Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/559229 / KG ZA 18/911
Vonnis in kort geding van 20 november 2018
in de zaak van
NAZCA IT SOLUTIONS B.V.te Bunnik,
eiseres,
advocaten mrs. N.A. Keus-Goldberg en G.E. van den Beuken te Den Haag,
tegen:
OMGEVINGSDIENST MIDDEN-HOLLANDte Gouda,
gedaagde,
advocaten mrs. P.B.J. van den Oord en K.M. de Groes te Alphen aan den Rijn,
waarin is tussengekomen:
ROXIT B.V.te Hattem,
advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Nazca’, ‘ODMH’ en ‘Roxit’.
1.De procedure
1.1.
De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de dagvaarding. De daarin vermelde mondelinge behandeling van de zaak op 24 oktober 2018 is nadien nader bepaald op 6 november 2018.
1.2.
De voorzieningenrechter heeft voorts kennis genomen van:
- de door Nazca bij de dagvaarding en nadien overgelegde producties;
- de akte houdende een wijziging van eis van de zijde van Nazca;
- de door ODMH overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van de zijde van Roxit;
- de door Roxit overgelegde producties;
- de akte houdende een wijziging van eis van de zijde van Roxit.
1.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 november 2018. Daarbij zijn door alle partijen pleitnotities overgelegd. Bij de pleitnotitie van Roxit zijn een nadere productie en jurisprudentie overgelegd. Nazca en ODMH hebben daartegen geen bezwaar gemaakt.
1.4.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
2.1.
Roxit heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Nazca en ODHM dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van ODMH. Ter zitting hebben Nazca en ODMH verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Roxit is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
ODMH heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de verwerving van een bodeminformatiesysteem (hierna: de aanbesteding en de opdracht). Blijkens de offerteaanvraag heeft ODMH drie mogelijke inschrijvers benaderd met de aanvraag en wordt de opdracht gegund aan degene die de meeste punten haalt ofwel de economisch meest voordelige inschrijving doet.
3.2.
In de offerteaanvraag is als eis 3.1.11 opgenomen dat de software is gecertificeerd voor BRL SIKB0100. Hierover is door Roxit een vraag gesteld. Roxit heeft eerst opgemerkt dat er geen certificatie-instelling is die het certificatieonderzoek kan uitvoeren en zij vraagt vervolgens of ODMH de eis wil aanpassen, bijvoorbeeld naar de eis dat de aanlevering naar het bodemloket op basis van SOKB0101 versie 12 bij één of meerdere gebruikers van de software operationeel is, of dat ODMH deze eis wil laten vervallen en zo nee, waarom niet. Hierop wordt geantwoord (op vraag 23 in de Nota van Inlichtingen van 30 mei 2018) dat dit voorstel akkoord is. Op een nadere vraag wat hiermee wordt bedoeld wordt geantwoord (op vraag 5 van de Nota van Inlichtingen van 4 juni 2018) dat de eis wordt aangepast in
“De aanlevering naar het landelijk bodemloket op basis van SOKB0101 versie 12 of hoger is bij één of meerdere gebruikers van de aangeboden oplossing operationeel op het moment van inschrijving.”(hierna: eis 3.1.11).
“De aanlevering naar het landelijk bodemloket op basis van SOKB0101 versie 12 of hoger is bij één of meerdere gebruikers van de aangeboden oplossing operationeel op het moment van inschrijving.”(hierna: eis 3.1.11).
3.3.
Zowel Nazca als Roxit hebben een offerte ingediend. Nazca heeft bij eis 3.1.11 verklaard: “ja, conform aangepaste voorstel vraag 23 van de NvI (versie 30 mei 2018)”.
3.4.
ODMH heeft bij brief van 2 juli 2018 aan Nazca bericht dat, verkort weergegeven, hij de opdracht aan Nazca verleent conform haar offerte van 13 juni 2018 (hierna: de overeenkomst). Ook heeft ODMH die dag aan Roxit meegedeeld dat de opdracht niet aan haar wordt gegund, maar aan Nazca.
3.5.
Roxit heeft bij brief van 5 juli 2018 bezwaar gemaakt tegen voormelde mededeling omdat Nazca volgens haar op het moment van inschrijving niet voldeed aan eis 3.1.11. ODMH heeft hier vervolgens nadere informatie over gevraagd aan Nazca. Nazca heeft daarop schriftelijk toegelicht waarom zij meent wel te voldoen aan eis 3.1.11.
