Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/548485 / KG ZA 18-184
Vonnis in kort geding van 26 april 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDTRONIC TRADING NL B.V.,
statutair gevestigd te Heerlen, kantoorhoudende te Eindhoven,
eiseres,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en E.J.M. Brenders te Amsterdam,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
ACADEMISCH MEDISCH CENTRUM,
zetelend en kantoorhoudend te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING FLEVOZIEKENHUIS,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Almere,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
ACADEMISCH ZIEKENHUIS LEIDEN,
handelend onder de naam
Leids Universitair Medisch Centrum,
Leids Universitair Medisch Centrum,
zetelend en kantoorhoudende te Leiden,
4. de stichting
STICHTING HAAGLANDEN MEDISCH CENTRUM,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT,
handelend onder de naam
Maastricht UMC+,
Maastricht UMC+,
zetelend en kantoorhoudende te Maastricht,
6. de stichting
STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Nijmegen,
te dezen handelend via haar vestiging
Radboud Universitair Medisch Centrum/RadboudUMC,
Radboud Universitair Medisch Centrum/RadboudUMC,
7 de publiekrechtelijke rechtspersoon
UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM UTRECHT,
zetelend en kantoorhoudend te Utrecht,
8. de stichting
STICHTING VUMC,
handelend onder de naam
VU Medisch Centrum,
VU Medisch Centrum,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagden,
advocaten mrs. I.J. van den Berge en T.A.M. van den Ende te Zwolle.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds 'Medtronic' en anderzijds 'de Ziekenhuizen'.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de akte houdende overlegging producties, tevens inhoudende een wijzing/vermeerdering van eis;
- de akte houdende overlegging en uitlating producties, tevens houdende conclusie van antwoord;
- de akte houdende overlegging (nadere) productie van Medtronic;
- de op 12 april 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Ziekenhuizen hebben op 3 januari 2018 een (gezamenlijke) Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd betreffende de inkoop van ICD's (Implanteerbare Cardioverter Defibrillatoren), Pacemakers, Leads & remote monitoring.
2.2.
Voor zover hier van belang vermeldt de Selectie- en gunningsleidraad (hierna 'de Leidraad') het volgende:
"Hoofdstuk 1 Inleiding
Paragraaf 1.1 Inleiding
(…)
Fasering
Deze aanbesteding wordt in twee fases uitgevoerd.
• In fase 1 (de EUA) worden de Raamcontractanten (Preferred partners) van de universitair medische centra (umc’s)(voorzieningenrechter: de Ziekenhuizen)
geselecteerd op basis van selectie-eisen, eisen aan het product en eisen aan de prijs.
geselecteerd op basis van selectie-eisen, eisen aan het product en eisen aan de prijs.
• In fase 2 wordt middels individuele Minicompetities per umc bepaald welke Preferred partners -op basis van de geboden prijs-kwaliteit verhouding in de Minicompetitie- welk deel van de opdracht gegund krijgen.
(…)
Paragraaf 1.4 Doel van de aanbesteding, omvang van de levering
Het doel van deze aanbesteding is het selecteren en afsluiten van Raamovereenkomsten met geschikte Inschrijvers, zogenaamde Preferred partners, om voor een periode van twee jaar (met tweemaal een optie op verlenging met een jaar) de levering te verzorgen van de Medische Hulpmiddelen zoals opgenomen in de verschillende percelen. Na het verstrijken van deze periode eindigen de Raamovereenkomsten van rechtswege. De umc’s zullen binnen deze Raamovereenkomsten nadere opdrachten uitzetten d.m.v. individueel uit te voeren Minicompetities.
Omvang van de levering
In onderstaand schema kunt u lezen: hoeveel ICD’s in perceel 1 en Pacemakers in Perceel 2 ieder umc ongeveer inbrengt in de aanbesteding; hoe dit aantal verdeelt wordt over de “winnaars” in de mini competitie. Welke wegingspercentage‘s er gehanteerd worden en wanneer de verwachte startdatum van afname is. Op formulier 6 vult u in op welke percelen u inschrijft.
De gegeven aantallen per huis zijn gebaseerd op het huidige patiëntenaanbod. Mocht het volume dalen of groeien dan zullen de daadwerkelijke aantallen mogelijk wijzigingen. De procentuele gunning zal echter gelijk blijven. Fluctuaties in aantallen kunnen o.a. ontstaan door wijzigingen in het patiëntenaanbod, prioriteitenstelling van de umc’s op excellente zorg, baanbrekende ontwikkelingen en/of innovaties. Daarnaast behouden umc’s zich het recht voor om in uitzonderlijke gevallen op basis van medische indicatie en (lopende) studies producten van niet Raamcontractanten af te nemen.
De aanbesteding bestaat uit de volgende percelen:
• Perceel 1: ICD’s zijnde Implanteerbare cardioverter-defibrillator 1-, 2- kamer ICD’s en CRT-D’s
• Perceel 2: Pacemakers (PM’s) zijnde 1- en 2-kamer Pacemakers en CRT-P’s
(…)
Paragraaf 1.5 Motivatie gemaakte keuzes
(…)
Motivatie samengevoegde opdracht
In deze aanbesteding worden door verschillende umc’s (Aanbestedende dienst) opdrachten samengevoegd in twee percelen. Er is acht geslagen op:
a.
a) De samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;
a) De samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de opdracht voor voldoende bedrijven uit het MKB;
b) De organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdracht voor de Aanbestedende dienst en de Ondernemer/Leverancier; en
c) De mate van samenhang van de opdrachten.
De Aanbestedende dienst is van mening dat de opdracht niet onnodig samengevoegd is. Uit de door de Aanbestedende dienst uitgevoerde analyse van de huidige afname van deelnemende umc bij de verschillende partijen is gebleken dat samenvoeging borgt dat er maximaal aan de behoefte van de Aanbestedende dienst tegemoet gekomen kan worden in relatie tot betrouwbaarheid, flexibiliteit, toekomstvastheid en kostenbeheersing. De samenvoeging leidt niet tot beperking van de mededinging. Er zijn wereldwijd vijf leveranciers die betreffende Medische Hulpmiddelen kunnen leveren en er wordt aan minimaal drie leverancier gegund.
(…)
(Onderscheidende)product kenmerken
(…)
Deze Europese aanbesteding betreft reguliere ICD’s en Pacemakers (PM). Beide producten zijn goed uitontwikkeld en de producten van de verschillende Leveranciers zijn onderling uitwisselbaar. Op basis van de technische informatie die de Leveranciers zelfs hebben in gevuld in de Checkkaart2, bleek het onmogelijk om vast te stellen wat nu objectief hét onderscheidend vermogen is tussen de top modellen van de verschillende Leveranciers. Daarom eisen de umc’s dat Inschrijver zijn meest recent op de Europese markt uitgebrachte model aanbiedt met de meest uitgebreide algoritmes.
