Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/561057 / KG ZA 18-1039
zaak- / rolnummer: C/09/561394 / KG ZA 18-1068
Vonnis in kort geding van 27 november 2018
in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561057 / KG ZA 18-1039 van
THE LEARNING NETWORK B.V.te Kampen,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
STICHTING CARMELCOLLEGEte Hengelo,
gedaagde,
advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
waarin zijn tussengekomen:
IDDINK VOORTGEZET ONDERWIJS B.V.,te Ede,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
L.C.G. MALMBERG B.V.,te Den Bosch,
advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en R.M.T.M. Jaspers te Brussel, België,
en waarin zich aan de zijde van Stichting Carmelcollege heeft gevoegd:
THIEMEMEULENHOFF B.V.,te Amersfoort,
advocaten mrs. A.C.M. Fischer-Braams en A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
en in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561394 / KG ZA 18-1068 van:
IDDINK VOORTGEZET ONDERWIJS B.V.,te Ede,
eiseres,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
tegen:
STICHTING CARMELCOLLEGEte Hengelo,
gedaagde,
advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
waarin zijn tussengekomen:
THE LEARNING NETWORK B.V.te Kampen,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
L.C.G. MALMBERG B.V.,te Den Bosch,
advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en R.M.T.M. Jaspers te Brussel, België,
en waarin zich aan de zijde van Stichting Carmelcollege heeft gevoegd:
THIEMEMEULENHOFF B.V.,te Amersfoort,
advocaten mrs. A.C.M. Fischer-Braams en A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘TLN’, ‘Iddink’, ‘Carmel’, ‘Malmberg’ en ‘ThiemeMeulenhoff’.
1.De procedures
1.1.
Het verloop van de procedure in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561057 / KG ZA 18-1039 blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 oktober 2018;
- de akte houdende overlegging producties van TLN;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van Iddink, met productie;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van Malmberg;
- de akte houdende overlegging producties van Malmberg;
- de incidentele conclusie tot voeging van ThiemeMeulenhoff, met producties;
- de faxbrief van mr. Essers van 1 november 2018, met productie;
- de faxbrief van mr. Berendsen van 2 november 2018, met producties;
- de op 5 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door TLN, Carmel, Iddink, Malmberg en ThiemeMeulenhoff pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Het verloop van de procedure in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561394 / KG ZA 18-1068 blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 oktober 2018, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van TLN;
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van Malmberg;
- de akte houdende overlegging producties van Malmberg;
- de incidentele conclusie tot voeging van ThiemeMeulenhoff, met producties;
- de faxbrief van mr. Essers van 31 oktober 2018, met productie;
- de faxbrief van mr. Berendsen van 2 november 2018, met producties;
- de op 5 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Iddink, Carmel, TLN, Malmberg en ThiemeMeulenhoff pleitnotities zijn overgelegd.
1.3.
Ter zitting is vonnis in de beide procedures bepaald op heden.
2.De incidenten tot tussenkomst en/of voeging
in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561057 / KG ZA 18-1039
2.1.
Iddink en Malmberg hebben primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen TLN en Carmel. ThiemeMeulenhoff heeft gevorderd zich in die procedure te mogen voegen aan de zijde van Carmel. Ter zitting hebben TLN en Carmel verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst en voeging. Iddink en Malmberg zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij en ThiemeMeulenhoff als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst en voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561394 / KG ZA 18-1068
2.2.
TLN en Malmberg hebben primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Iddink en Carmel. ThiemeMeulenhoff heeft gevorderd zich in die procedure te mogen voegen aan de zijde van Carmel. Ter zitting hebben Iddink en Carmel verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst en voeging. TLN en Malmberg zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij en ThiemeMeulenhoff als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst en voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in de beide procedures van het volgende uitgegaan.
3.1.
Carmel is een onderwijsstichting, bestaande uit twaalf instellingen voor bijzonder voortgezet onderwijs, die op ruim 50 schoollocaties een breed onderwijsaanbod verzorgt. Malmberg en ThiemeMeulenhoff zijn uitgevers van leermiddelen. TLN en Iddink zijn distributeurs van leermiddelen.
3.1.1.
Carmel heeft op 30 juli 2018 een Europese openbare aan de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) onderworpen aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht tot de levering van door haar vakdocenten gekozen leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten met ingang van het schooljaar 2019/2020 (hierna: ‘de Opdracht’).
3.1.2.
De Opdracht is blijkens de offerteaanvraag (CPV-code 22111000 en 80000000) verdeeld in vier hoofdpercelen, waarvan de Percelen A, B en C Europees openbaar worden aanbesteed en Perceel D onderhands. De Percelen A en B zijn onderverdeeld in respectievelijk 23 en 22 subpercelen.
3.1.3.
Perceel A en B hebben betrekking op het zogenaamde Licentie-Folioconcept (LIFO-concept). Blijkens de in de offerteaanvraag opgenomen begrippenlijst bestaat het LIFO-concept altijd uit een digitale licentie met de mogelijkheid om van deze licentie de gewenste niveaus te gebruiken van de desbetreffende lesmethode. Daarnaast kan Carmel, afhankelijk van de wens van de docent en de leerling, er ook voor kiezen de folio verschijningsvormen van een lesmethode af te nemen, waarbij dit materiaal verbruiksmateriaal betreft voor eenjarig gebruik. Perceel A heeft betrekking op de LIFO-totaal variant en Perceel B op de LIFO-light variant. Perceel C heeft betrekking op het traditionele externe leermiddelenfonds. De fijndistributie van folio leermiddelen (het samenstellen van individuele leermiddelenpakketten voor leerlingen en het op het thuisadres van de leerling afleveren hiervan) maakt geen onderdeel uit van de Percelen A en B en zal via een separate Europese procedure worden aanbesteed.
3.1.4.
Perceel A betreft de levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten. Perceel B betreft uitsluitend de levering van leermiddelen. Deze onderwijsdiensten zijn gericht op de doorontwikkeling en het personaliseren van de te leveren leermiddelen. In de Percelen A en B is per lesmethode een apart subperceel ingericht. In Perceel A wordt uitsluitend gevraagd naar leermiddelen van uitgevers Malmberg en ThiemeMeulenhoff en in Perceel B uitsluitend naar leermiddelen van uitgever Noordhoff. Binnen Perceel C kiest Carmel zowel voor de levering als de distributie van leermiddelen, welke leermiddelen niet hoeven te voldoen aan het LIFO-concept. Bepaald is dat leermiddelen die in de Percelen A en B niet blijken te voldoen aan het LIFO-concept door middel van Perceel C zullen worden gecontracteerd.
3.1.5.
De aanbestedingsprocedure zal voor elk afzonderlijk (sub)perceel leiden tot één raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de duur van vier jaar met ingang van 1 januari 2019. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI, waarbij de (sub)percelen worden gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Daarbij wordt voor wat betreft Perceel A getoetst aan de navolgende wensen en kunnen de navolgende maximale scores worden behaald:
Voor wat betreft Perceel B wordt getoetst aan de navolgende wensen en kunnen de navolgende maximale scores worden behaald:
3.1.6.
De gestelde kwaliteitsvragen worden blijkens paragraaf 4.3 van de Offerteaanvraag als volgt door Carmel beoordeeld:
3.2.
