de winnende inschrijving.
Voor wat betreft uw verzoeken om delen van offertes van Inschrijvers ter beschikking te stellen, moet ik u helaas teleurstellen. Het is niet aan de Aanbestedende dienst om offerte-informatie van andere Inschrijvers, al dan niet geanonimiseerd of weggelakt, te delen met overige Inschrijvers. Dit integriteitsprincipe is ook mondeling toegelicht op 25 april 2018 (...).”
3.10.
Bij dagvaarding van 3 mei 2018 heeft VRS een kort geding tegen de Staat aanhangig gemaakt (hierna: het eerste kort geding), waarin zij (samengevat en voor zover nu relevant) heeft gevorderd om (i) DMO te gebieden om de door VRS aan DMO naar aanleiding van de gunningsbeslissing gestelde vragen te beantwoorden en de gevraagde bescheiden aan haar over te leggen, (ii) DMO te gebieden aanvullend en diepgaand onderzoek te doen naar de offertes van Marshall en Conlog, specifiek naar de vraag of die voldoen aan de eisen die volgen uit PoR 402000, eventueel door inschakeling van een onafhankelijke externe deskundige, en VRS op de hoogte te stellen van de uitkomsten van dat onderzoek. Ter onderbouwing van die vorderingen heeft VRS aangevoerd dat het prijsverschil tussen de offertes van Marshall en Conlog en de offerte van VRS (respectievelijk € 27 miljoen en € 19 miljoen) alleen kan worden verklaard als de offertes van Marshall en Conlog niet voldoen aan de minimumeisen voor de containersystemen en subsystemen. Een dergelijk prijsverschil gaat immers, aldus VRS, veel verder dan het aanbieden van een slimmere oplossing of het genoegen nemen met lagere marges. Na onderzoek door VRS heeft zij, zo stelt VRS, haar vermoedens onderbouwd met concrete gegevens over mogelijke gebreken en omissies in de offertes van Marshall en Conlog. VRS vindt dat haar verzoek aan DMO om naar aanleiding van haar objectief gerede twijfel nader onderzoek te verrichten – mede gelet op de gerechtvaardigde belangen van VRS – ten onrechte is geweigerd. Ook had DMO antwoord moeten geven op de vragen van VRS. VRS heeft DMO gevraagd om delen van de offertes van Marshall en Conlog aan haar te verstrekken. Dat heeft DMO geweigerd. VRS doet in deze procedure een beroep op artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zonder inzage is niet controleerbaar of DMO heeft gezorgd voor daadwerkelijke eerlijke mededinging. DMO heeft de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd, zo stelt VRS.
3.11.
Bij vonnis van 1 augustus 2018 zijn de vorderingen in het eerste kort geding afgewezen. Voor zover nu relevant heeft de voorzieningenrechter daarbij als volgt overwogen:
“(…)
5.1. (…)
Het beroep van VRS op artikel 843a Rv kan niet slagen. Naast de specifiek op aanbestedingen toegespitste bepalingen, bestaat immers geen ruimte voor toepassing van de algemene regeling tot overlegging van bepaalde bescheiden in de zin van artikel 843a Rv.
5.2.
Voor zover VRS stelt dat zij recht heeft op informatie over de winnende inschrijving omdat DMO de gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, kan die stelling niet worden gevolgd. De verplichting voor de aanbestedende dienst tot motivering van de gunningsbeslissing strekt immers niet zover dat andere inschrijvers op basis van de gunningsbeslissing in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld en aan alle bestekseisen voldoet. Het doel van VRS bij haar vordering onder (i) is om zelf te kunnen verifiëren of de inschrijvingen van Marshall en Conlog besteksconform zijn. Volgens vaste rechtspraak gaat het vereiste van effectieve rechtsbescherming niet zover dat DMO VRS op enig moment in de gelegenheid zou moeten stellen de besteksconformiteit van andere inschrijvers (waaronder de winnaar) zelf te controleren. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst. Het recht van een afgewezen inschrijver om een gunningsbeslissing aan te vechten, brengt niet mee dat hij kennis mag nemen van (een deel van) de andere inschrijvingen om de juistheid van de beoordeling door de aanbestedende dienst te controleren (Hof Den Haag 19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3549).