3.6.
ODMH heeft bij brief van 19 juli 2018 aan Nazca bericht dat zij reden ziet om op de opdrachtverlening aan Nazca terug te komen. ODMH stelt daartoe het volgende:
“Naar nu is gebleken voldeed u op 13 juni 2018 (het moment van inschrijven) niet aan deze eis (toevoeging voorzieningenrechter: eis 3.1.11
). Weliswaar had u diverse stappen gezet op dit vlak (test en acceptatiefase). De daadwerkelijke in productieneming (operationeel worden) was op 14 juni 2018. Dit hebben wij geverifieerd bij de provincie Groningen en bij het bodemloket.
). Weliswaar had u diverse stappen gezet op dit vlak (test en acceptatiefase). De daadwerkelijke in productieneming (operationeel worden) was op 14 juni 2018. Dit hebben wij geverifieerd bij de provincie Groningen en bij het bodemloket.
Als gevolg hiervan zullen wij, op grond van artikel 6:228 Burgerlijk Pro Wetboek, de gunning en opdrachtverstrekking d.d. 2 juli 2018 intrekken (vernietigen) en tot een herbeoordeling overgaan.
(…)”
ODMH heeft het door Nazca hiertegen gemaakte bezwaar en haar verzoek om de opdracht c.q. gunning in stand te laten, niet gehonoreerd.
4.Het geschil
4.1.
Nazca vordert – zakelijk weergegeven – ODMH te gebieden om alle op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst onverkort na te leven en hem te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Nazca, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van ODMH in de proceskosten en de nakosten.
4.2.
Daartoe voert Nazca – samengevat – het volgende aan. De reden die ODMH geeft voor het intrekken van de opdracht, te weten dat Nazca niet aan eis 3.1.11 voldoet, kan niet worden gevolgd. ODMH gaat daarbij uit van een onjuiste uitleg van die eis, te weten dat het systeem op de genoemde datum ook daadwerkelijk in productie moest zijn genomen. Dat is echter niet gevraagd. De aangeboden oplossing moest bij inschrijving operationeel zijn. Dat houdt in dat het systeem klaar moest zijn voor gebruik, werkend en toepasbaar. Daaraan heeft Nazca voldaan. Nazca heeft het systeem voor de provincie Groningen (hierna: de provincie) ontwikkeld en getest en het daarna in de acceptatieomgeving geplaatst. Vanaf dat moment was het volledig operationeel voor de gebruiker. Na akkoord van de provincie kon zij het systeem direct in productie nemen, waarbij de oude versie van het systeem werd vervangen. Dat is ook kort na inschrijving, namelijk op 14 juni 2018, geschied. Deze uitleg van de eis stemt ook overeen met het doel daarvan, namelijk vaststelling dat de inschrijver over voldoende ervaring beschikt om de opdracht uit te kunnen voeren. Nazca voldoet dus aan eis 3.1.11, zodat er een geldige overeenkomst tot stand is gekomen en er geen grond is voor vernietiging daarvan. Nazca meent subsidiair dat de eis onvoldoende eenduidig en voor verschillende uitleg vatbaar is. Dat levert een fundamentele schending op van het transparantiebeginsel en zou moeten leiden tot heraanbesteding, aldus Nazca.
4.3.
ODMH en Roxit voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Roxit vordert – zakelijk weergegeven – om, voor zover de voorzieningenrechter meent dat er een overeenkomst tussen Nazca en ODMH tot stand is gekomen, deze te vernietigen en ODMH te gebieden de opdracht, voor zover zij die nog wil gunnen, te gunnen aan Roxit, met veroordeling van Nazca in de proceskosten en de nakosten.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Roxit daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Nazca, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. Roxit stelt de uitleg die Nazca geeft aan eis 3.1.11 niet te delen. Operationeel moet volgens haar gezien worden als productief, werkend en in gebruik bij een klant. Nazca voldoet niet aan deze eis, zodat ODMH de overeenkomst terecht heeft vernietigd wegens dwaling, aldus Roxit. Voor zover wordt geconcludeerd dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Nazca en ODMH dan vordert Roxit de vernietiging daarvan, omdat ODMH heeft gehandeld in strijd met de op grond van de Aanbestedingswet op hem rustende verplichtingen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Nazca en ODMH met betrekking tot de vorderingen van Roxit hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag hoe eis 3.1.11 moet worden uitgelegd. Daarbij gaat het om de gewijzigde eis zoals geformuleerd in de Nota van Inlichtingen van 4 juni 2018. Nazca meent, kort gezegd, dat deze eis inhoudt dat het systeem op het moment van inschrijving klaar moest zijn voor gebruik, werkend en toepasbaar. Volgens ODMH en Roxit betekent deze eis echter dat het systeem – meer specifiek de aanlevering naar het landelijk bodemloket – op het moment van inschrijving in gebruik moest zijn genomen en werkend en ingezet moest zijn bij een klant.
