Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/545210 / KG ZA 17/1629
Vonnis in kort geding van 21 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen:
de rechtspersoon naar publiek recht
Gemeente Den Haag(dienst Stadsbeheer),
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
in persoon verschenen, vertegenwoordigd door D.J. Bakker,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B.V. I] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
advocaat mr. D.R. Versteeg te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de gemeente’ en ‘ [B.V. I] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de gemeente overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 februari 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
2.1.
[B.V. I] heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Staat. Ter zitting hebben [eiseres] en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [B.V. I] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De gemeente heeft een aanbesteding gehouden voor de herinrichting en vervanging van de riolering in een deel van de wijk Bezuidenhout. In de Aanbestedingsleidraad van 21 november 2017 staat vermeld:
“2.2 Aanbestedingsvorm
De opdracht wordt aanbesteed volgens de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, conform de ARW 2016, hoofdstuk 7, (...)
Ter invulling en bepaling van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving wordt gehanteerd:
“Laagste prijs””
3.2.
Vier partijen hebben – op uitnodiging van de gemeente – een inschrijving ingediend, waaronder [eiseres] en [B.V. I] . Bij de beoordeling van de inschrijvingen bleek dat [eiseres] en [B.V. I] beide met dezelfde inschrijfsom hadden ingeschreven, namelijk € 772.000,--, en dat dit een lagere inschrijfsom was dan waarmee de andere inschrijvers hadden ingeschreven.
3.3.
De heer [A] , inkoopadviseur van de gemeente en contactpersoon in de aanbesteding (hierna: [A] ), heeft [eiseres] hiervan op 15 december 2017 telefonisch op de hoogte gesteld. Over dit telefoongesprek heeft [A] schriftelijk op 2 februari 2018 verklaard:
“Op 15 december jl. heb ik omstreeks 10.18 uur gebeld met de heer [X] van [eiseres] . Ik heb [de heer X] verteld dat [eiseres] met de laagste prijs had ingeschreven, dat een andere aannemer met dezelfde prijs had ingeschreven en dat om die reden een loting zou plaatsvinden. Op dat moment had ik de notaris nog niet gesproken. (...)
[de heer X] vroeg wanneer de loting zou plaatsvinden. Aangezien ik dat nog niet kon zeggen omdat ik nog geen tijdstip met de notaris had afgesproken, heb ik geantwoord dat de gemeente ernaar streefde de loting nog dezelfde dag te laten plaatsvinden, waaraan ik heb toegevoegd dat de mogelijkheid bestond dat de loting binnen een uur zou plaatsvinden.
[de heer X] vroeg voorts welke andere aannemer met dezelfde prijs had ingeschreven. Ik wilde op die vraag geen antwoord geven, maar ik heb wel geantwoord dat, indien [de heer X] dat graag wilde weten, hij bij de loting aanwezig kon en mocht zijn.
[de heer X] heeft daarop niet aangegeven, dat hij bij de loting aanwezig wilde zijn. Hij zei slechts: “Ik hoor het wel.” Daaruit heb ik opgemaakt dat [de heer X] afzag van de mogelijkheid om bij de loting aanwezig te zijn en dat hij de uitslag zou afwachten.”
3.4.
De heer [X] , directeur van [eiseres] (hierna: [de heer X] ), heeft op 6 februari 2018 schriftelijk over het telefoongesprek verklaard:
“Wij namen kennis van de verklaring(...) van de heer [A] (...).
Juist is dat de heer [A] [eiseres] heeft ingelicht over het feit dat er geloot moest worden en dat hij niet heeft verteld wie de andere inschrijver was. Er is niet gezegd waar, wanneer en door wie de loting zou plaatsvinden. De heer [X] heeft inderdaad “Ik hoor het wel” gezegd. Deze woorden heeft hij gebruikt om aan te geven dat hij wel zou horen waar, wanneer en door wie de loting zou plaatsvinden, aangezien de gemeente dat op dat moment nog niet kon zeggen.”
3.5.
Op 15 december 2017 heeft een notaris de loting verricht in aanwezigheid van de heer [A] van de gemeente en een afgevaardigde van [B.V. I] . [eiseres] was niet aanwezig. Van de loting is een proces-verbaal opgemaakt.
3.6.
Bij brief van 19 december 2017 heeft de gemeente aan [eiseres] bericht:
“Ik deel u mee dat wij het voornemen hebben de uitvoering van het bovengenoemde werk te gunnen aan de firma:
[B.V. I] te [vestigingsplaats 2] .
Reden van de gunning: Twee partijen hebben met een laagste prijs ingeschreven. Derhalve heeft loting door de notaris plaatsgevonden. Als eerste is het lot van [B.V. I] getrokken waarmee [B.V. I] als winnaar van deze aanbesteding wordt aangemerkt.”
4.Het geschil
4.1.