5.3.
De reden van het voorgaande is er onder meer in gelegen dat inschrijvingen van deelnemers aan een aanbestedingsprocedure veelal bedrijfsvertrouwelijk zijn. Algemeen aanvaard beginsel in aanbestedingsprocedures is dat de inschrijving vertrouwelijk moet blijven, ter bescherming van commerciële belangen en het behoud van een eerlijke mededinging in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten (vgl. HvJ-EG 14 februari 2008, zaak C-450/06 (Varec SA)). VRS vordert inzage in onderdelen van de inschrijvingen van Marshall en Conlog die informatie bevatten over de wijze waarop zij invulling geven aan de uitvoering van de opdracht. Die gegevens zijn naar hun aard bedrijfsvertrouwelijk.
5.4. (…)
Een en ander betekent echter niet dat DMO gehouden is meer openheid van zaken te geven dan waar aanbestedende diensten normaliter toe gehouden zijn. Het recht van alle inschrijvers om hun bedrijfsvertrouwelijke gegevens geheim te houden voor hun concurrenten blijft immers onverminderd bestaan.
(…)
5.6.
VRS vordert voorts dat DMO nader onderzoek verricht naar de besteksconformiteit van de inschrijvingen van Marshall en Conlog. (…) Een aanbestedende dienst moet in beginsel uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen. Slechts in geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten.
5.7.
De voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat de stellingen van VRS geen grondslag vormen voor het bestaan gerede twijfel aan de besteksconformiteit van de inschrijvingen van Marshall en Conlog. VRS stelt zich slechts op het standpunt dat Marshall en Conlog met een aanzienlijk lagere prijs hebben ingeschreven dan zij zelf. VRS veronderstelt dat Marshall en Conlog met de door hen aangeboden prijs niet in staat zijn om aan de eisen te voldoen, maar die veronderstelling heeft zij niet in die mate aannemelijk gemaakt dat sprake is van “gerede twijfel” aan de besteksconformiteit van die inschrijvingen. De “mogelijke” verklaringen die VRS noemt voor het prijsverschil hebben alle een speculatief karakter. VRS heeft een aantal eisen genoemd waaraan de inschrijvingen van Marshall en Conlog wellicht niet voldoen, maar heeft niet onderbouwd waarom het prijsverschil enkel is te verklaren door het niet voldoen aan een van die eisen. Daarbij is van belang dat de aanbestedingsstukken een groot aantal van 124 verschillende prijsposten bevatten.
5.8.
Voor zover VRS vermoedt dat Marshall en Conlog bepaalde (prijsopdrijvende) eisen over het hoofd hebben gezien, geldt dat zij dat vermoeden niet heeft geconcretiseerd, anders dan met de stelling dat de eis voor levering van een zogenoemd CBRN-filtersysteem pas in een laat stadium zou zijn gesteld. Uit de stukken volgt evenwel dat het CBRN-filtersysteem weliswaar pas in de derde nota van inlichtingen is uitgevraagd, maar nog steeds geruime tijd (bijna een half jaar) vóór het uiterste moment van inschrijving. Dat de uitvraag voor het CBRN-filtersysteem niet helder was, is gesteld noch gebleken. De Staat heeft ter zitting verklaard dat Marshall en Conlog in hun inschrijving gesubstantieerd hebben aangegeven ook op dit onderdeel besteksconform in te schrijven, evenals op de andere onderdelen waarbij VRS vraagtekens plaatst. Er bestaat dan ook op grond van dit vermoeden evenmin gerede twijfel om aan de besteksconformiteit te twijfelen.
(…)”
4.Het geschil
4.1.