Carmel heeft drie nota’s van inlichtingen opgesteld, waarin – voor zover thans van belang – de navolgende vragen als volgt zijn beantwoord:
Vraag 19
“Bestudering van de gunningscriteria in combinatie met de subpercelen leidt bij ons tot de conclusie dat de uitgever van het desbetreffende subperceel telkens een voorsprong heeft en eenzijdig een doorslaggevende invloed heeft op de uitslag. Recente aanbestedingen waarbij dezelfde gunningscriteria zijn gebruikt, bevestigen dit. De uitgever van het desbetreffende product weet namelijk wat de prijs is en wat de maximale korting is die hij op de desbetreffende lesmethode heeft gegeven bij de grote distributeurs. Qua prijs heeft hij de keuze in welke mate hij die korting ook aan de aanbesteder aanbiedt. In bedrijfseconomische zin maakt dat voor de uitgever niets uit. Bovendien weet hij dat de distributeur op de inkoopprijs van de boeken nog een marge moet maken om de eigen dienstverleningskosten terug te verdienen. Voor de distributeur geldt derhalve dat die onder zijn kostprijs uitkomt als hij de verkregen korting van de uitgever volledig doorgeeft aan de opdrachtgever. De vergelijkbare aanbestedingen die het afgelopen jaar hebben plaatsgevonden laten zien dat enkel als de distributeur qua prijs bereid is onder de optelling van de inkoopprijs bij de uitgever en de noodzakelijke opslag voor de dienstverlening te duiken, hij het van de uitgever wint op de prijscriteria. Met de gekozen vraagstelling verschillen de posities van de uitgever en alle andere inschrijvers – in wezen in de praktijk maximaal één – zo wezenlijk dat er sprake is van een bezwaarlijke en onnodige aantasting van het level playing field. Wij maken bezwaar tegen de gekozen opzet en verzoeken u dit aan te passen.”
Antwoord op vraag 19
“Door de opdracht in percelen met subpercelen te verdelen wordt aan verschillende inschrijvers de mogelijkheid geboden om op deze opdracht in te schrijven. Er wordt gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, waardoor de inschrijver de kans krijgt zich, naast het aspect prijs, ook op het onderdeel kwaliteit te onderscheiden. Het aspect prijs is aldus niet alles bepalend. Het is overigens niet per definitie zo dat de uitgevers de beste prijs-kwaliteitsverhouding zullen hebben nu de uitgever als producent ook alle risico’s loopt bij het ontwikkelen van de leermiddelen en nu er in de aanbestedingsprocedure niet alleen wordt gevraagd naar het sec leveren van leermiddelen maar met name bij perceel a ook naar een aantal diensten die verband houden met deze leermiddelen en die mee moeten worden genomen in de prijsbepaling. Deze diensten zullen door de distributeurs wellicht goedkoper kunnen worden geleverd, nu zij over een wijd vertakt netwerk van adviseurs beschikken. Recente aanbestedingen in dit kader laten dit ook zien. In een zaak die eerder aan de voorzieningenrechter te Den Haag is voorgelegd, gaf de voorzieningenrechter aan dat bovenstaande inderdaad niet onaannemelijk voorkomt. Zie ECLI:NL:RBDHA:2017:2217.
Verder wordt opgemerkt dat met name voor perceel A en B partijen die alle percelen kunnen bieden naar verwachting het voordeel hebben dat zij kunnen inschrijven voor meer leermiddelen dan partijen die slechts een beperkt deel kunnen leveren.”
Vraag 20
“Bestudering van de toepassing van deze gunningscriteria in de vergelijkbare aanbestedingen in het afgelopen anderhalf jaar wijst uit dat ons als distributeur bij de kwalitatieve criteria stelselmatig wordt aangerekend dat wij in bepaalde mate afhankelijk zijn van de uitgever. Bijvoorbeeld als het gaat om de invloed op de inhoud van leermiddelen of de beschikbaarheid van leermiddelen.
Maar voorts achten wij het bezwaarlijk dat de criteria op deze manier een inherente voorsprong creëren voor de uitgever. De distributeur kan het in beginsel niet beter doen dan de uitgever, hoogstens even goed. Eerder heeft Carmel bij deze systematiek juist gesteld dat distributeurs zoals wij de achterstand op de prijscriteria zouden kunnen ‘compenseren’. Dat blijkt na anderhalf jaar praktijk niet juist. Wij maken derhalve bezwaar tegen de gekozen criteria. Kunt u de kwalitatieve criteria zo aanpassen dat het inherente voordeel van de uitgever dat daarin blijkt besloten te liggen, wordt opgeheven? En daarbij merken wij op dat in alle gevallen waarbij de criteria zo worden ingericht dat zij de facto enkel toetsen of een ander dan de uitgever het even goed doet als de uitgever, er sprake is van onrechtmatige criteria.”
Antwoord op vraag 20
“Opdrachtgever is van mening dat hiervan geen sprake is en dat bovendien geen bezwaar kan worden gemaakt op basis van ervaringen uit het verleden nu die hier nog helemaal niet aan de orde zijn. Verder wenst opdrachtgever op te merken dat het hier gaat om kwalitatieve criteria die essentieel zijn voor de kwaliteit van de gevraagde leermiddelen. Inherent aan de relatieve beoordeling is verder dat de antwoorden van verschillende inschrijvers met elkaar worden vergeleken. Dit is een onderdeel van de beoordelingsprocedure. Hierbij beoordeelt de beoordelingscommissie de gegeven antwoorden en niet de positie van inschrijver op de markt. Tevens is het opdrachtgever onbekend waarom een distributeur onderwijsdiensten minder goed zou kunnen aanbieden. Opdrachtgever heeft zich voorafgaand aan deze aanbesteding georiënteerd en heeft geconcludeerd dat ook distributeurs onderwijsdiensten op professionele wijze aanbieden. Uit het Concordia Bus Finland-arrest blijkt bovendien dat (vgl. HVJ EG 17 september 2002, C-513/99, ECLI:EU:C:2002:495) zelfs indien slechts een beperkt aantal gegadigden aan een of meer bepaalde (selectie)eisen kunnen voldoen, dat dit nog geen strijd met het gelijkheidsbeginsel met zich meebrengt. Van een ongerechtvaardigde belemmering van de mededinging kan hier ook geen sprake zijn nu een slechte score slechts tot minder punten zou leiden en niet tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure.”
Vraag 21
“Carmel heeft eerder aangegeven dat zij voor de onderhavige systematiek zou kiezen, omdat het aantal inschrijvers daarmee zou worden vergroot. De situatie dat telkens twee, drie of vier distributeurs met elkaar concurreren, achtte u te gering. Die groep zou met de uitgevers moeten worden vergoot om een ‘monopolie’ te voorkomen. De praktijk wijst inmiddels anders uit: het aantal inschrijvers is telkens blijven hangen op twee of zelfs teruggebracht naar één. Tot een vergroting van de mededinging leidt het gekozen systeem aantoonbaar niet, maar wel tot kansongelijkheid omdat de inschrijvers die meedoen, onvoldoende gelijke kansen hebben.
Los van het feit dat wij dit in strijd met de wet achten en derhalve bezwaar maken tegen de gunningssytematiek, zouden wij graag vernemen waarom opnieuw wordt gekozen voor een systematiek die de concurrentie geweld aan doet.”