[eiseres] vordert de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan [B.V. I] en – voor het geval de gemeente de opdracht alsnog wil verstrekken – te gebieden om de loting teneinde te bepalen welke inschrijver de opdracht gegund krijgt opnieuw te laten uitvoeren en zowel [eiseres] als [B.V. I] ervan in kennis te stellen waar, wanneer en door wie de loting zal worden gehouden en hen in de gelegenheid te stellen daarbij aanwezig te zijn.
4.2.
Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De gemeente heeft in strijd met het ARW en het gelijkheids- en transparantiebeginsel gehandeld door [eiseres] er niet van in kennis te stellen waar, wanneer en door wie de loting zou worden gehouden. Dit klemt temeer omdat [eiseres] had aangegeven dat zij graag bij die loting aanwezig wenste te zijn en de gemeente had toegezegd [eiseres] op de hoogte te houden. De gang van zaken is helemaal onaanvaardbaar omdat [B.V. I] wel in de gelegenheid is gesteld om getuige te zijn bij de loting en daar ook aanwezig was. [eiseres] is door de gang van zaken benadeeld. De onrechtmatigheid kan eenvoudig hersteld worden door de loting over te doen in aanwezigheid van beide partijen.
4.3.
De gemeente en [B.V. I] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
[B.V. I] vordert – zakelijk weergegeven – de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan een andere partij dan aan [B.V. I] .
4.5.
Verkort weergegeven stelt [B.V. I] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de gemeente met betrekking tot de vorderingen van [B.V. I] hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Vooropgesteld wordt dat hoofdstuk 7 van het ARW van toepassing is op de aanbesteding. Artikel 7.25.3 ARW luidt:
“Indien de inschrijvingen van twee of meer inschrijvers na toepassing van het gunningscriterium als beste worden beoordeeld, bepaalt het lot ten gunste van wie van hen de gunningsbeslissing uitvalt. De betreffende inschrijvers worden er tijdig van in kennis gesteld, dat een loting zal plaatsvinden en waar, wanneer en door wie de loting zal worden gehouden. Zij zijn bevoegd daarbij in persoon of bij gemachtigde tegenwoordig te zijn.”
Gelet op dit artikel was de gemeente gehouden om tot loting over te gaan, nu de inschrijvingen van [eiseres] en [B.V. I] beide als beste zijn beoordeeld. De gemeente heeft dat ook gedaan. Het artikel schrijft voorts voor dat de aanbestedende dienst inschrijvers ervan op de hoogte stelt waar, wanneer en door wie de loting zal worden gehouden, zodat inschrijvers daarbij aanwezig kunnen zijn.
5.2.
Vaststaat dat de gemeente [eiseres] er niet van in kennis heeft gesteld waar, wanneer en door wie de loting zal worden gehouden. [A] heeft weliswaar telefonisch aan [de heer X] meegedeeld dat een loting zou gaan plaatsvinden, maar (ook) uit de verklaring van [A] over dat telefoongesprek volgt dat het exacte tijdstip van de loting op dat moment nog niet bekend was en dat ook nog niet zeker was of de loting dezelfde dag zou plaatsvinden. [A] heeft immers verklaard dat hij in het bewuste telefoongesprek heeft meegedeeld dat ernaar werd
gestreefdom de loting nog dezelfde dag te laten plaatsvinden.
gestreefdom de loting nog dezelfde dag te laten plaatsvinden.
5.3.
De gemeente heeft aangevoerd dat zij [eiseres] niet op de hoogte heeft gesteld van het tijdstip van de loting, omdat [de heer X] had gemeld niet bij de loting aanwezig te willen zijn en de uitslag te zullen afwachten. Dat standpunt kan echter niet uit de overgelegde verklaring van [A] worden afgeleid. [A] heeft slechts verklaard dat [eiseres] niet heeft aangegeven dat zij bij de loting aanwezig wilde zijn. Gelet op artikel 7.25.3 ARW behoefde [eiseres] dat ook niet te doen. [de heer X] heeft bij het telefonische onderhoud “ik hoor het wel” gezegd, maar de voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente op grond van die uitlating niet mocht aannemen dat [eiseres] niet bij de loting aanwezig wilde zijn en de uitslag zou afwachten. Immers, het recht van [eiseres] op aanwezigheid bij de loting is verankerd in het ARW. Bij het aannemen dat iemand afstand wil doen van een dergelijk recht, is terughoudendheid gepast. Voornoemde uitlating van [de heer X] , die op meerdere manieren kan worden geïnterpreteerd, is daarvoor niet voldoende. Immers, daarmee kan [de heer X] ook hebben bedoeld – zoals hij stelt – dat hij nog wel zou vernemen wanneer, waar en door wie de loting zou plaatsvinden. Daarbij komt nog dat [A] ter zitting heeft erkend dat hij zich er op het moment van het telefoongesprek met [de heer X] niet van was bewust dat de loting in het ARW was voorgeschreven, en dus evenmin van het feit dat [eiseres] recht had op informatie over de loting en op de mogelijkheid om daarbij aanwezig te zijn. Ook gelet hierop kan er geen sprake van zijn dat [B.V. I] de uitlating van [eiseres] tijdens dat bewuste telefoongesprek heeft opgevat als het afstand doen van het recht op informatie en daarmee van de mogelijkheid om bij de loting aanwezig te zijn.