VRS vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
DMO te gebieden de gunningsbeslissing van 16 april 2018 in te trekken, althans DMO te verbieden uitvoering te geven aan die gunningsbeslissing;
DMO te gebieden tot herbeoordeling van alle inschrijvingen over te gaan, zowel op de besteksconformiteit als op de gunningscriteria, en daarbij te bepalen dat DMO in de herbeoordeling geen gegevens (informatie, documenten, tekeningen, specificaties, testrapporten en –certificaten en calculaties) mag betrekken van [naar de voorzieningenrechter begrijpt:] na de uiterste inschrijfdatum, tenzij het gaat om (i) een eenvoudige precisering, (ii) herstel van kennelijke materiële fouten zonder dat daarmee (iii) daadwerkelijk een nieuwe inschrijving wordt ingediend en (iv) het gebrek niet gesanctioneerd is met ongeldigheid (knock-out) en (v) objectief kan worden vastgesteld dat de gegevens dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn, althans dat de herbeoordeling dient plaats te vinden op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze, waarbij DMO per subgunningscriterium opnieuw de kenmerken en voordelen van de winnende inschrijver moet geven, zodat dat gecontroleerd kan worden; en
DMO te gebieden om aanvullend en diepgaand onderzoek te doen naar de offertes van Marshall en Conlog, specifiek op de door VRS genoemde onderdelen, althans die onderdelen waarvan de voorzieningenrechter oordeelt dat VRS recht en belang heeft bij aanvullend onderzoek daarvan;
subsidiair:
4. DMO te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover DMO de opdracht nog wil gunnen, tot heraanbesteding over te gaan;
alles met veroordeling van DMO in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling.
4.2.
Daartoe voert VRS – samengevat – het volgende aan. Allereerst (A) heeft DMO aan alle inschrijvers verduidelijkingsvragen gesteld. Die vragen zijn, zo is VRS gebleken, zo ver gegaan dat niet alleen vragen ter verduidelijking zijn gesteld, maar dat inschrijvers ook is toegestaan om fouten of omissies in hun inschrijvingen te herstellen. Hierdoor is er sprake geweest van concurrentievervalsing. Daarnaast (B) had DMO de inschrijvingen van de Marshall en Conlog van de aanbesteding beter moeten verifiëren, althans nader onderzoek moeten doen op basis van door VRS geuite twijfels. VRS heeft direct na bekendmaking van de gunningsbeslissing jegens DMO haar vermoedens geuit over de mogelijke non-compliancy van de inschrijvingen van Marshall en Conlog omdat de inschrijvingsprijs van deze partijen ongeveer € 27 miljoen en € 19 miljoen lager lag dan de inschrijving van VRS. Dit prijsverschil kan alleen verklaard worden als de inschrijvingen van Marshall en Conlog niet voldoen aan de gestelde minimumeisen. Na onderzoek door VRS heeft zij haar vermoedens onderbouwd met concrete gegevens over mogelijke gebreken en omissies in de offertes van Marshall en Conlog. Het verzoek van VRS aan DMO om naar aanleiding van haar objectief gerede twijfel nader onderzoek te verrichten is – mede gelet op de gerechtvaardigde belangen van VRS – ten onrechte geweigerd. Verder (C) moeten de inschrijvingen van Marshalle en Conlog ongeldig worden verklaard omdat niet is voldaan aan de minimumeisen zoals gesteld in de aanbestedingsdocumenten. Tot slot (D) heeft DMO haar gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de gunningsbeslissing van 16 april 2018 door VRS niet kan worden opgemaakt wat de relatieve kenmerken en voordelen van de winnende inschrijver zijn.
4.3.
De Staat en Marshall voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Marshall vordert DMO te gebieden de opdracht definitief aan (geen ander dan) Marshall te gunnen.
4.5.