Antwoord op vraag 21
“Opdrachtgever is nog steeds van mening dat door het scheppen van relatief kleine percelen op deze wijze juist meer concurrentie ontstaat dan minder en ziet niet in waarom sprake zou zijn van kansenongelijkheid. Vooral niet nu hier geen onderbouwing voor wordt gegeven. Opgemerkt wordt verder dat de handelswijze van opdrachtgever in ieder geval op het terrein van distributie reeds tot nieuwe inschrijvers heeft geleid.”
Vraag 22
Indien u daadwerkelijk meer mededinging wenst op te roepen en distributeurs en uitgevers op adequate wijze met elkaar wilt laten concurreren, verzoeken wij u om de zogenaamde fijndistributie toe te voegen als een apart perceel en toe te staan dat op alle percelen in totaal ook een aanbod mag worden gedaan. In die opzet kan objectief en op basis van een level playingfield worden vastgesteld of een aanbieding op het totaal economisch voordeliger is dan een optelling van de beste inschrijvingen op alle subpercelen en fijndistributie. Met een dergelijke opzet doet u niets af aan de mogelijkheden voor uitgevers om mee te dingen, maar verschaft u distributeurs en andere ondernemers dan uitgevers een reële mogelijkheid mee te concurreren. Die concurrentiemogelijkheid ontbreekt nu ten onrechte.”
Antwoord op vraag 22
“Opdrachtgever zal in het najaar voor de fijndistributie een nieuwe aanbestedingsprocedure opstarten. Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure waardoor voor een ieder de mogelijkheid bestaat om in te schrijven. Op deze wijze wordt ook hier het potentiële aantal aanbieders vergroot. Opdrachtgever is daarmee van mening dat het level playing field niet in het gedrang is nu voor een ieder de mogelijkheid openstaat in te schrijven op die aanbesteding. Het toevoegen van fijndistributie behoort overigens niet meer tot de mogelijkheden nu dit zou leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht.”
Vraag 59
“De maatstaven die worden gegeven geven niet daadwerkelijk aan waaraan de inschrijver dient te voldoen. Het is inschrijver niet duidelijk wanneer zijn antwoord op een kwaliteitsvraag het maximale rapportcijfer of het minimale rapportcijfer of een daar tussen in liggend cijfer zal krijgen. Wij verzoeken u hierover transparantie te geven (…)”
Antwoord op vraag 59
“Opdrachtgever is van mening dit afdoende beschreven te hebben. Opdrachtgever is tevens van mening met de beschrijving uit de offerteaanvraag hiermee voldoende transparantie geboden te hebben in welke situatie, welk rapportcijfer wordt gegeven. Tevens merkt opdrachtgever op gekozen te hebben voor 12 beoordelaars, afkomstig uit diverse disciplines om een zo objectief mogelijke beoordeling te laten plaatsvinden. (…)”
Vraag 60
“U schrijft bij ieder rapportcijfer dat maatgevend voor de beoordeling is of het gegeven antwoord zich in positieve, negatieve, niet in positieve, dan wel in (zeer) negatieve zin onderscheidt van andere inschrijvers. Het lijkt ins dat dit criterium niet rechtmatig is omdat niet vooraf objectief bepaalbaar is wanneer aan betreffende score wordt voldaan. Wij verzoeken u dan ook dit criterium bij de verschillende rapportcijfers te schrappen.”
Antwoord op vraag 60
“Antwoorden worden met elkaar vergeleken waarbij wordt getoetst aan het puntenkader 0 tot en met 10 als beschreven. Een relatieve beoordelingssystematiek is overigens algemeen aanvaard in de jurisprudentie.”
Vraag 138
Uw antwoord is enkel gebaseerd op theoretische aannames die inmiddels in de onderhavige markt door de praktijk zijn achterhaald. In de eerste plaats blijkt dat het aantal inschrijvers helemaal niet is vergroot, maar eerder is verkleind. Ten tweede maakt het enkele feit dat er prijs- en kwaliteitscriteria zijn niet zonder meer dat er ook concurrentie is. De praktijk wijst uit dat de criteria zoals ze in deze aanbesteding zijn vastgesteld, per saldo discriminatoir zijn. Er zijn geen voorbeelden waaruit het tegendeel blijkt. Ten slotte merkt u in uw beantwoording op dat ‘de aanvullende diensten wellicht goedkoper door distributeurs kunnen worden geleverd, omdat zij over een wijd verbreid netwerk van adviseurs beschikken’. Wij zijn zo’n distributeur en tot nu de enige die het bij aanbestedingen met de onderhavige opzet hebben geprobeerd het op te nemen tegen de uitgevers. Wij hebben geenszins de ervaring dat wij die aanvullende diensten goedkoper kunnen aanbieden, laat staan zodanig goedkoper dat het de achterstand ten opzichte van de uitgevers wegneemt. En voorts hebben wij geen idee waar u op doelt als u spreekt over de beschikbaarheid van een wijd verbreid netwerk van adviseurs. Wij verzoeken u om dat laatste toe te lichten en de perceelindeling en/of gunningscriteria aan te passen in het licht van onze bezwaren ten aanzien van het discriminatoire karakter.”
Antwoord op vraag 138
“Opdrachtgever deelt niet de stelling van inschrijver dat in de voorbije aanbestedingen waar dit concept werd aanbesteed, het aantal inschrijvingen werd verkleind. Voor zover opdrachtgever bekend, waren er bij deze aanbestedingen minimaal 2 inschrijvers (die voor een deel door een distributeur werden gewonnen) terwijl er in het verleden voor de meer traditionele aanbestedingen regelmatig slechts één inschrijver offreerde. Opdrachtgever wenst zoveel mogelijk partijen de kans te geven in te schrijven door percelen klein te maken waardoor meer partijen kunnen meedingen. Het lijkt erop dat inschrijver bezwaren heeft tegen het feit dat opdrachtgever bij de uitvraag de lesmethode noemt van de uitgever, waardoor inschrijver van mening is dat deze uitgever daardoor in het voordeel is. Het is echter algemeen aanvaard in de jurisprudentie dat dit toegestaan is. Opdrachtgever wenst te benadrukken dat bij deze aanbesteding het onderwijs voorop staat. Het onderwijs vraagt de onderhavige propositie. Voor wat betreft de opmerking dat rondom de onderwijsdiensten en het netwerk van adviseurs, heeft opdrachtgever zekerheidshalve nogmaals de websites van distributeurs bezocht en wordt opdrachtgever bevestigd in haar aannames dat ook distributeurs onderwijsdiensten kunnen aanbieden met een fijnmazig netwerk. Als voorbeeld citeert opdrachtgever een van de distributeurs op haar website: “Als schakel tussen leermiddel en onderwijs hebben wij dagelijks intensieve contacten met veel scholen. Daardoor weten wij heel goed wat er speelt, zowel op het gebied van (digitale) leermiddelen, maar ook in de onderwijsmarkt. Wij bieden advies, diensten en producten aan die goed aansluiten op de leeromgeving van vandaag.””