Het is voor de umc’s van essentieel belang dat patiënten de best mogelijke producten krijgen die op het moment van de implantatie op de markt verkrijgbaar zijn. Dit omdat het implantaten betreft die minimaal zes tot tien jaar in het lichaam van een patiënt blijven zitten en patiënten over het algemeen voor de rest van hun leven drager zullen blijven van een ICD/PM. Het kan zijn dat op het moment van de implantatie niet alle functies van betreffende product (ICD of PM) gebruikt worden, maar dat gedurende de levensduur van het product betreffende patiënt toch baat heeft bij andere/uitgebreidere instellingen. Dan is het voor de patiënt vanuit zowel medisch- als psychisch oogpunt vereist dat deze ingesteld kunnen worden bij het al geïmplanteerde product, i.p.v. dat het geïmplanteerde product vroegtijdig vervangen3 moet worden door een meer uitgebreid product, met alle kans op complicaties4 vandien.
Vraag aan de markt
Voor patiënten met hartritme stoornis zijn de umc’s op zoek naar meerdere Inschrijvers per perceel die Medische hulpmiddelen (ICD’s, Pacemakers, Leads en Remote monitoring) uit het “Topsegment” (het meest recent in Europa geïntroduceerde model, met de meest uitgebreide algoritmes, dat minimaal voldoet aan de eisen uit het Programma van Eisen) leveren en bereid zijn om tijdens de looptijd van de overeenkomst (binnen zes maanden na marktrelease in Europa) tegen dezelfde prijs een dan nieuw op de markt komend model te leveren. Hierbij gaan de umc’s er vanuit dat dit laatste een redelijke eis is gezien de maximale looptijd van de overeenkomst (twee jaar plus twee optiejaren) en de praktijk waarbij Leveranciers van ICD’s en PM’s regelmatig zogenaamde “pipeline” presentaties geven aan cardiologen waarin de komende modellen alvast gepresenteerd worden.
Alleen Inschrijvingen die Topsegment Medische Hulpmiddelen aanbieden worden in behandeling genomen. (…)
(…)
Prijs vs. kwaliteit
De umc’s zien het als hun taak om vrije mededinging te bevorderen en zodoende tegen de beste prijs- kwaliteitverhouding medische producten in te kopen om daarmee een bijdrage te leveren aan het betaalbaar houden van kwalitatief hoogstaande gezondheidszorg voor iedereen.
De politieke- en maatschappelijke wens om enerzijds de zorg betaalbaar te houden en anderzijds kwalitatief hoogstaande zorg bereikbaar te houden voor iedereen5 heeft directe gevolgen voor de umc’s. Het heeft in de afgelopen jaren geleid tot scherpe budgetrestricties en een kritische kijk op de prijs die betaald mag wordt voor Medische Hulpmiddelen (en medicijnen), in verhouding tot de ontwikkelkosten en de winstmarges van Leveranciers.
Bij dit publieke debat hoort dat voor een uitontwikkeld product -dat meerdere leveranciers kunnen leveren- prijs (naast kwaliteit) een dominante factor is. Dit om langs deze weg budget vrij te maken voor innovatieve zorg mét bijbehorende producten, die door hun complexiteit en/of de levensfase waarin ze verkeren duurder zijn dan een uitontwikkeld, breed geaccepteerd en vaak gebruikt product.
Gelet op bovenstaande hebben de umc’s in de marktconsultatie als uitgangspunt voor de prijsplafonds binnen deze gezamenlijke aanbesteding de laagste prijzen genomen -voor Topsegment producten- die door deelnemende umc’s op dit moment betaald worden, zodat niemand er qua prijs op achteruit gaat. Daarmee stellen de umc’s dus een prijsplafond wat enerzijds door middel van onderzoek en marktconsultatie tot stand is gekomen en dus realistisch is gelet op de ontwikkelingen in de markt, en anderzijds past binnen de al vastgestelde budgetten voor 2018.
Prijsplafond
De Prijsplafonds zijn in de marktconsulatie voorgelegd aan de vijf potentiële Leveranciers, waarbij enkele Leveranciers geen bezwaar hebben (mits zij van te voren kunnen berekenen hoeveel ICD’s/PM’s zij kunnen winnen bij welke ranking in de Minicompetitie) en een aantal Leveranciers wel. Het bezwaar had betrekking op het Prijsplafond in combinatie met het nieuwste model, met de meest uitgebreide algoritmes. Deze leveranciers gaven te kennen wel aan de eis “nieuwste” te kunnen voldoen -binnen gecommuniceerde prijsplafonds voor de ICD’s-, maar niet aan de eis “meest uitgebreide algoritmes”. Deze leverancier brengen namelijk regelmatig nieuwe modellen op de markt, waarbij zij van hetzelfde model een uitgebreide en een minder uitgebreide versie uitbrengen. Omdat het onderscheidend vermogen op de nieuwste algoritmes niet objectief is aan te tonen, het gaat hier immers om innovatieve algoritmes waarvan de klinische- en economische meerwaarde zich nog dient te bewijzen in follow-up studies (uit te voeren door universitaire medische centra en topklinische ziekenhuizen), hebben de umc’s er voor gekozen om vast te houden aan de eis “meest uitgebreide algoritmes” die elke individuele marktpartij te bieden heeft. Om de markt tegemoet te komen op de prijs hebben de umc’s deze voor alle ICD types met € 400 verhoogd, waarmee de nieuwe plafondprijzen boven de huidige laagste prijzen uit komen. Hiermee laten de umc’s dus kwaliteit in de eerste fase van deze aanbesteding zwaarder wegen dan budgetrestricties in de hoop dat in de tweede fase van de aanbesteding -tijdens de minicompetities- er gezonde concurrentie ontstaat tussen de Preferred partners en de umc’s binnen het beschikbare budget om kwalitatief hoogwaardige zorg aan een relatief jonge patiëntengroep te kunnen blijven leveren.
Kwaliteit
Voor wat betreft de kwaliteit leggen de umc’s in fase 1 van deze aanbesteding de lat al hoog, door middel van de minimale eisen. Maar zoals eerder gemotiveerd vinden de umc’s dat patiënten recht hebben op de beste producten. Alleen Inschrijvers die bereid zijn hun Topsegment ICD of PM te leveren kunnen inschrijven.