Voor zover nodig zullen de standpunten van VRS en de Staat met betrekking tot de vordering van Marshall hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Ten aanzien van bezwaar sub A stelt de voorzieningenrechter voorop dat DMO zich in het aanbestedingsdocument het recht heeft voorbehouden om inschrijvers te vragen om uitleg, verduidelijking of meer gegevens over hun inschrijving te geven, voor zover dit geen significant effect heeft op de aanbieding en niet leidt tot verstoring van de mededinging of tot discriminatie. Tegen deze bepaling in het aanbestedingsdocument hebben de inschrijvers, en dus ook VRS, geen bezwaar gemaakt. Deze bepaling is overigens ook niet in strijd met vaste jurisprudentie op dit punt, op grond waarvan aanvulling van stukken of herstel van gebreken toelaatbaar is als een inschrijving klaarblijkelijk eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG), en met dien verstande dat aanvulling van stukken of herstel van gebreken echter uitgesloten is ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2012, nr. C-336/12, Manova).
5.2.
VRS heeft de beschikking gekregen over de brieven met verduidelijkingsvragen van 19 januari 2018 en 30 januari 2018 die DMO aan de inschrijvers die als respectievelijk nummer 4 en 5 zijn geëindigd heeft gesteld. Ter onderbouwing van bezwaar sub A heeft VRS die brieven overgelegd. Onder verwijzing naar de aan deze inschrijvers gestelde vragen stelt VRS dat DMO te ver is gegaan bij het stellen van verduidelijkingsvragen aan de inschrijvers die als nummer 4 en 5 zijn geëindigd. De nummers 4 en 5 zijn volgens VRS in staat gesteld om hun niet-besteksconforme inschrijvingen op vergaande wijze aan te vullen en te herstellen. Hiermee heeft DMO gehandeld in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. DMO had deze inschrijvers, gezien haar constatering dat niet voldaan is aan een wezenlijk deel van het programma van eisen als ongeldig terzijde moeten leggen. Het enkele feit dat de nummers 4 en 5 door DMO niet zijn uitgesloten, brengt met zich dat herbeoordeling van de inschrijvingen op zijn plaats is, omdat, aldus nog steeds VRS, zeer aannemelijk is dat DMO ook Marshall en Conlog in staat heeft gesteld om inschrijvingen te herstellen of aan te vullen. In dit betoog wordt VRS niet gevolgd. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
5.3.
Als aan de nummers 4 en 5 vragen zijn gesteld die hebben geleid tot feitelijk nieuwe inschrijvingen of herstel op punten die op straffe van uitsluitingen waren voorgeschreven – hetgeen door DMO overigens is betwist – leidt dat hooguit tot de conclusie dat die inschrijvingen (alsnog) ongeldig moeten worden verklaard, maar rechtvaardigt dat niet de conclusie dat de inschrijving van Marshall voor de beantwoording van de verduidelijkingsvragen ongeldig was of dat zij door die beantwoording haar inschrijving heeft aangepast. Wat er ook zij van de aan de nummers 4 en 5 gestelde (verduidelijkings)vragen, die vragen rechtvaardigen niet de thans door VRS gevorderde herbeoordeling. Een herbeoordeling zoals door VRS is gevorderd, is slechts aangewezen als aan Marshall de mogelijkheid is geboden om haar inschrijving te herstellen of aan te vullen. DMO heeft in haar verweer voldoende aannemelijk gemaakt dat daarvan geen sprake is geweest.
5.4.