Vraag 161
“Uw antwoord schept geen enkele duidelijkheid. Het enkele feit dat u van mening bent zaken voldoende te hebben beschreven, betekent niet dat het zo is. De norm die u hanteert geeft de beoordelaars volledige keuzevrijheid. Het feit dat er 12 beoordelaars zijn, maakt dat niet anders. In dit geval zullen die 12 ieder een eigen norm toepassen, of indien zij onderling afstemmen, een norm die de inschrijver op voorhand niet bekend is. Uw voorbeelden van “vernieuwend” of “nog niet beschikbaar” geven blijk van de willekeur, omdat het enkele feit dat iets ‘vernieuwend’ is of eerder ‘niet beschikbaar’ niet tot een hogere score leidt. Dat gebeurt pas als Carmel haar subjectieve oordeel daarover geeft en welke maatstaf daarvoor wordt gehanteerd, echter deze zijn onbekend. Wij achten deze mate van beoordelingsvrijheid, die feitelijk neerkomt op willekeur en het na kennisneming van de offertes toeredeneren naar een bepaald oordeel, onrechtmatig en maken daartegen bezwaar. Wij verzoeken u om de gunningscriteria zodanig te verduidelijken dat er een objectieve maatstaf in te ontdekken is.”
Antwoord op vraag 161
“Opdrachtgever is verbaasd over de stellingname van inschrijver. De systematiek waar tegen verweer voert is niet alleen algemeen geaccepteerd in de jurisprudentie (zie onder andere ECLI:NL:RBMNE:2018:2195), maar is ook gemeengoed bij het aanbesteden van leermiddelen hetgeen betekent dat inschrijver hiermee bekend zal zijn. Elke beoordelaar moet een antwoord van een inschrijver scoren aan de hand van een rapportcijfer. Elk rapportcijfer kent een waardering varierend van uitstekend, tot geen antwoord gegeven. Dit en het feit dat zelfs achter het rapportcijfer wordt aangegeven wanneer de beoordelaar het betreffende rapportcijfer moet geven biedt optimale transparantie. Vervolgens zal in het collegiale overleg elke beoordelaar moeten motiveren waarom de beoordelaar het rapportcijfer geeft. De stellingname dat de beoordelaar vrij is om te scoren naar willekeur, is niet alleen onjuist maar getuigt ook van een grote mate van wantrouwen. Opdrachtgever kiest net voor een groot aantal beoordelaars die eerst individueel scoren moeten toekennen en dan collegiaal scoren toekennen hetgeen een extra waarborg is dat zo zorgvuldig mogelijk gescoord wordt. Deze scoresystematiek gerelateerd aan het gewenste resultaat zoals concreet verwoord bij de afzonderlijke wensen van hoofdstuk 6 geven een zo optimaal mogelijke transparantie.”
Vraag 167
“Wij formuleren onze vraag bij deze vollediger: Een aantal van uw kwaliteitswensen bij (sub) percelen A en B betreffen productkenmerken van de benoemde lesmethodes. Wij noemen hier specifiek perceel A, 6.1 wensen 2, 5 en 7 en 6.2 wens 4. Deze productkenmerken kunnen niet anders beantwoord worden door een distributeur dan door een uitgeverij, juist omdat het productkenmerken van een bij naam genoemde lesmethode betreft. Indien de uitgeverij deze informatie over de productkenmerken níet volledig deelt met een distributeur kan er maar één inschrijver goed scoren en dat is die ene uitgeverij van die genoemde lesmethode. Indien de uitgeverij deze informatie wél volledig deelt kan er geen scoreverschil bestaan. De wensen zijn daarmee óf onterecht óf irrelevant. Wilt u deze wensen daarom laten vervallen?”
Antwoord op vraag 167
“Voor zover het productkenmerken betreft gaat opdrachtgever ervan uit dat alle partijen in dezelfde positie zijn geplaatst omdat het leermiddel beschikbaar gesteld moet zijn aan de commerciële markt. Voor de betreffende vragen worden echter ook wensen gesteld waarin inschrijver zich kan onderscheiden, denk aan onder andere het gebruikersvriendelijk aanbieden als bedoeld bij 6.1 wens 2, het beschikbaar houden van digitaal lesmateriaal en met name bij vraag 7 de toelichting bij het gebruik van adaptief lesmateriaal. Voor zover de inschrijver ter discussie wenst te stellen dat opdrachtgever niet vrij is in het noemen van het gevraagde lesmateriaal wordt verwezen naar het antwoord op vraag 138.”
4.Het geschil
in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561057 / KG ZA 18-1039
4.1.
TLN vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- Carmel op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden om de aanbestedingsprocedure voor de Opdracht van Perceel A en Perceel B te staken en gestaakt te houden;
- Carmel, voor zover zij de Opdracht van Perceel A en Perceel B nog wenst te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden een aanbestedingsprocedure te initiëren die in overeenstemming is met de eisen die de Aw 2012 daaraan stelt, zulks met inachtneming van de in dit vonnis op te nemen aanwijzingen;
- Carmel te veroordelen in de proces- en nakosten.
4.2.
Daartoe voert TLN – samengevat – aan dat Carmel met de door haar gekozen wijze van aanbesteden in strijd handelt met de kernbeginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het non-discriminatiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Daarmee handelt Carmel volgens TLN onrechtmatig en dient de aanbestedingsprocedure te worden gestaakt.
4.2.1.
In de eerste plaats stelt TLN dat sprake is van strijd met het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel vanwege de wijze waarop de (sub)percelen zijn vormgegeven en de aard en de werking van de financiële en kwalitatieve (sub)gunningscriteria. Het is volgens TLN in de markt van leermiddelen gebruikelijk dat opdrachten in de markt worden gezet voor de levering van het totaal aan leermiddelen, inclusief de fijndistributie. Zowel uitgevers als distributeurs kunnen bij dergelijke aanbestedingen naar de opdracht meedingen. Hoewel uitgevers in de praktijk niet bereid zijn om leermiddelen van andere uitgevers te leveren, zijn zij daartoe wel degelijk in staat. Omdat uitgevers daarnaast de mogelijkheid hebben om mee te dingen naar opdrachten voor fijndistributie hebben uitgevers en distributeurs in dat geval gelijke kansen. Carmel heeft er echter voor gekozen om elke lesmethode en de fijndistributie als zodanig separaat aan te besteden. Daarmee doet zij de mogelijkheid van het behalen van volume- en combinatievoordelen teniet. Ieder subperceel is toegesneden op een specifieke uitgever en daardoor wordt de facto voor die uitgever een monopolie gecreëerd. Een distributeur heeft ten opzichte van de desbetreffende uitgever geen eerlijke kans. Een distributeur moet volgens TLN zijn marges vrijwel volledig prijsgeven om een subperceel binnen te kunnen halen. Als gevolg van dit monopolie zullen de prijzen op de langere termijn stijgen, nu de uitgever vanwege het wegvallen van concurrentie zijn prijzen zal opdrijven. Daarmee realiseert Carmel met de huidige wijze van aanbesteden in strijd met artikel 2.113a, eerste lid, Aw 2012 geen optimale mededinging. Evenmin wordt op die manier door Carmel niet een maximaal mogelijke maatschappelijke waarde voor haar publieke gelden gerealiseerd. TLN verwijst in verband met het voorgaande naar een vonnis in een volgens haar vergelijkbare kwestie van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 1 mei 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:2951).
4.2.2.