In de Minicompetities, worden extra kwaliteitscriteria gehanteerd -in de vorm van wensen- welke per umc gewogen worden, in verhouding tot de in de Minicompetitie geoffreerde prijzen. De umc’s hebben voor deze constructie gekozen om zo optimaal gebruik te maken van onze gezamenlijke schaalgrootte vanuit de wens om hoogwaardige gezondheidzorg te leveren tegen betaalbare prijzen, met in de tweede fase van de aanbesteding ruimte voor de individuele expertise van de cardiologen van de deelnemende umc’s, waarbij elke umc gericht kan inzetten op die zaken die voor hen belangrijk zijn.
(…)
Hoofdstuk 2 Algemene bepalingen
Paragraaf 2.1 De relatie tussen uitsluiting, selectie en gunning
De umc’s zullen de Inschrijvingen beoordelen op basis van:
1. De stappen in art 2.26 AW openbare procedure;
2. Gunningscriterium economisch meest voordelige Inschrijving op basis van de beste prijs kwaliteitverhouding (art 2.114 lid 1 AW).
(…)
Paragraaf 2.7 Tegenstrijdigheden/onvolkomenheden/onrechtmatigheden direct melden
De Aanbestedende dienst verwacht van aanbieders een proactieve houding die bijdraagt aan het welslagen van deze aanbesteding. De aanbestedingsstukken met alle bijbehorende bijlagen zijn met zorg samengesteld. Mochten er desondanks tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of onrechtmatigheden in voorkomen, dan verwacht de Aanbestedende dienst meldingen van aanbieders op een tijdstip dat eventuele onregelmatigheden (zo nodig) nog kunnen worden weggenomen. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan eventuele bezwaren niet te uiten tot na het moment waarop de Aanbestedende dienst beslissingen neemt. Aanbieders dienen onvolkomenheden direct, maar uiterlijk tot de op de in Negometrix genoemde termijn voor het indienen van vragen, mee te delen aan de Aanbestedende dienst. Na dat moment treedt rechtsverwerking op en na dat moment geldt dat opgemerkte
tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of onrechtmatigheden die niet eerder door aanbieders of Inschrijvers zijn opgemerkt, bij de beoordeling buiten beschouwing blijven.
Indien een ondernemer na kennisneming van een Nota van Inlichtingen (nog steeds) meent dat er tegenstrijdigheden, onvolkomenheden of onrechtmatigheden in de aanbesteding staan, dan dient hij op straffe van rechtsverwerking en verval van recht zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk vier kalenderdagen vóór de sluitingsdatum van de Inschrijvingen de Aanbestedende dienst ter zake in kort geding te betrekken door het betekenen van een kort gedingdagvaarding. Aan het uitblijven in de hiervoor bedoelde zin van vragen of opmerkingen, respectievelijk van een kort geding ontleent de Aanbestedende dienst het gerechtvaardigde vertrouwen dat de aanbesteding kan worden voortgezet en kan worden overgegaan tot ontvangst van de Inschrijvingen. Ondernemers, ongeacht of ze wel of niet inschrijven, die niet tijdig een kort geding aanhangig maken, verliezen het recht later nog in rechte te ageren tegen vermeende onregelmatigheden in het kader van deze aanbestedingsprocedure en zijn dan niet ontvankelijk in hun vordering.
(…)
Hoofdstuk 3 Aanbestedingsprocedure
Paragraaf 3.3a Beoordelingsprotocol kwaliteit (wensen)
De aanbestedingsprocedure bestaat uit twee fases, hierna schematisch weergegeven. In fase 1 wordt er niet beoordeeld op kwaliteit.
Fase 1: Bepalen Preferred partners
Stap 1
Op basis van de Inschrijvingen, vaststellen of aan alle proces- en procedurevoorschriften is voldaan en of de Inschrijving volledig is. Bij het niet voldoen aan alle proces- en procedurevoorschriften of een niet volledige Inschrijving volgt uitsluiting.
Stap 2
Vaststellen of aan alle eisen is voldaan: selectie-eisen, producteisen en prijsplafond. Bij het niet voldoen aan alle geschiktheidseisen (in de UEA selectiecriteria genoemd) volgt uitsluiting.
De Aanbestedende dienst heeft te allen tijde het recht om verduidelijking op te vragen bij de Inschrijvers.
Stap 3
Inschrijvers die aan alle voorwaarden voldoen informeren over de gunning.
Stap 4
Na afloop van de standstill periode ondertekenen de individuele umc’s Raamovereenkomsten met gegunde Inschrijvers waarmee zij Preferred partner(s) van de umc’s worden.
(…)
Paragraaf 3.4 De gunningsbeslissing zoals bedoeld in art 2.129 AW
In fase 1 wordt aan alle Inschrijvers, die een geldige Inschrijving hebben gedaan en aan alle eisen voldoen, gegund (zie voorgaande paragraaf). Hiervan wordt conform art 2.132 AW sub c een proces verbaal opgesteld door het AMC namens de umc’s.
Na de standstill periode van 20 kalenderdagen worden door de individuele umc’s de Raamovereenkomsten afgesloten met de Inschrijvers waaraan gegund is. Deze Leveranciers worden gedurende de looptijd van de Raamovereenkomsten (24 maanden) Preferred partner van de umc’s.
Gedurende de looptijd van de Raamovereenkomsten worden nadere opdrachten verstrekt door de individuele umc’s doormiddel van het doorlopen van een Minicompetitie.
(…)
Hoofdstuk 7 Criterium prijs zoals bedoeld in art 2.114 lid 2 AW
Paragraaf 7.1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt toegelicht welke eisen er gesteld worden aan de prijs en hoe de prijs wordt gewogen als gunningcriterium.
Infase1dient Inschrijver enkel aan te geven dat hij bereid is om op of onder de plafondprijzen te offreren.
Paragraaf 7.2 Prijsplafond
Per perceel is er per product een prijsplafond van toepassing.
In fase 1: geeft Inschrijver aan of hij bereid is om op of onder de plafondprijzen te offreren en of hij kan voldoen aan de overige eisen aan de prijs. In het geval dat Inschrijver hiertoe niet bereid is wordt de Inschrijving niet in behandeling genomen en volgt uitsluiting.
Fase 2, de Minicompetitie, wordt het criterium prijs daadwerkelijk geworden. Voor zowel perceel 1 als perceel 2 zijn er maximaal 500 punten te behalen op het criterium prijs. In de leidraad voor de Minicompetitie wordt verder toegelicht hoe de punten verdelen prijs tot stand komt.
NB: Als het prijsplafond in deze fase alsnog wordt overschreden wordt de Raamovereenkomst met betreffende Leverancier per direct ontbonden.