DMO heeft de brieven die zij aan Marshall heeft verzonden overgelegd. Uit deze brieven blijkt dat DMO in de brief van 19 januari 2018 vijf en in de brief van 30 januari 2018 zeven vragen aan Marshall heeft gesteld. Met Marshall en DMO is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze vragen en de antwoorden daarop moeten worden bezien in de context van deze aanbesteding en met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel. Vaststaat dat er sprake is van een zeer lange, complexe aanbesteding die zeer veel specificaties omvatte, en daarmee ligt in de reden dat (meer) verduidelijkingsvragen gesteld worden dan in een eenvoudige(re) aanbestedingsprocedure. DMO heeft dat voorbehoud bovendien ook gemaakt in het Aanbestedingsdocument en de Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied voorziet in artikel 2.102 ook in het vragen van een toelichting. Daar komt nog bij dat ook aan VRS verduidelijkingsvragen zijn gesteld, die VRS zonder enig bezwaar daartegen te maken heeft beantwoord. Nu VRS heeft nagelaten de brieven waarin aan haar verduidelijkingsvragen zijn gesteld over te leggen, neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat – zoals DMO heeft gesteld – aan VRS (deels) soortgelijke vragen zijn gesteld als aan Marshall (en waarover VRS nu klaagt). VRS heeft ook die vragen beantwoord en heeft daarover ook niet geklaagd, zodat VSR kennelijk in een eerder stadium ook zelf nog het standpunt innam dat de vragen toelaatbaar waren.
5.5.
VRS heeft tegen drie van de vragen uit de brief van 19 januari 2018 en tegen zes van de vragen uit de brief van 30 januari 2018 concrete bezwaren geuit. Ten aanzien van die concrete bezwaren overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Q2 uit de brief van 19 januari 2018
5.6.
Ten aanzien van Q2, sub a, heeft DMO toegelicht dat Marshall zelf de leverancier is van container type D3, zodat er op dat punt geen derde partij was om op bijlage C2 in te vullen. In het antwoord op deze vraag heeft Marshall, zo heeft DMO toegelicht, er op gewezen dat dit ook al uit haar inschrijving bleek. DMO heeft vervolgens geconstateerd dat dit juist is. Gelet hierop heeft DMO voldoende gemotiveerd weersproken dat er ten aanzien van Q2, sub a, sprake is geweest van een aanvulling of herstel van de inschrijving van Marshall. Hetzelfde geldt voor Q2, sub b (over “C41”, “Furnishings” en “Workplace Training Registration and Reporting”). Weliswaar is Bijlage C2 naar aanleiding van deze vraag aangepast, maar dit betrof slechts de opnamen van in te schakelen derden die Marshall wel al in andere onderdelen van haar inschrijving, maar niet op Bijlage C2 had vermeld. Dit betreft een eenvoudige precisiering, van nieuwe informatie is geen sprake.
Q3 uit de brief van 19 januari 2018
5.7.
Uit de vraagstelling van Q3 blijkt dat gevraagd werd naar een in de inschrijving concreet, bij naam genoemd document, dat feitelijk ontbrak bij de inschrijving. Hieruit blijkt al, zo is de voorzieningenrechter met DMO van oordeel, dat sprake was van een kennelijke vergissing, in die zin dat Marshall beoogde het document in te dienen, maar vergeten is het document bij inschrijving te uploaden. DMO heeft verder toegelicht dat dit de specification sheet met betrekking tot de eisen gesteld aan het onderstel van een brancard betrof en dat het document een vast onderdeel is uit de catalogus van de leverancier en al bestond bij inschrijving. Van het indienen van nieuwe, op het moment van inschrijving nog niet bestaande informatie, is dan ook geen sprake. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat op dit punt geen sprake is van een ontoelaatbaar herstel van de inschrijving van Marshall.
Q5 uit de brief van 19 januari 2018 en uit de brief van 30 januari 2018
5.8.