Het financiële (sub)gunningscriterium Kortingspercentage is naar de mening van TLN naar zijn aard discriminatoir. Het is de uitgever die de consumentenprijs voor haar leermiddelen vaststelt. Daarmee kan de uitgever ook haar marge op leermiddelen bepalen. Die marge kan de uitgever aanwenden om een zeer hoog kortingspercentage dan wel hogere kwaliteit aan te bieden. Daarmee kan de uitgever in het kader van de kwalitatieve (sub)gunningscriteria inherent beter scoren. Voor TLN geldt dat de consumentenprijs volledig als kosten moet worden ingerekend. De uitgever loopt geen risico bij het aanbieden van een hoog kortingspercentage of hoge kwaliteit omdat de consumentenprijzen jaarlijks door de uitgever worden vastgesteld en dus kunnen worden verhoogd teneinde het gegeven hoge kortingspercentage te kunnen compenseren. Het is kwalijk dat de uitgevers de consumentenprijzen pas in december (en dus na de aanbesteding) willen verstrekken, omdat op die manier niet kan worden nagegaan of uitgevers deze hebben opgeschroefd om hun marge te vergroten. Verder geldt dat de uitgevers zelf beslissen of zij hun leermiddelen aan concurrenten willen leveren en welk kortingspercentage ze aan die concurrenten bieden. Daarmee is de uitgever ook op de hoogte van het kortingspercentage dat de concurrenten maximaal aan Carmel kunnen bieden. Malmberg en ThiemeMeulenhoff kunnen op Perceel A en Noordhoff op Perceel B aldus zelf bepalen of ze beter willen scoren dan TLN op het gunningscriterium kortingspercentage. Daarmee staat TLN op voorhand al op een onoverbrugbare achterstand, omdat op dit gunningscriterium op Perceel A 5250 van de 7500 punten en op Perceel B 4950 van de 6600 punten kunnen worden behaald. Dat de uitgevers van dit voordeel wellicht geen gebruik maken, maakt dit niet anders aangezien de gunningscriteria als zodanig al discriminatoir zijn en dit als zodanig al tot het staken van de aanbestedingsprocedure moet leiden.
4.2.3.
Daarnaast zijn volgens TLN de kwalitatieve (sub) gunningscriteria niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze geformuleerd, waardoor de hiervoor geschetste kansongelijkheid alleen maar wordt vergroot en tevens sprake is van strijd met het transparantiebeginsel. Op de kwalitatieve criteria kan volgens TLN de achterstand in puntenscore uit hoofde van het criterium Kortingspercentage niet worden ingelopen, aangezien ook hier sprake is van volledige afhankelijkheid van de uitgevers en de gestelde wensen geen dan wel onvoldoende onderscheidend vermogen hebben. Nagenoeg alle kwalitatieve eisen zijn nauw verbonden met het gevraagde product en de kenmerken die de uitgever daaraan geeft. De vaagheid van de criteria die aan de puntentoekenning zijn verbonden, de keuze voor een relatieve beoordeling, waarbij de maatstaf ontstaat als de offerte van TLN naast die van de desbetreffende uitgever wordt gelegd, en het ontbreken van duidelijke richting bij de meeste criteria, maken naar de mening van TLN dat Carmel per saldo per subperceel naar de door haar gewenste uitkomst van de aanbesteding kan toeredeneren.
4.3.
Carmel en ThiemeMeulenhoff voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Iddink vordert Carmel te gebieden de aanbesteding ten aanzien van de Percelen A en B te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vordert Iddink de vordering van TLN om, voor zover Carmel de Opdracht ten aanzien van de Percelen A en B nog wenst te gunnen, een aanbestedingsprocedure te initiëren die in overeenstemming is met de eisen van de Aw 2012, af te wijzen, een en ander met veroordeling van Carmel in de proceskosten.
4.5.
Voor zover nodig zullen de standpunten van TLN en Carmel met betrekking tot de vorderingen van Iddink hierna worden besproken.
4.6.
Malmberg vordert de vorderingen van TLN af te wijzen en Carmel te gebieden om de aangekondigde aanbestedingsprocedure voort te zetten en potentiële inschrijvers een redelijke termijn te geven tot het doen van een inschrijving, zulks met veroordeling van TLN in de proceskosten.
4.7.
Voor zover nodig zullen de standpunten van TLN en Carmel met betrekking tot de vorderingen van Malmberg hierna worden besproken.
in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561394 / KG ZA 18-1068
4.8.
Iddink vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Carmel te gebieden om de aanbesteding van de Percelen A en B per direct te staken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Carmel in de proces- en nakosten.
4.9.
Daartoe voert Iddink – samengevat – het volgende aan.
4.9.1.
Carmel legt zich met de gekozen aanbestedingsmethode jegens uitgevers voor wat betreft de leermiddelen vast voor een periode van vier jaar. Wanneer gedurende de looptijd van een raamovereenkomst blijkt dat een voor een lesmethode uit Perceel A of B een inkoop via Perceel C economisch voordeliger blijkt te zijn, kan niet alsnog voor aanschaf via een extern leermiddelenfonds worden gekozen. Daarmee wordt door Carmel de verplichting overtreden om op grond van artikel 1.4, tweede lid, Aw 2012 zorg te dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een overheidsopdracht.
4.9.2.
Carmel handelt met haar aanbestedingsmethode tevens in strijd met artikel 2.113a, eerste lid, Aw 2012, waarin onder meer is bepaald dat gunningscriteria de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging moeten waarborgen en met artikel 2.114, eerste lid, Aw 2012, waarin is vastgelegd dat een opdracht moet worden gegund op grond van de economisch meest voordelige inschrijving. Met de aanbestedingsmethode verliezen marktspelers elke vrijheid om een economisch zo voordelig mogelijke inschrijving in te dienen. De beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie vereisen het hanteren van objectieve gunningscriteria. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. Het meest zwaarwegende gunningscriterium Kortingspercentage is vanwege de afhankelijkheid van een mede-inschrijver (lees: de uitgever) met een economische machtspositie niet objectief. Ook voor wat betreft de kwalitatieve wensen zijn de inschrijvers afhankelijk van de uitgever. Het betreffen immers productkenmerken die door een inschrijver met de uitgever moeten worden afgestemd en waarbij het vrijwel niet mogelijk is om zich van de uitgever te onderscheiden. Gunningscriteria die zijn toegeschreven naar een bepaalde partij zijn in strijd met artikel 2.113a Aw 2012. Iddink stelt daarnaast dat Carmel de mededinging kunstmatig beperkt door de uitgevers middels de aanbestedingsprocedure te bevoordelen, hetgeen strijdig is met artikel 1.10a, tweede lid, Aw 2012. Carmel heeft daarmee geen maatregelen getroffen om vervalsing van de mededinging te vermijden en gelijke behandeling van potentiële inschrijvers te verzekeren in de zin van artikel 1.10b Aw 2012. Dit kan volgens Iddink uitsluitend worden ondervangen indien gebruik wordt gemaakt van een aanbestedingsmethode waarin Carmel gedurende de looptijd van de Opdracht vrij blijft in de keuze van de lesmethode. Carmel handelt tevens in strijd met het in artikel 1.8 Aw 2012 genoemde principe dat een aanbesteder alle potentiële inschrijvers op een gelijke niet-discriminerende wijze moet behandelen. Ten slotte handelt Carmel met het voorgaande in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.
4.9.3.