5.2.
De voorzieningenrechter stelt in dit kader voorop dat in aanbestedingsstukken alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze zodat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren. Anderzijds moet de aanbestedende dienst in staat zijn om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Bij de uitleg van eis 3.1.11 dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, waarbij ook de essentie van de opdracht van belang is. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld.
5.3.
Nazca en Roxit hebben beide verwezen naar de uitleg die Van Dale aan het woord operationeel geeft. Nacza verwijst daarbij naar de uitleg die is opgenomen bij de online versie van Van Dale, zijnde “klaar voor gebruik, werkend, toepasbaar”. Roxit noemt de uitleg die staat vermeld in de papieren versie van Van Dale van 2015, te weten “geschikt om ermee te werken”, met vermelding van de nuances “ingezet” en “in werking gesteld”. Roxit meent overigens dat de door Nazca genoemde betekenis “werkend” ook voor haar uitleg pleit.
5.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat er op basis van hetgeen onder 5.3 staat vermeld ruimte is voor interpretatieverschillen. De overige bewoordingen van de eis, de context van de aanbestedingsstukken en de essentie van de opdracht maken echter dat er voor een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver maar één uitleg mogelijk is, zijnde de uitleg die ODMH en Roxit geven aan deze eis.
5.5.
Daarbij is op de eerste plaats van belang dat het begrip operationeel in dit geval, gezien het onderwerp van de opdracht, moet worden bezien in het perspectief van de IT-branche. ODMH heeft voldoende toegelicht dat binnen die branche de operationele fase de fase is waarin de software daadwerkelijk in gebruik is genomen na de acceptatie van de klant. Voordien gaan toekomstige gebruikers weliswaar aan de slag met het systeem, maar met als doel om nog fouten uit het systeem te halen alvorens tot acceptatie wordt overgegaan. Pas na ingebruikname gaan alle medewerkers met het systeem aan de slag en blijkt of het systeem in de dagelijkse praktijk werkt. Dan is het systeem operationeel.
5.6.
Het betoog van Nazca waarin ook zij ingaat op het begrip operationeel bezien in ICT-perspectief acht de voorzieningenrechter niet overtuigend. Nazca stelt dat in de ICT branche de fase vóór de datum van ingebruikneming als de operationele fase moet worden beschouwd. In de door haar genoemde voorbeelden wordt die fase in de Engelse taal echter aangeduid als de fase van “Operational Testing” of “Operational acceptance testing”. Alhoewel aangenomen kan worden dat het systeem in die fase al functioneel is en door de gebruiker kan worden uitgeprobeerd, zoals Nazca stelt, betreft dit naar voorshands oordeel, gezien de toevoeging van het begrip “testing”, nog niet de operationele fase.
5.7.
Verder heeft Roxit terecht gewezen op het belang van de vermelding van wát er volgens de eis operationeel moet zijn, te weten de aanlevering naar het landelijk bodemloket. Daarvan was ten tijde van de inschrijving nog geen sprake, zo volgt uit het e-mailbericht van 13 juni 2018 van Rijkswaterstaat, bij wie Roxit dit heeft nagevraagd. De enkele omstandigheid dat er voordien wel al (test)berichten zijn verzonden naar dat loket maakt dat niets anders. De voorzieningenrechter overweegt in dat verband voorts dat het betoog van Nazca dat en waarom het voor de functionaliteit en kwaliteit van het systeem niet uitmaakt in welke omgeving (acceptatie of productie) het systeem staat en dat het systeem ook in de acceptatieomgeving door de provincie kon worden gebruikt wel kan worden gevolgd. Dat laat echter onverlet dat het systeem nog geaccepteerd en in gebruik genomen moest worden, zodat de aanlevering naar het landelijk bodemloket ten tijde van de inschrijving nog niet operationeel was.