DMO heeft toegelicht dat Annex E2 niet op kwaliteit is beoordeeld en dat het – zoals ook uit Annex E2 blijkt – een voorlopig plan betreft, waarbij de opdrachtnemer twee maanden na contractsluiting een definitief plan moet indienen. Het voorstel dat Marshall bij Annex E2 heeft ingediend, voldeed aan de eisen. DMO is er bij alle inschrijvers – en dus ook bij VRS toe overgegaan – om op dit punt nadere vragen te stellen, om meer inzicht te krijgen in de wijze waarop de inschrijvers dit aspect van de opdracht zouden gaan uitvoeren. Dit betreft dus, zo is de voorzieningenrechter van oordeel, geen aanvulling van de inschrijving op aspecten waarop die inschrijving beoordeeld zou worden. Bovendien is van schending van het gelijkheidsbeginsel ook geen sprake, omdat op dit aspect volgens DMO aan alle inschrijvers vragen zijn gesteld (en deze stelling vindt bevestiging in de door VRS overgelegde brieven die aan de nummers 4 en 5 zijn verzonden). Gezien deze stelling van DMO en nu VSR heeft nagelaten de aan haar verzonden brieven van 19 januari 2018 en 30 januari 2018 over te leggen, gaat de voorzieningenrechter er van uit dat aan VRS soortgelijke vragen zijn gesteld. Voor zover VRS bezwaar had tegen deze vragen, had zij daarover op een eerder moment moeten klagen. Van een niet-toelaatbare aanvulling van de inschrijving is op dit punt geen sprake. Ten aanzien van de bevestiging die in de brief van 30 januari 2018 nog is gevraagd met betrekking tot het binnen 5 werkdagen (in plaats van 15 dagen) kunnen leveren van “spare parts” en “special tools” heeft DMO nog toegelicht dat Marshall op dit punt in de inschrijving aan de vereisten voldeed, maar bij de beantwoording van vraag 5 uit de brief van 19 januari 2018 op dit punt abusievelijk 15 dagen heeft vermeld. Deze vraag en het antwoord daarop zijn daarom evenmin een niet-toelaatbare aanvulling.
Q1 uit de brief van 30 januari 2018
5.9.
Deze vraag heeft betrekking op het meubilair dat in de containersystemen kan komen te staan. Anders dan VRS stelt heeft deze vraag geen betrekking op het ontbreken van tekeningen die moesten worden ingediend, maar op het ontbreken van bepaald meubilair op die tekeningen. De tekeningen moesten worden ingediend ter substantiëring van de verklaring dat door de indeling van het meubilair de breedte van de vluchtroute overeenkomt met de toepasselijke normen en zijn door Marshall, zo heeft DMO gesteld, bij inschrijving ingediend. DMO heeft toegelicht dat na beantwoording van deze vraag door Marshall bleek dat de in de vraag genoemde “pedestal”, “wallboard” en “cupboard” wel degelijk op de betreffende tekeningen waren ingetekend. Ten aanzien van deze onderdelen is er derhalve geen sprake van een aanvulling of verbetering van de inschrijving. De “wall mounted coat rack” (een aan de muur gemonteerd jassenrekje) bleek wel op de tekening te ontbreken. Uit de toelichting van DMO volgt dat dit jassenrekje wel onderdeel was van de inschrijving van DMO, zoals bleek uit het antwoord van Marshall op eis 2.32 van PoR 402600. Met DMO is de voorzieningenrechter van oordeel dat uitsluitend het alsnog laten intekenen van het jassenrekje op de tekening geen ontoelaatbare verbetering van de inschrijving behelst, nu dat jassenrekje wel al onderdeel was van de inschrijving, de tekening bij inschrijving was overgelegd en gezien het doel van de tekening.
Q2 uit de brief van 30 januari 2018
5.10.
Deze vraag heeft betrekking op de eis 2.10.1 in PoR 402600, met betrekking tot het in de containers te plaatsen bureau, inhoudende dat dat bureau dient te voldoen aan NEN-EN 527, type D. Dat betekent een hoogte van maximaal 760 mm. Marshall heeft in de inschrijving verklaard aan deze eis te voldoen, maar heeft ter substantiering van die verklaring een specification sheet van een ander bureau overgelegd. Door Marshall alsnog te laten bevestigen dat zij een bureau met een hoogte van maximaal 760 mm zal leveren, heeft DMO Marshall niet in de gelegenheid gesteld haar inschrijving op ontoelaatbare wijze aan te vullen. Marshall had immers al verklaard aan de eis te voldoen en het alsnog verstrekte document was een specification sheet van een standaard product – en dus geen nieuwe informatie.