Hieronder leest u de plafondprijs per onderdeel:
Hoofdstuk 8 Criteria zoals bedoeld in art 2.115 lid sub a en sub c t/m j
Paragraaf 8.1 Inleiding
Aanbestedende dienst past voor deze aanbesteding het gunningscriterium Economisch meest voordelige Inschrijving, op basis van beste prijs- kwaliteitverhouding toe. Dit betekent dat naast prijs ook andere criteria een rol spelen in de gunning.
Paragraaf 8.2 Weging Prijs-Kwaliteit
Aanbestedende dienst heeft ervoor gekozen het criterium Kwaliteit zoals bedoeld in art 2.115 lid 2 sub a AW toe te passen en uit te vragen in de vorm van Wensen in fase 2 van de aanbesteding. Deze aspecten vertegenwoordigen een meerwaarde en daarom een rechtvaardiging vormen niet uitsluitend te kiezen voor de laagste prijs.
Infase 1zijn wensen niet van toepassing, maar ter kennisgeving kenbaar gemaakt. U wordt echter wel in de gelegenheid gesteld hierover vragen te stellen tijdens de Nota van Inlichtingen.
Infase 2, de Minicompetitie met de Preferred partners zullen de criteria wensen gewogen worden. Bij zowel perceel 1 als 2 zijn er maximaal 500 punten te behalen op kwaliteit. In de leidraad voor de Minicompetitie wordt verder toegelicht hoe de beoordeling van het criterium Kwaliteit tot stand komt.
Paragraaf 8.3 Economisch meest voordelige Inschrijving
Voor zowel prijs als kwaliteit zijn maximaal 500 punten te behalen. Welke vervolgens worden vermenigvuldigd met de per umc aangegeven prijs- kwaliteitverhouding, bijvoorbeeld:50%/50% of 40%/60% (max 100%). Zie voor de percentages per umc het schema in §1.4. In het totaal zijn er dus nooit meer dan 500 punten per criterium te behalen in de Minicompetitie per perceel."
2.3.
Voor zover hier van belang vermeldt het Programma van Eisen ('PvE'):
"
P1 en 2
Eisen Wet- en regelgeving
(…)
(…)
(…)
A
3
Alle aangeboden implantaten hebben een CE-markering. (…)
(…)
(…)
(…)
Perceel 1
Eisen Perceel 1:Implanteerbare cardioverter-defibrillator (ICD) types 1-, 2- kamer en CRT-D's
P.1.
1
Alle aangeboden producten zijn te allen tijde 'top segment' 1- en 2- kamer ICD's en CRT-D's. Zijnde: Het meest recent in Europa geïntroduceerde model, met de meest uitgebreide algoritmes, dat minimaal voldoet aan de eisen uit dit PvE.
(…)
(…)
(…)
Perceel 1
MRI Proof
P.1.
36
Alle ICD en CRT-D systemen zijn 'MRI-conditional', full body, voor minimaal 1.5 Tesla of 2 Watt/kg MRI scanners. Inschrijver dient -bij inschrijving- een CE-markering te kunnen overleggen voor een volledig "MRI-conditional" systeem, volgens voorgaande eisen (bewijs uploaden).
(…)
(…)
Perceel 2
Perceel 2: 1- en 2- kamer Pacemakers (PM) en CRT-P
P.2.
1
Alle aangeboden producten zijn te allen tijde 'top segment' 1- en 2- kamer pacemakers en CRT-P's. Zijnde: Het meest recent in Europa geïntroduceerde model, dat minimaal voldoet aan de eisen uit dit PvE
(…)
(…)
(…)
Perceel 2
MRI Proof
P.2.
22
Alle 1- en 2-pacemakers en CRT-P's zijn 'MRI-conditional', full body, voor minimaal 1.5 Tesla of 2 Watt/kg MRI scanners. Inschrijver dient een CE-markering te kunnen overleggen voor een volledig "MRI-conditional" systeem, volgens voorgaande eisen (bewijs uploaden).
"
2.4.
Bijlage 1 van de Leidraad "Marktconsultatie" vermeldt voor zover hier van belang:
"Onderstaand in detail de input die de projectgroep van de marktpartijen heeft ontvangen tijdens marktconsultatie.
(…)
2.Programma van Eisen: Product
(…)
7)P.1. 38 en P.2. 23 MRI-proof systeem
Op dit moment hebben niet alle leveranciers voor alle systemen een CE-markering, maar de leveranciers die dat niet hebben zijn wel bereid om een garantie af te geven. O.a. i.v.m. de recente veiligheidswaarschuwing van één van deze firma’s hebben de umc besloten dat een CE-markering op het hele systeem een minimaal eis is. Ter bewijs dient er CE-markeringen mee gestuurd te worden van de systemen waarmee wordt ingeschreven. (zie eis P1.35 en P2.22)
(…)
3.Eisen aan de geoffreerde prijs. Opmerkingen over de prijs en de aantallen:
(…)
3)Hoe om te gaan met de lopende wetenschappelijke studies bij umc’s? vim de aantallen in de aanbesteding
Antwoord op vraag 2 en 3: i.v.m. lopende studieverplichtingen, afwijkende keuzes i.v.m. medische indicatie van individuele patiënten en nieuwe kansen op het gebied wetenschappelijk onderzoek zetten de umc’s niet 100% in, maar minimaal 70%
(…)
7)Waarop zijn de plafondprijzen gebaseerd?Antwoord: De plafondprijzen zijn gebaseerd op de huidige prijzen voor de topmodellen ICD’s en PM’s van twee firma’s bij drie van de aan de aanbesteding deelnemende umc’s. De prijzen zijn inclusief implantatie support en op “tientjes” naar beneden afgerond."
2.5.
De Ziekenhuizen zijn voornemens om op de te sluiten raamovereenkomsten de Algemene Inkoopvoorwaarden NFU van 1 september 2016 (hierna 'AIV 2016') toe te passen.
2.6.
Het bij de aanbestedingsstukken behorende document "Fase 2 Minicompetitie" vermeldt onder andere:
"Hoofdstuk 4 Criterium prijs
(…)
Paragraaf 4.2 Prijsplafond
•De Prijsplafonds uit de Hoofdaanbesteding zijn van toepassing.
• Indien de Prijsplafonds worden overschreden in de Offerte leidt dit tot uitsluiting van verdere deelname aan het proces en wordt de Raamovereenkomst met betreffende Leverancier per direct ontbonden.
(…)
Paragraaf 4.3 van prijs naar punten
Perceel 1 ICD’s
• Perceel 1 betreft drie verschillende type ICD implantaten inclusief leads, monitoring en structurele ondersteuning die elk met een bepaalde factor worden gewogen (tot een totaal van 100 nieuwe implantaties).