Door de inrichting van de Percelen A en B met sub-percelen per lesmethode zijn de drie uitgevers van deze leermiddelen in een economische machtspositie gebracht en worden zij op onrechtmatige wijze bevoordeeld ten opzichte van andere potentiële inschrijvers. Daarbij komt dat voor een inschrijving de medewerking van een uitgever is vereist. De uitgever bepaalt of een lesmethode wordt geleverd, stelt de consumentenprijs vast en het daarop verleende kortingspercentage en bepaalt of informatie en dienstverlening over de lesmethode wordt geleverd. De uitgever weet daarnaast op voorhand van het bestaan van andere gegadigden voor het desbetreffende sub-perceel en kan daarmee bij zijn inschrijving rekening houden. Voorts kan een uitgever andere inschrijvers benadelen door het hanteren van lagere kortingspercentages dan waarmee zij zelf wil inschrijven. De uitgever kan zodoende via een prijsklem de concurrentie vervalsen. De uitgevers kunnen hoge consumentenprijzen berekenen, waarmee zij marges kunnen realiseren die hen in staat stellen om met hoge scores op kortingspercentage en kwaliteitscriteria andere inschrijvers uit te schakelen. Het criterium prijs weegt zeer zwaar mee en binnen dit criterium is het kortingspercentage het meest zwaarwegend. Hierdoor is het vrijwel onmogelijk om een op prijs opgelopen achterstand via de kwaliteitscriteria in te lopen.
4.9.4.
Ten aanzien van de wensen op het sub-gunningscriterium Kwaliteit stelt Iddink meer in het bijzonder dat het hierbij gaat om diverse productkenmerken waarvoor inschrijvers zich tot de uitgever dienen te wenden om te vernemen of, en zo ja in hoeverre aan de wensen van Carmel kan worden voldaan. De risico’s met betrekking tot het ontwikkelen van leermiddelen kunnen – anders dan Carmel in de nota van inlichtingen stelt – door uitgevers worden verdisconteerd in de consumentenprijs. De enige manier om daadwerkelijke mededinging te realiseren is volgens Iddink een aanbesteding voor een intern of extern leermiddelenfonds. Bij een dergelijke aanbesteding is er eerst concurrentie tussen diverse distributeurs over de dienstverlening en kortingen en vervolgens blijft door de keuzevrijheid van lesmethodes de concurrentie tussen de uitgevers gedurende de volledige duur van de overeenkomst gehandhaafd. Volgens Iddink dient de aanbestedingsprocedure te worden gestaakt en zal Carmel moeten inzetten op een heraanbesteding, waarbij desgewenst het vormgeven van gepersonaliseerd leren en het aanschaffen van LIFO via een extern of intern leermiddelenfonds in de markt kan worden gezet. Op die wijze kan een eerlijk speelveld worden gecreëerd, waarbij de uitgevers de markt niet domineren.
4.10.
Carmel en ThiemeMeulenhoff voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.11.
TLN vordert Carmel te gebieden de aanbesteding ten aanzien van de Percelen A en B te staken en gestaakt te houden en voor zover Carmel de Opdracht ten aanzien van de Percelen A en B nog wenst te gunnen, een aanbestedingsprocedure te initiëren die in overeenstemming is met de eisen van de Aw 2012, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Voorts vordert TLN Iddink, voor zover nodig en aan de orde, te gebieden te gehengen en te gedogen dat Carmel wordt geboden een aanbestedingsprocedure te initiëren die in overeenstemming is met de eisen van de Aw 2012. Ten slotte vordert TLN een veroordeling van Carmel in de proces- en nakosten.
4.12.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Iddink en Carmel met betrekking tot de vorderingen van TLN hierna worden besproken.
4.13.
Malmberg vordert de vorderingen van Iddink af te wijzen en Carmel te gebieden om de aangekondigde aanbestedingsprocedure voort te zetten en potentiële inschrijvers een redelijke termijn te geven tot het doen van een inschrijving, zulks met veroordeling van Iddink in de proceskosten.
4.14.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Iddink en Carmel met betrekking tot de vorderingen van Malmberg hierna worden besproken.
5.De beoordeling
In beide procedures
5.1.
Vooropgesteld wordt dat de onderhavige geschillen betrekking hebben op de markt van leermiddelen, die – naar niet ter discussie staat – sterk in ontwikkeling is. Evenmin is in geschil dat de markt van leermiddelen van oudsher aan de aanbodzijde wordt beheerst door drie uitgevers (Malmberg, ThiemeMeulenhoff en Noordhoff). Uit het door Carmel als productie 13 overgelegde overzicht van gegunde aanbestedingen betreffende de distributie van leermiddelen leidt de voorzieningenrechter af dat op de distributiemarkt vooral (de rechtsvoorganger) van TLN en Iddink de dominante marktpartijen zijn. In de ‘oude marktsituatie’ is sprake van een extern leermiddelenfonds, waarbij scholen voor een digitale licentie een gebruiksrecht krijgen en hiervoor een opslagpercentage op de consumentenprijs betalen aan de distributeur. Werkboeken worden door de school gekocht van de distributeur tegen de consumentenprijs. Leerboeken worden van de distributeur gehuurd, waarbij een aan de consumentenprijs gerelateerd huurpercentage aan de distributeur wordt betaald. De verhuur van leerboeken aan scholen over meerdere jaren neemt in deze marktsituatie een belangrijke plaats in in het verdienmodel van de distributeur.
5.1.1.
Thans is gepersonaliseerd leren sterk in opkomst, hetgeen in de praktijk wordt gebracht door middel van het LIFO-concept, dat de afgelopen twee jaar ook door Carmel bij wijze van pilot in haar scholen is geïntroduceerd. Kenmerkend voor dit concept is dat scholen de leerboeken niet meer van de distributeur huren maar net als de werkboeken van de distributeur of de uitgever kopen tegen een consumentenprijs, die recht doet aan de productiekosten van het printen van het leerboek. Centraal staat de digitale licentie, waarmee scholen over de meest actuele versie van een leermiddel kunnen beschikken en iedere leerling op zijn eigen leerniveau kan werken, waardoor maatwerk kan worden geboden. De introductie van het LIFO-concept raakt vanzelfsprekend aan het hiervoor geschetste verdienmodel van de distributeurs in de ‘oude marktsituatie’. Een distributeur ontvangt immers niet langer gedurende een vaste periode huurpercentages voor leerboeken. In het LIFO-concept is de dienstverlening van de distributeur ingeperkt: er is geen sprake meer van verhuur van leerboeken, papieren leermiddelen (folio-lesmateriaal) behoeven slechts eenmalig naar de leerling te worden gedistribueerd en inname hiervan aan het eind van het schooljaar is niet meer aan de orde omdat deze tot verbruiksmateriaal zijn verworden.
5.1.2.
Voormelde ontwikkelingen in de markt van leermiddelen heeft aanbestedende onderwijsinstellingen doen besluiten om hun aanbestedingsprocedures anders in te richten. Waar voorheen meerdere lesmethodes in één perceel tezamen met distributiewerkzaamheden werden uitgevraagd, is thans door Carmel besloten om per subperceel van de Percelen A en B één lesmethode uit te vragen, waarbij de fijndistributie separaat wordt aanbesteed. Dat deze wijze van indelen in (kleinere) percelen als zodanig de mededinging reeds zou beperken, is door TLN en Iddink betoogd, maar in dit betoog kunnen zij niet worden gevolgd. Niet goed voorstelbaar is immers dat uitgevers lesmethodes leveren van andere uitgevers, zodat het uitvragen van meerdere lesmethodes in één perceel er in de praktijk op neer zal komen dat uitgevers hierop niet kunnen en dus niet zullen inschrijven. De in deze procedure betrokken uitgevers hebben daarnaast voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet beschikken over het distributieapparaat, waarover de distributeurs wel kunnen beschikken, hetgeen met zich brengt dat op een perceel, met daarin zowel een uitgevraagde lesmethode als fijndistributie, in de regel uitsluitend door distributeurs zal worden ingeschreven. Met de door Carmel gehanteerde wijze van perceelindeling kunnen derhalve in beginsel zowel de uitgever als de distributeur een inschrijving doen, hetgeen voor wat betreft de aanbesteding van leermiddelen een mededingingsbevorderend effect heeft. Daarbij komt dat aan de aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt in de keuze wat betreft perceelindeling. Voorts is van de zijde van Carmel en de in de procedure betrokken uitgevers terecht gewezen op het in de Aw 2012 neergelegde clusterverbod, waarbij niet onaannemelijk is dat dit verbod bij de door TLN en Iddink verlangde samenvoeging van leermiddelen al dan niet met fijndistributie zal worden overtreden.