Q4 uit de brief van 30 januari 2018
5.11.
Eis 3.16.20 van PoR 402000 schrijft voor welk type accu inschrijvers moeten leveren. Ter substantiëring van die eis moesten inschrijvers een specification sheet van het “battery system” meesturen. DMO heeft verklaard dat Marshall deze specification sheet bij eis 3.16.20 heeft meegezonden. Q4 heeft betrekking op eis 3.16.25 tot en met 3.16.28. Deze eisen hebben betrekking op de eisen die gesteld worden aan de accuhouder (battery holder). Ook bij deze eisen diende de inschrijver een specification sheet van het “battery system” mee te sturen. Dit betrof derhalve dezelfde specification sheet als die bij eis 3.16.20 uitgevraagde specification sheet. Marshall heeft bij inschrijving niet nog vier maal dezelfde specification sheet overgelegd. Door alsnog die specification sheet ook bij de eisen 3.16.25 tot en met 3.16.28 te laten verstrekken is geen sprake geweest van een ontoelaatbare aanvulling over verbetering van de inschrijving.
Q6 en Q7 uit de brief van 30 januari 2018
5.12.
De vragen Q6 en Q7 zijn door DMO niet overgelegd, omdat deze vragen volgens DMO te veel bedrijfsvertrouwelijke informatie bevatten om te kunnen delen. DMO heeft toegelicht dat zij met deze vragen om een uitleg van de prijs(opbouw) van Marshall heeft gevraagd en dat het slechts verduidelijkingsvragen betreft. De voorzieningenrechter heeft, mede gezien in het licht van de overige aan Marshall gestelde vragen, geen aanleiding te twijfelen aan deze toelichting van DMO. Daarvoor is niet nodig dat DMO verder inzicht verstrekt in de gestelde vragen. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat, zoals ook al in het vonnis in het eerste kort geding is overwogen, de stellingen van VRS geen grondslag vormen voor het bestaan van gerede twijfel aan de besteksconformiteit van de inschrijving van Marshall. Dat is in onderhavig kort geding niet anders geworden. De mogelijke verklaringen die VRS geeft voor het prijsverschil tussen haar inschrijving en die van Marshall – waaruit volgens VRS moet worden afgeleid dat de inschrijving van Marshall niet conform het bestek is – hebben ook nu nog uitsluitend een speculatief karakter en ook uit de verduidelijkingsvragen waarin DMO vergaand inzicht heeft verschaft kan niet worden afgeleid dat de inschrijving van Marshall niet aan de eisen voldoet.
5.13.
Conclusie van het vorenstaande is dat geen ontoelaatbare vragen zijn gesteld. Slotsom is dan ook dat bezwaar sub A van VRS niet kan leiden tot toewijzing van de vorderingen van VRS.
5.14.
Ten aanzien van de door VRS gestelde bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing sub B, C en D heeft VRS in dit kort geding in de kern volstaan met verwijzing naar haar stellingen in het eerste kort geding. Over al die bezwaren is in het vonnis van 1 augustus 2018 in het eerste kort geding reeds geoordeeld en hetgeen rondom die bezwaren in onderhavig kort geding naar voren is gebracht, brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel over die bezwaren. De bezwaren sub B, C en D vormen daarom evenmin grond voor toewijzing van het gevorderde.
5.15.
Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Marshall, brengt voormelde beslissing mee dat Marshall geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. Marshall zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet VRS in haar verhouding tot Marshall worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Marshall was immers te voorkomen dat de vorderingen van VRS zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. VRS zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Marshall. Voorts zal VRS, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van VRS en Marshall af;
6.2.
veroordeelt Marshall voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt VRS in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als Marshall telkens op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken door mr. J.M.J. Keltjens op 21 september 2018.
idt