• Het prijsplafond voor 100 ICD’s met toebehoren is € 875.100. Lagere prijzen leveren volgens onderstaande grafiek tot maximaal 500 punten op. Zie Bijlage 1 voor het puntenschema prijs.
(…)
Perceel 2: Pacemakers
• Perceel 2 betreft drie types Pacemakers implantaten inclusief leads die elk met een bepaalde factor worden gewogen (tot een totaal van 100 nieuwe implantaties). De percelen berekening is inclusief de benodigde leads.
• Het prijsplafond voor 100 PM’s met toebehoren is € 208.280. Lagere prijzen leveren volgens onderstaande grafiek tot maximaal 500 punten op. Zie Bijlage 1 voor het puntenschema prijs.
(…)
Hoofdstuk 5 Criteria zoals bedoeld in art 2.115 lid sub a en sub c t/m j
Paragraaf 5.1 Inleiding
Aanbestedende dienst heeft ervoor gekozen het criterium Kwaliteit zoals bedoeld in art 2.115 lid 2 sub a AW toe te passen en uit te vragen in de vorm van Wensen in fase 2 van de aanbesteding. Deze aspecten vertegenwoordigen een meerwaarde en daarom een rechtvaardiging vormen niet uitsluitend te kiezen voor de laagste prijs.
Infase1zijn Wensen niet van toepassing, maar ter kennisgeving kenbaar gemaakt.
Infase 2, de Minicompetitie met de Preferred partners worden de criteria wensen gewogen. Bij zowel perceel 1 als 2 zijn er maximaal500punten te behalen op Kwaliteit.
Voor zowel prijs als kwaliteit zijn maximaal500punten te behalen. Welke vervolgens worden vermenigvuldigd met de per umc aangegeven prijs- kwaliteitverhouding, bijvoorbeeld:50%/50% of 40%/60% (max 100%). Zie voor de percentages per umc het schema in §1.4. In het totaal zijn er dus nooit meer dan 500 punten per criterium te behalen in de Minicompetitie per perceel."
2.7.
De wensen 1.24 en 2.21 luiden (telkens):
"Het streven van de umc's is om te excelleren. Daarom willen de umc's alleen samenwerken met Leveranciers die een substantiële bijdrage leveren aan de realisatie van de strategische doelstelling van de umc's op het gebied van excellent(e) (topreferente) patiëntenzorg, wetenschappelijk onderzoek en onderwijs. De umc's hebben als maatschappelijke taak een actieve bijdrage te leveren aan en zoveel mogelijk voorop te lopen in de ontwikkeling van duurzame, innovatieve en betaalbare gezondheidszorg en daarmee aan de gezondheid van mens en maatschappij in Nederland en daarbuiten. Nog betere resultaten voor de bevolking en maatschappij bereiken we door samenwerking in professionele duurzame netwerken. In deze netwerken doen we kennis op, die we vergroten en weer verspreiden.
Als onderdeel van de gunning zal meegewogen worden hoe u als Leverancier en Preferred partner van de umc's staat ten opzichte van deze maatschappelijke taak en op welke wijze u denkt daar - voor de duur van de Raamovereenkomst inclusief verlengingsopties - invulling aan ten geven.
Uitgangspunten:
(…)
• Samenwerking leidt voor het umc niet tot hogere kosten, waaronder hogere inkoopprijzen;
(…)
• In het Plan van Aanpak worden geen bedragen en/of ureninzet worden benoemd.
Plan van aanpak samenwerking:
Van u - als Preferred partner van de umc's - wordt verwacht dat u een voorstel indient aangaande de gewenste en mogelijke (strategische) samenwerking met een individueel umc en/of eventueel NFO-breed c.q. met meerdere umc's. (…)"
Met betrekking tot die wensen is voor wat betreft perceel 1 als minimum van de maximaal te behalen score 30 punten toegekend en als maximum van de maximaal te behalen score 100 punten. Met betrekking tot perceel 2 liggen die scores op respectievelijk 15 en 50 punten. Verder is ten aanzien van perceel 1 met het oog op de puntentoekenning bepaald dat bij een 'onvoldoende' 0 punten worden toegekend, bij een 'voldoende' 50% van de punten, bij een 'ruim voldoende' 75% van de punten en bij een 'goed' 100% van de punten. Voor wat betreft perceel 2 worden in dat verband respectievelijk 0 punten, 30% van de punten, 60% van de punten en 100% van de punten toegekend.
2.8.
In twee Nota's van Inlichtingen ('NvI's') hebben de Ziekenhuizen gereageerd op in totaal 584 vragen en bezwaren van (kandidaat) inschrijvers. Daarin is op vraag 691873 in de NvI 1 als volgt gereageerd:
"De woorden (onder meer in eisen P.1.1 en P.2.1 en in de leidraad hoofdaanbesteding en leidraad minicompetities) "meest recente in Europa geïntroduceerde model" en "meest uitgebreide algoritmes" dient Inschrijver als volgt te lezen:
"Inschrijver dient altijd in te schrijven met een Topsegment model uit zijn nieuwste ICD/PM lijn in Europa (inclusief Zwitserland).
Indien Inschrijver binnen zijn nieuwste Topsegment ICD/PM-lijn beschikt over meer dan 1 Topsegment model dan verwachten de umc's dat Inschrijver aanbiedt met zijn Topsegment model "met de meeste mogelijkheden om de instellingen aan de toestand van de patiënt te kunnen aanpassen, oftewel doordat het apparaat dit automatisch kan, oftewel doordat de instellingen handmatig kunnen worden aangepast".
De umc's zijn van mening dat hiermee op eenduidige en ondubbelzinnige wijze de eisen rond Topsegment zijn geformuleerd."
2.9.
Medtronic heeft aan de Ziekenhuizen verzocht om de historische verkoopcijfers te verstrekken per type ICD en pacemaker, teneinde een betere inschatting te kunnen maken over de omvang van de opdracht. Tot kort vóór de zitting hebben de Ziekenhuizen daaraan niet voldaan.
3.Het geschil
3.1.
Na wijziging/vermeerdering van eis vordert Medtronic, zakelijk weergegeven:
primair
(i) de Ziekenhuizen te gebieden de aanbesteding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden;
(ii) de Ziekenhuizen te gebieden één of meer heraanbestedingen te organiseren voor 100% van de door de hen benodigde pacemakers en ICD's overeenkomstig het (Europese) aanbestedingsrecht, voor zover zij de opdracht nog wensen te gunnen;
subsidiair
(iii) de Ziekenhuizen te gebieden de aanbesteding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden totdat de appeltermijn van het te wijzen vonnis is verstreken en - voor zover tegen het vonnis appel wordt ingesteld - het betreffende gerechtshof in hoger beroep een beslissing heeft genomen;
een ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van de Ziekenhuizen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Daartoe voert Medtronic - samengevat - het volgende aan.