5.2.
De omstandigheid dat niet kan worden aangenomen dat de door Carmel gehanteerde wijze van perceelindeling als zodanig een concurrentiebeperkende uitwerking heeft, laat onverlet dat moet worden getoetst of met de wijze waarop Carmel de aanbestedingsprocedure overigens heeft opgezet, de door TLN en Iddink aangehaalde aanbestedingsrechtelijke beginselen worden geschonden, te weten de beginselen van non-discriminatie, gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Daarnaast moet worden getoetst of – zoals door TLN en Iddink ter discussie is gesteld – a) sprake is van daadwerkelijke mededinging en b) Carmel zo veel mogelijk maatschappelijke waarde krijgt voor haar publieke middelen.
5.3.
In het kader van die beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat de keuze voor een bepaalde lesmethode wordt gemaakt door de desbetreffende vaksecties binnen de onderwijsinstellingen. Hierin zijn de onderwijsinstellingen vrij. De schoolbesturen besteden deze leermiddelen vervolgens aan. Feit is dat een lesmethode wordt geproduceerd door één specifieke uitgever en iedere lesmethode heeft een specifieke naam en ISB-nummer. In afwijking van de hoofdregels van het aanbestedingsrecht mogen deze namen en nummers uitdrukkelijk in de aanbestedingsdocumenten worden genoemd. Achtergrond hiervan is dat anders wellicht genoegen genomen zou moeten worden met alternatieve leermiddelen in plaats van de gewenste, hetgeen begrijpelijkerwijs onwenselijk is. Een gevolg van het voorgaande is dat niet kan worden ontkend dat uitgevers en distributeurs in de aanbesteding van lesmethodes een verschillende uitgangspositie hebben. Dit verschil is echter rechtstreeks terug te voeren op het feit dat – hetgeen blijkens het voorgaande als zodanig toelaatbaar is – per lesmethode wordt ingekocht. Zoals Carmel en de uitgevers terecht hebben opgemerkt, is het niet – zoals TLN en Iddink lijken te betogen – aan Carmel als aanbestedende dienst om dit verschil in uitgangspositie weg te nemen en de distributeurs in een gelijke, lees: betere positie te brengen. Op Carmel rust uit hoofde van het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel als aanbestedende dienst een verplichting om een gelijk speelveld te creëren voor potentiële inschrijvers, zodat deze in gelijke mate in staat zijn om een concurrerende inschrijving te doen. Beoordeeld dient te worden of Carmel met de door haar in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelings- en gunningssystematiek in voldoende mate aan die verplichting heeft voldaan.
5.3.1.
De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag voorshands bevestigend. Blijkens de aanbestedingsstukken worden de percelen gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het betoog van TLN en Iddink komt er in feite op neer dat uitgevers zowel ten aanzien van prijs als kwaliteit per definitie beter dan distributeurs in staat zijn om een concurrerende inschrijving te doen op percelen die betrekking hebben op een door henzelf ontwikkelde lesmethode.
5.3.2.
Volgens TLN en Iddink is dit in de eerste plaats het geval doordat de uitgevers in staat zijn om het hoogste kortingspercentage aan te bieden. Dit argument is reeds aan de orde geweest in een soortgelijke kwestie bij deze rechtbank, die heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 januari 2017 (ECLI:NL:RBDHA:2017:2217). In dit vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat dit niet zonder meer het geval is. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het kortingspercentage voor wat betreft Perceel A niet alleen de levering van een lesmethode betreft maar ook de levering van onderwijsdiensten, waarop de distributeur zich op prijs van de uitgever kan onderscheiden. Daarnaast is denkbaar dat de uitgever het door hem op grond van een met de distributeur gesloten distributieovereenkomst aan de distributeur geboden kortingspercentage niet kan overtreffen, vanwege bijvoorbeeld de aan de lesmethode verbonden ontwikkelkosten, die volledig voor haar rekening komen. Voorts verkeren – zoals ThiemeMeulenhoff uitvoerig heeft betoogd – de distributeurs ten aanzien van de terugkoopregeling van leermiddelen op basis van de huidige overeenkomsten in een betere uitgangspositie. Aldus moet – ook indien een uitgever wel het hoogste kortingspercentage zou kunnen aanbieden – worden aangenomen dat dit niet van doorslaggevende betekenis is voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter verwijst daarbij mede naar Advies 379 van de Commissie van Aanbestedingsexperts van 18 oktober 2016. In paragraaf 5.6.4 van dit advies heeft deze commissie aan de hand van een rekenvoorbeeld inzichtelijk gemaakt dat het door de uitgever op het subgunningscriterium Kortingspercentage te behalen puntenvoordeel door de distributeur op de overige subgunningscriteria van het gunningscriterium Prijs kan worden overbrugd. Dat de inschrijver ten tijde van de inschrijving nog niet met de consumentenprijs bekend is, doet er blijkens voormeld vonnis niet aan af dat de inschrijver in staat moet worden geacht om eventuele kortingen die zij wil aanbieden te berekenen. Door TLN en Iddink zijn onvoldoende feiten of omstandigheden aangedragen, die met zich brengen dat thans op dit punt anders geoordeeld dient te worden, waarbij tevens geldt dat op grond van hetgeen Carmel en de uitgevers hebben aangevoerd op voorhand niet onaannemelijk is dat aan distributeurs tevens mogelijkheden ter beschikking staan om een eventueel op prijs opgelopen achterstand via hun antwoorden op de wensen op kwalitatieve gunningscriteria (verder) in te lopen.
5.3.3.