5.8.
De voorzieningenrechter vindt bevestiging daarvoor in een emailbericht van 2 november 2018 van (eveneens) Rijkswaterstaat. Daarin wordt bericht over de tijdslijn van het proces van het aansluiten van het systeem van Nazca op het bodemloket. Daarin staat vermeld dat op 12 juni 2018 een laatste controle is uitgevoerd op de acceptatieomgeving, waarin nog een test is uitgevoerd, waarbij berichten naar het bodemloket zijn gestuurd. De uitwisseling van heringedeelde gemeenten verloopt dan goed. Op 15 juni 2018 is de omzetting van de productieomgeving van het bodemloket voor de provincie afgerond en op 18 juni 2018 worden de eerste berichten via de productieomgeving van Nazca verzonden naar de productieomgeving van het bodemloket, zo staat in dit bericht vermeld.
5.9.
Ten slotte volgt de voorzieningenrechter ODMH ook in zijn standpunt dat deze uitleg ook voor de hand ligt gelet op het doel van de eis. ODMH heeft er terecht op gewezen dat het gelet op de essentie van de opdracht en op de oorspronkelijk (certificerings-)eis en de reden van wijziging daarvan (er was geen instelling die het certificaatonderzoek uit kon voeren) voor inschrijvers duidelijk moet zijn geweest dat ODMH een product geleverd wilde krijgen dat bewezen van de juiste kwaliteit is. Een veelvoorkomende manier om dat te waarborgen is door te eisen dat een product werkend en in gebruik bij een klant is. Nazca heeft er in dit verband op gewezen dat het mogelijk is dat een systeem dat in productie is genomen nog kinderziektes bevat, terwijl een systeem in de acceptatiefase geheel kan functioneren. ODMH heeft er echter terecht op gewezen dat dit laatste door haar niet kan worden beoordeeld en dat logischerwijs aansluiting wordt gezocht bij een objectief bepaalbaar moment. Nazca heeft verder nog gesteld dat het doel van de eis volgens haar moet zijn geweest dat de opdrachtnemer over de nodige ervaring moet beschikken om de opdracht uit te kunnen voeren. Ook bij een dergelijk doel ligt het echter niet voor de hand dat dan genoegen zou worden genomen met ervaring die erop neerkomt dat een systeem is getest en gereed is voor gebruik, maar nog niet daadwerkelijk in gebruik is genomen.
5.10.
Nu de voorzieningenrechter zoals voormeld van oordeel is dat er voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver maar één uitleg mogelijk is wordt zowel het primaire als subsidiaire standpunt van Nazca verworpen (welk laatstbedoelde standpunt inhoudt dat, als niet duidelijk zou zijn dat de uitleg van Nazca de enige juiste is, er in ieder geval sprake is van een eis die voor verschillende uitleg vatbaar is).
5.11.
Gezien het vorenstaande heeft ODMH naar voorshands oordeel terecht de overeenkomst vernietigd op grond van dwaling. Voor toewijzing van de vorderingen van Nazca is daarom geen plaats.
5.12.
Roxit heeft gelet hierop geen belang meer bij toewijzing van haar eerste vordering. Overigens betreft deze vordering tot vernietiging van een overeenkomst ook geen voorlopige voorziening, zodat voor toewijzing daarvan geen plaats is in dit kort geding. Bij toewijzing van haar tweede vordering heeft Roxit evenmin belang (meer), nu ODMH voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Roxit. Ook deze vordering zal dus worden afgewezen.
5.13.
Roxit zal worden veroordeeld in de kosten van ODMH, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat ODMH als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Nazca in haar verhouding tot Roxit worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Roxit was immers te voorkomen dat de opdracht aan Nazca zou worden gegund, welk doel is bereikt. Nazca zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Roxit. Voorts zal Nazca, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ODMH. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Roxit voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens ODMH in de kosten van ODMH, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt Nazca in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel ODMH als Roxit telkens op € 1.606,--, waarvan € 626,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2018.
ts