De door de Ziekenhuizen georganiseerede aanbesteding vertoont op een groot aantal essentiële punten aanbestedingsrechtelijke gebreken, zodat op basis daarvan niet rechtmatig tot gunning kan worden overgegaan. Die gebreken komen op het volgende neer:
( i) de eis dat moet worden ingeschreven met een Topsegmentmodel is onrechtmatig, aangezien die eis niet past binnen het limitatieve systeem voor technische specificaties zoals opgenomen in artikel 2.76 van de Aanbestedingswet 2012 ('Aw');
(ii) de eis dat moet worden ingeschreven met een Topsegmentmodel is strijdig met het gelijkheidsbeginsel en meer specifiek met de artikelen 1.8 en 2.75 lid 6 Aw, aangezien die eis op ongerechtvaardigde wijze de gelijke toegang tot de opdracht belemmert;
(iii) de eis dat moet worden ingeschreven met een Topsegmentmodel is strijdig met het proportionaliteitsbeginsel en meer specifiek de artikelen 1.10 en 2.75 lid 2 Aw, aangezien die eis niet in redelijke verhouding staat tot de waarde en de doelstellingen van de opdracht;
(iv) de Ziekenhuizen schenden de op hen rustende aanbestedingsplicht door slechts 70%
van de door hen benodigde pacemakers en ICD’s Europees aan te besteden en de overige 30% van de pacemakers en ICD’s onderhands te (willen) vergeven;
( v) de Ziekenhuizen handelen in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, meer specifiek voorschrift 3.3 B van de Gids Proportionaliteit, aangezien het voor de gegadigden onmogelijk is de omvang van de opdracht te bepalen zonder inzage in de historische verkoopcijfers;
(vi) de AIV 2016 kunnen niet van toepassing worden verklaard op de raamovereenkomsten, aangezien de Algemene Inkoopvoorwaarden Gezondheidszorg van 21 februari 2017 (hierna 'AIVG 2017') paritair tot stand zijn gekomen en afwijking daarvan ingevolge voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit slechts mogelijk is op grond van een dragende motivering, die ontbreekt en in deze fase niet meer kan worden gegeven;
(vii) voor zover wordt geoordeeld dat de AIVG 2017 (toch) niet paritair tot stand zijn gekomen, geldt dat enkele bepalingen uit de AIV 2016 strijdig zijn met het proportionaliteitsbeginsel en om die reden niet - en zeker niet zonder een dragende motivering - mogen worden gehandhaafd;
(viii) de wensen 1.24 en 2.21 zijn in strijd artikel 10h van de Wet Medische Hulpmiddelen ('WMH') en artikel 5 lid 4 van Pro de Gedragscode Medische Hulpmiddelen ('GMH'), aangezien die wensen de Ziekenhuizen de mogelijkheid bieden om de inkoop van de pacemakers en ICD’s afhankelijk te maken van een aanbod tot wetenschappelijke samenwerking.
3.3.
De Ziekenhuizen voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
Vooraf
4.1.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat Medtronic in totaal acht bezwaren heeft tegen de door de Ziekenhuizen georganiseerde aanbesteding. Op grond van het bepaalde in de tweede alinea van paragraaf 2.7 van de Leidraad is Medtronic - op straffe van rechtsverwerking - gehouden die bezwaren vóór de sluitingsdatum van de inschrijvingen ter beoordeling aan de voorzieningenrechter voor te leggen. De bezwaren van Medtronic zullen hierna - telkens afzonderlijk - worden besproken.
Bezwaar (i)
4.2.
Medtronic stelt zich op het standpunt dat de eis van de Ziekenhuizen dat moet worden ingeschreven met een 'Topsegmentmodel' in strijd is met het bepaalde in artikel 2.76 Aw. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende.
4.3.
Op grond van artikel 2.75 leden 1 en 2 Aw zijn de Ziekenhuizen gehouden in de aanbestedingstukken de technische specificaties op te nemen waaraan de uitgevraagde producten - minimaal - dienen te voldoen, met dien verstande dat de voorgeschreven kenmerken verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht en in verhouding dienen te zijn met de waarde en de doelstellingen van de opdracht. Ingevolge artikel 2.76 lid 1 Aw kunnen die technische specificaties enkel worden geformuleerd door (i) verwijzing naar normen, Europese technische beoordelingen, gemeenschappelijke technische specificaties of technische referentiekaders, (ii) het opnemen van prestatie-eisen en functionele eisen, dan wel (iii) een combinatie van beide. Daarmee wordt - onder meer - gewaarborgd dat marktpartijen kunnen inschrijven met verschillende technische oplossingen, zodat de opdracht in daadwerkelijke concurrentie wordt vergeven.
4.4.
Blijkens het PvE en de reactie op vraag 691873 in NvI 1 verlangen de Ziekenhuizen dat wordt ingeschreven met een Topsegmentmodel uit de
nieuwstelijn ICD's en pacemakers in Europa (inclusief Zwitserland) van de inschrijver, dat minimaal voldoet aan de eisen uit het PvE, met dien verstande dat de inschrijver - voor zover hij binnen die lijn beschikt over meer dat één (zo'n) Topsegmentmodel - het Topsegmentmodel met de meest uitgebreide algoritmes wordt aangeboden.
nieuwstelijn ICD's en pacemakers in Europa (inclusief Zwitserland) van de inschrijver, dat minimaal voldoet aan de eisen uit het PvE, met dien verstande dat de inschrijver - voor zover hij binnen die lijn beschikt over meer dat één (zo'n) Topsegmentmodel - het Topsegmentmodel met de meest uitgebreide algoritmes wordt aangeboden.
4.5.