5.4.
De gemeente heeft aangevoerd dat zij met de inschakeling van een notaris voor de loting, die immers wettelijk gehouden is tot onpartijdigheid, onafhankelijkheid en zorgvuldigheid, heeft gewaarborgd dat de loting volgens de beginselen van het aanbestedingsrecht heeft plaatsgevonden. Met dat standpunt geeft de gemeente echter een eigen invulling aan de spelregels voor de voorgeschreven loting die niet overeenkomt met artikel 7.25.3 ARW. Dat artikel schrijft immers voor dat de betreffende inschrijvers in de gelegenheid moeten worden gesteld om bij de loting aanwezig te zijn. Hiermee wordt een element van openbaarheid naar betrokkenen geïntroduceerd met een zelfstandige betekenis, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt naar de wijze waarop de loting zelf wordt ingevuld.
5.5.
De gemeente en [B.V. I] hebben aangevoerd dat [eiseres] door haar afwezigheid bij de loting niet in haar belangen is geschaad, omdat haar aanwezigheid niet tot een andere uitkomst had kunnen leiden. Op zichzelf is juist dat [eiseres] de uitkomst van de loting niet had kunnen beïnvloeden. Echter, de bezwaren van [eiseres] richten zich niet tegen de onafhankelijkheid van de notaris en de loting als zodanig, maar tegen de gevolgde procedure. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de gemeente, door [eiseres] niet in staat te stellen bij de loting aanwezig te zijn, niet de in deze aanbesteding voorgeschreven procedure heeft gevolgd. De gemeente heeft hiermee bovendien het gelijkheidsbeginsel geschonden, aangezien zij [B.V. I] wel in staat heeft gesteld bij de loting aanwezig te zijn en [B.V. I] daar ook daadwerkelijk aanwezig was. In dat opzicht is [eiseres] dus in haar belangen geschaad. Onder deze omstandigheden is het niet relevant of de aanwezigheid van [eiseres] bij de loting tot een andere uitkomst had kunnen leiden. Op dit punt wijkt deze situatie af van de situatie die ter beoordeling voorlag in de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 25 augustus 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:10440). In die zaak waren beide gegadigden immers niet uitgenodigd voor en niet aanwezig bij de loting, zodat het gelijkheidsbeginsel niet was geschonden.
5.6.
[B.V. I] heeft voorts betoogd dat [eiseres] bij een nieuwe loting ontoelaatbaar wordt bevooroordeeld ten opzichte van [B.V. I] , omdat hij dan een tweede kans krijgt op gunning. Dat betoog kan niet worden gevolgd. Nu de voorgeschreven lotingsprocedure niet is gevolgd, kan [B.V. I] zich niet op de uitkomst daarvan beroepen. Bij het plaatsvinden van een nieuwe loting zoals gevorderd heeft zowel [eiseres] als [B.V. I] een eerste kans op gunning bij een correcte procedure.
5.7.
Een en ander leidt ertoe dat de vordering van [eiseres] zal worden toegewezen op de wijze als hierna vermeld. Hieruit vloeit voort dat de vordering van [B.V. I] strekkende tot gunning aan haar zal worden afgewezen.
5.8.
Nu de vordering van [B.V. I] zal worden afgewezen, zal zij in haar onderlinge verhouding tot de gemeente worden veroordeeld in de kosten van de gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de gemeente als gevolg van de vordering van [B.V. I] extra kosten heeft moeten maken. Voor het overige moeten de gemeente en [B.V. I] worden beschouwd als de in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
verbiedt de gemeente de opdracht te gunnen aan [B.V. I] op grond van de loting van 15 december 2017;
6.2.
gebiedt de gemeente om de loting teneinde te bepalen welke inschrijver de opdracht gegund krijgt opnieuw te laten uitvoeren en zowel [eiseres] als [B.V. I] ervan in kennis te stellen waar, wanneer en door wie de loting zal worden gehouden en hen in de gelegenheid te stellen daarbij aanwezig te zijn, voor zover de gemeente de opdracht alsnog wil verstrekken;
6.3.
veroordeelt [B.V. I] voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de gemeente in de kosten van de gemeente, tot dusver begroot op nihil;
6.4.
veroordeelt de gemeente en [B.V. I] in de overige kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.522,42, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 626,-- aan griffierecht en € 80,42 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
6.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018.
hvd