Dat uitgevers gunstiger zouden kunnen inschrijven omdat zij een door henzelf aangeboden hoog kortingspercentage via een (ongebreidelde) verhoging van de consumentenprijzen kunnen ‘compenseren’ ligt voorts niet in de rede, nu van de zijde van Carmel onweersproken is toegelicht dat de bekostiging van het onderwijs in de meeste gevallen verloopt via een van overheidszijde beschikbaar gesteld lumpsumbedrag van € 311,-- per leerling. De uitgevers zijn met dit bedrag bekend en een ongebreidelde verhoging van de consumentenprijzen zal leiden tot een overschrijding van bedoeld lumpsumbedrag, hetgeen door de schoolbesturen niet zal worden geaccepteerd en de desbetreffende uitgever bovendien ten opzichte van concurrent-uitgevers in een ongunstigere concurrentiepositie zal brengen. Hoewel juist is dat de uitgevers de consumentenprijs eenzijdig vaststellen, is in de Offerteaanvraag reeds vastgelegd dat de consumentenprijs van elke lesmethode een marktconform tarief dient te vertegenwoordigen. Voorts is onaannemelijk dat een uitgever een leermiddel niet aan een distributeur ter beschikking zal willen stellen en het de distributeur op die wijze onmogelijk zal maken om op een perceel in te schrijven. Door TLN en Iddink is niet weersproken dat zij de grootste klanten van de uitgevers zijn en dat met hen door uitgevers voor een deel van de leermiddelen en onderwijsdiensten distributieovereenkomsten worden gesloten waarin een leveringsverplichting voor de uitgevers is opgenomen. Carmel heeft er in dit verband daarnaast op gewezen dat in de Offerteaanvraag is opgenomen dat de leermiddelen aan de commerciële markt ter beschikking moeten worden gesteld. De voorzieningenrechter neemt in dit verband voorts nog in ogenschouw dat Carmel er terecht op heeft gewezen dat de huidige wijze van aanbesteden in de praktijk ook niet discriminatoir uitpakt. Uit de overgelegde overzichten van recente gegunde aanbestedingen en de winnaars van die aanbestedingen, blijkt immers dat de desbetreffende opdrachten niet alleen aan uitgevers maar ook in niet onaanzienlijke mate aan distributeurs worden gegund. Dat distributeurs uitsluitend percelen kunnen winnen door hun marges op prijs volledig prijs te geven is door TLN en Iddink gesteld, maar in het licht van het voorgaande door hen onvoldoende aannemelijk gemaakt.
5.4.
Voor zover TLN en Iddink betogen dat de kwalitatieve gunningscriteria door Carmel onvoldoende transparant zijn beschreven, kunnen zij in dit betoog niet worden gevolgd. De gunningscriteria zijn door Carmel voldoende transparant beschreven, nu met de formulering van de wensen voor iedere potentiële inschrijver voldoende helder is wat wordt verlangd. Voor het overige is het aan de inschrijver om zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn ‘meerwaarde’ aan te tonen Het is uitdrukkelijk niet aan de aanbestedende dienst om aan te geven wat nodig is om een maximale score te behalen op kwalitatieve criteria. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek – zoals hier aan de orde – is derhalve inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.
in de zaak met zaak- en rolnummer C/09/561057 / KG ZA 18-1039 voorts
5.5.
Voor zover TLN zich ten slotte keert tegen de te hanteren scores en bijbehorende motiveringen, geldt dat deze relatieve beoordelingsmethodiek als gangbaar en toelaatbaar heeft te gelden en TLN als ervaren inschrijver aldus met deze methodiek bekend mag worden verondersteld.
5.6.
Uit het voorgaande volgt dat de mededinging op de markt van leermiddelen met de door Carmel ingerichte aanbestedingsprocedure niet wordt ingeperkt en (aldus) van een schending door Carmel van de door TLN en Iddink genoemde aanbestedingsrechtelijke beginselen geen sprake is. Daarmee kan ten slotte evenmin worden geconcludeerd dat met deze wijze van aanbesteden, waarbij voor uitgevers en distributeurs een gelijk speelveld is gecreëerd, door Carmel niet zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor de aan haar beschikbaar gestelde publieke middelen wordt gegenereerd. De vorderingen van TLN en Iddink liggen hiermee voor afwijzing gereed.
Proceskosten
in de zaak met zaak- en rolnummer C/09/561057 / KG ZA 18-1039
5.7.
TLN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Carmel. In de stellingen van Carmel ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is om de aangekondigde aanbestedingsprocedure doorgang te laten vinden, waarbij ervan uit mag worden gegaan dat zij potentiële inschrijvers wederom een redelijke termijn zal stellen voor het indienen van hun inschrijvingen. De daartoe strekkende vordering van Malmberg zal dan ook worden afgewezen. Malmberg zal worden veroordeeld in de proceskosten van Carmel. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Carmel als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. De vordering van tussenkomende partij Iddink ligt eveneens voor afwijzing gereed. Ook Iddink dient jegens Carmel in de proceskosten te worden veroordeeld. Deze kosten worden om dezelfde reden als hiervoor vermeld eveneens begroot op nihil. Ondanks de afwijzing van de vordering van Malmberg, moet TLN zowel in haar verhouding tot Malmberg als in haar verhouding tot ThiemeMeulenhoff worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Malmberg en ThiemeMeulenhoff was immers te bewerkstelligen dat de aanbestedingsprocedure doorgang zal vinden. Dat doel is bereikt. TLN zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van zowel Malmberg als ThiemeMeulenhoff, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. Voor de door Malmberg en ThiemeMeulenhoff gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561394 / KG ZA 18-1068
5.8.
Iddink zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Carmel. In de stellingen van Carmel ligt besloten dat zij nog steeds voornemens is om de aangekondigde aanbestedingsprocedure doorgang te laten vinden, waarbij ervan uit mag worden gegaan dat zij potentiële inschrijvers wederom een redelijke termijn zal stellen voor het indienen van hun inschrijvingen. De daartoe strekkende vordering van Malmberg zal dan ook worden afgewezen. Malmberg zal worden veroordeeld in de proceskosten van Carmel. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Carmel als gevolg van die vordering extra kosten heeft moeten maken. De vordering van tussenkomende partij TLN ligt eveneens voor afwijzing gereed. Ook TLN dient jegens Carmel in de proceskosten te worden veroordeeld. Deze kosten worden om dezelfde reden als hiervoor vermeld eveneens begroot op nihil. Ondanks de afwijzing van de vordering van Malmberg, moet Iddink zowel in haar verhouding tot Malmberg als in haar verhouding tot ThiemeMeulenhoff worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Malmberg en ThiemeMeulenhoff was immers te bewerkstelligen dat de aanbestedingsprocedure doorgang zal vinden. Dat doel is bereikt. Iddink zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van zowel Malmberg als ThiemeMeulenhoff, in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis. Voor de door Malmberg en ThiemeMeulenhoff gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
in de zaak met zaak- en rolnummer C/09/561057 / KG ZA 18-1039
6.1.
wijst het door TLN, Iddink en Malmberg gevorderde af;
6.2.
veroordeelt TLN in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Carmel begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
6.3.
veroordeelt Malmberg en Iddink voor wat betreft de door hen jegens Carmel ingestelde vorderingen in de kosten van Carmel, die worden begroot op nihil;
6.4.
veroordeelt TLN in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel Malmberg als ThiemeMeulenhoff telkens begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
6.5.
bepaalt dat TLN de aan Malmberg en ThiemeMeulenhoff verschuldigde proceskosten dient te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis en dat bij gebreke hiervan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.6.
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak met zaak- / rolnummer: C/09/561394 / KG ZA 18-1068
6.7.
wijst het door Iddink, TLN en Malmberg gevorderde af;
6.8.
veroordeelt Iddink in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Carmel begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
6.9.
veroordeelt Malmberg en TLN voor wat betreft de door hen jegens Carmel ingestelde vorderingen in de kosten van Carmel, die worden begroot op nihil;
6.10.
veroordeelt Iddink in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel Malmberg als ThiemeMeulenhoff telkens begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht;
6.11.
bepaalt dat Iddink de aan Malmberg en ThiemeMeulenhoff verschuldigde proceskosten dient te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis en dat bij gebreke hiervan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.12.
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2018.
mw