Met Medtronic moet worden geoordeeld dat die eis niet voldoet aan de voorwaarden die artikel 2.76 Aw stellen. 'Topsegment' c.q.
nieuwste modelkan in ieder geval niet worden aangemerkt als een norm, beoordeling, specificatie of referentiekader in de hiervoor - onder 4.3 sub (i) - bedoelde zin. De Ziekenhuizen stellen ook niet dat dit het geval is. Daarnaast valt daaruit ook niet op te maken welke prestaties en/of functies worden verlangd van de ICD's en pacemakers. In feite stelt die eis enkel een beperking aan het moment waarop de producten (binnen Europa) op de markt worden gebracht. Door het hanteren van een dergelijke eis wordt de mededinging geweld aangedaan, aangezien als gevolg daarvan niet voor iedere inschrijver dezelfde - technische en/of prestatieve - eisen (behoeven te) gelden, wat tot ongelijkheid kan leiden. Op de zitting hebben de Ziekenhuizen dat in feite ook erkend. Zij hebben immers verklaard dat iedere (potentiële) aanbieder een ander 'Topsegment' heeft, althans kan hebben. Dat verdraagt zich niet met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht
nieuwste modelkan in ieder geval niet worden aangemerkt als een norm, beoordeling, specificatie of referentiekader in de hiervoor - onder 4.3 sub (i) - bedoelde zin. De Ziekenhuizen stellen ook niet dat dit het geval is. Daarnaast valt daaruit ook niet op te maken welke prestaties en/of functies worden verlangd van de ICD's en pacemakers. In feite stelt die eis enkel een beperking aan het moment waarop de producten (binnen Europa) op de markt worden gebracht. Door het hanteren van een dergelijke eis wordt de mededinging geweld aangedaan, aangezien als gevolg daarvan niet voor iedere inschrijver dezelfde - technische en/of prestatieve - eisen (behoeven te) gelden, wat tot ongelijkheid kan leiden. Op de zitting hebben de Ziekenhuizen dat in feite ook erkend. Zij hebben immers verklaard dat iedere (potentiële) aanbieder een ander 'Topsegment' heeft, althans kan hebben. Dat verdraagt zich niet met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht
4.6.
Op zichzelf begrijpt de voorzieningenrechter dat de Ziekenhuizen door Topsegment/het nieuwste model uit te vragen beogen de beschikking te krijgen over de beste c.q. meest innovatieve ICD's en pacemakers. Nog los van de vraag of dat ook werkelijk door deze eis wordt gerealiseerd aangezien het nieuwste product niet ook het beste product behoeft te zijn, volgt echter uit het voorgaande dat zo'n eis niet is toegestaan. Voor zover de Ziekenhuizen van mening zijn dat een andere wijze van uitvragen niet mogelijk is, kunnen zij (wat daar verder ook van zij) daarin niet worden gevolgd. Medtronic heeft er - onweersproken - op gewezen dat in dergelijke situaties bijvoorbeeld de procedures van de concurrentiegerichte dialoog ex artikel 2.28 en het innovatiepartnerschap ex artikel 2.31a Aw kunnen worden toegepast.
4.7.
Reeds op grond van het voorgaande kan de aanbestedingsprocedure niet worden voortgezet en zijn de primaire vorderingen van Medtronic toewijsbaar, behoudens voor zover heraanbesteding van
100%van de benodigde ICD's en pacemakers wordt gevorderd, waarop hierna nog nader zal worden ingegaan. Gelet op het uitdrukkelijke verzoek van de Ziekenhuizen en teneinde - met het oog op de (eventuele) heraanbesteding - reeds nu verdere onduidelijkheden weg te nemen, zullen ook de overige bezwaren van Medtronic hierna worden beoordeeld.
100%van de benodigde ICD's en pacemakers wordt gevorderd, waarop hierna nog nader zal worden ingegaan. Gelet op het uitdrukkelijke verzoek van de Ziekenhuizen en teneinde - met het oog op de (eventuele) heraanbesteding - reeds nu verdere onduidelijkheden weg te nemen, zullen ook de overige bezwaren van Medtronic hierna worden beoordeeld.
Bezwaar (ii)
4.8.
Volgens Medtronic is de Topsegmenteis ook strijdig met het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder de artikelen 1.8 Aw en 2.75 lid 6 Aw, met name indien daarbij in aanmerking wordt genomen dat een (volgens Medtronic veel te lage) 'plafondprijs' wordt gehanteerd. Uit hetgeen hiervoor onder 4.5 is overwogen volgt dat Medtronic (ook) in die visie moet worden gevolgd, ook indien de in acht te nemen plafondprijs buiten beschouwing wordt gelaten. Overigens moet worden aangenomen dat het hanteren van een plafondprijs op zichzelf toelaatbaar is. Blijkens de parlementaire geschiedenis mag - in geval van toepassing van het criterium 'de economisch meest voordelige inschrijving' - het kostengerelateerde criterium ook bestaan uit een vaste prijs of kosten, zodat inschrijvers zich alleen op kwaliteit kunnen onderscheiden (MvT,
KamerstukkenII 2015/16, 34329, 3, p. 82).
KamerstukkenII 2015/16, 34329, 3, p. 82).
Bezwaar (iii)
4.9.
Medtronic voert aan dat de Topsegmenteis ook strijdig is met het proportionaliteitsbeginsel, in het bijzonder de artikelen 1.10 en 2.75 lid 2 Aw, aangezien die eis niet in redelijke verhouding staat tot de doelstellingen van de Aanbesteding en de waarde van de opdracht.
4.10.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot bezwaar (i) volgt dat de Topsegmenteis niet toelaatbaar is. Gelet hierop heeft Medtronic er geen belang bij dat (ook) wordt vastgesteld dat de eis disproportioneel is.
Bezwaar (iv)
4.11.
Uit bijlage 1 van de Leidraad (
"Marktconsultatie") blijkt dat dat de Ziekenhuizen slechts 70% van de totaal benodigde ICD's en pacemakers hebben uitgevraagd in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Medtronic maakt daartegen bezwaar. Volgens haar dienen de Ziekenhuizen de volle 100% uit te vragen.
"Marktconsultatie") blijkt dat dat de Ziekenhuizen slechts 70% van de totaal benodigde ICD's en pacemakers hebben uitgevraagd in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Medtronic maakt daartegen bezwaar. Volgens haar dienen de Ziekenhuizen de volle 100% uit te vragen.
4.12.
Als niet, dan wel onvoldoende, betwist staat vast dat de geraamde waarde van 30% van alle benodigde ICD's en pacemakers uitstijgt boven de toepasselijke 'drempelwaarde' ex artikel 2.3 Aw, die per 1 januari 2018 € 221.000,--, exclusief BTW, bedraagt. Dit brengt mee dat de Ziekenhuizen - in beginsel - gehouden zijn dat deel ook uit te vragen door middel van een aanbestedingsprocedure.
4.13.
In hun conclusie van antwoord stellen de Ziekenhuizen dat zij niet verplicht zijn om hun totale behoefte in één keer middels één en dezelfde aanbestedingsprocedure in te kopen. Daarbij zeggen zij toe dat die 30% niet onderhands zal worden vergeven en dat zij - in geval van overschrijding van het drempelbedrag - hun aanbestedingsrechtelijke verplichtingen zullen respecteren. Op de zitting hebben de Ziekenhuizen die stellingen enigszins aangepast, in die zin dat zich - volgens hen - individuele situaties kunnen voordoen waarbij ten behoeve van de betreffende individuele patiënt een andere dan de door middel van de aanbesteding ingekochte ICD's of pacemakers moet worden geïmplanteerd en dat in zo'n situatie een andere - buiten de scope van de aanbesteding vallende - ICD of pacemaker wordt aangeschaft. Daaraan hebben de Ziekenhuizen toegevoegd dat het niet aanbestede deel van de benodigde ICD's en pacemakers (30%) betrekking heeft op dergelijke 'bijzondere gevallen'.
4.14.
Allereerst is van belang dat aanbestedende diensten ingevolge artikel 2.21 Aw bij het ramen van de waarde van regelmatig terugkerende opdrachten de opeenvolgende leveringen gedurende een periode van twaalf maanden bij elkaar moeten optellen.
4.15.
Voorts zou het inderdaad zo kunnen zijn dat in een speciale individuele situatie moet worden uitgeweken naar een ICD/pacemaker die niet binnen de scope van de onderhavige aanbesteding valt. Hierop wordt ook ingespeeld in paragraaf 1.4 van de Leidraad. Het ligt dan wel op de weg van de Ziekenhuizen om aan te tonen dat daarvan sprake is. In het onderhavige kort geding hebben de Ziekenhuizen echter niet aannemelijk gemaakt dat zo'n 'bijzondere' situatie zich geregeld voordoet en al helemaal niet dat daarmee 30% van de totaal benodigde ICD's en pacemakers is gemoeid.
4.16.
Bij de (eventuele) heraanbesteding van de opdracht zullen de Ziekenhuizen dan ook met het voorgaande rekening moeten houden.
Bezwaar (v)
4.17.
Medtronic heeft aangevoerd dat de omvang van de opdracht onvoldoende bepaalbaar is omdat de Ziekenhuizen - ondanks verzoeken - weigeren de historische verkoopcijfers betreffende de verschillende uitgevraagde producten per ziekenhuis beschikbaar te stellen. Bij hun conclusie van antwoord hebben de Ziekenhuizen hun historische afnamecijfers met betrekking tot de jaren 2015 tot en met 2017 (alsnog) in het geding gebracht. Medtronic heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld dat aan de hand van het overgelegde cijfermateriaal de omvang van de opdracht niet (voldoende) kan worden vastgesteld. Het onderhavige bezwaar van Medtronic is dus niet meer actueel. Voor de goede orde merkt de voorzieningenrechter nog wel op dat de Ziekenhuizen - mede gelet op voorschrift 3.3 B van de Gids Proportionaliteit - gehouden zijn om kandidaat inschrijvers voldoende informatie te verstrekken, teneinde hen in staat te stellen een reële inschrijving in te dienen, zonder dat zij daarvoor eerst in rechte moeten worden betrokken. Het in paragraaf 1.4 van de Leidraad opgenomen schema biedt in ieder geval onvoldoende inzicht om (bij benadering) een reële inschatting te maken van de omvang van de opdracht.
Bezwaar (vi)
4.18.
Voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit luidt:
"In gevallen waarin voor een bepaalde soort overeenkomst contractmodellen of algemene voorwaarden bestaan die paritair zijn opgesteld, past de aanbestedende dienst deze integraal toe."
4.19.
Naar de mening van Medtronic is het de Ziekenhuizen op grond van voormeld voorschrift niet toegestaan om de - eenzijdig opgestelde - AIV 2016 van toepassing te verklaren op de af te sluiten raamovereenkomsten, nu er ook paritair opgestelde algemene voorwaarden zijn, te weten de AIVG 2017.
4.20.
Medtronic kan daarin echter niet worden gevolgd, aangezien de AIVG 2017 niet
gezamenlijkzijn opgesteld door de zorginstellingen en de leveranciers van medische hulpmiddelen. Immers, duidelijk is geworden dat de leveranciers voorafgaand aan de totstandkoming van de AIVG 2017 slechts
inputhebben mogen leveren, maar dat de AIVG 2017 - al dan niet rekening houdend met die input - eenzijdig zijn opgesteld door (bepaalde) zorginstellingen. Daarmee kan niet worden aangenomen dat sprake is geweest van pariteit.
gezamenlijkzijn opgesteld door de zorginstellingen en de leveranciers van medische hulpmiddelen. Immers, duidelijk is geworden dat de leveranciers voorafgaand aan de totstandkoming van de AIVG 2017 slechts
inputhebben mogen leveren, maar dat de AIVG 2017 - al dan niet rekening houdend met die input - eenzijdig zijn opgesteld door (bepaalde) zorginstellingen. Daarmee kan niet worden aangenomen dat sprake is geweest van pariteit.
Bezwaar (vii)
4.21.
Voor zover wordt geoordeeld dat de AIVG 2017 niet paritair tot stand zijn gekomen - wat het geval is, blijkens het vorenstaande - stelt Medtronic zich op het standpunt dat een aantal voorwaarden uit de AIV 2016 strijdig zijn met het proportionaliteitsbeginsel, namelijk:
( a) artikelen 19.1 en 19.5, betreffende de (buiten)contractuele aansprakelijkheid;
( b) artikelen 8.1, 8.2 en 8.3, betreffende eigendomsvoorbehoud;
( c) artikel 10.6, betreffende algemene schuldvergelijking;
( d) artikel 13.7, betreffende ontbinding bij een tekortkoming.
Aansprakelijkheid
4.22.
De artikelen 19.1, 19.2 en 19.5 van de AIV 2016 luiden:
"19.1 Leverancier is aansprakelijk voor alle schade die door UMC of door derden wordt geleden als gevolg van een gebrek in zijn Prestatie en/of als gevolg van of in verband met de uitvoering van de Overeenkomst.
19.2
De aansprakelijkheid van Leverancier zoals genoemd in artikel 19.1 voor opdrachten waarvan de overeengekomen prijs voor de Overeenkomst lager of gelijk is aan EUR 250.000,-- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro) is per gebeurtenis beperkt tot een bedrag EUR 1.250.000 (zegge: één miljoen tweehonderdvijftigduizend euro) met een maximum van EUR 2.500.000 (zegge: twee miljoen vijfhonderdduizend euro) per kalenderjaar. Voor opdrachten waarvan de overeengekomen prijs voor de Overeenkomst meer is dan EUR 250.000,-- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro) is de aansprakelijkheid van de Leverancier beperkt tot EUR 2.500.000 (zegge: tweemiljoen vijfhonderdduizend euro) per gebeurtenis met een maximum van EUR 5.000.000,-- (zegge: vijfmiljoen euro) per kalenderjaar. De hiervoor genoemde beperking van de aansprakelijkheid komt te vervallen:
a) ingeval van aanspraken van derden op schadevergoeding ten gevolge van dood of letsel;
b) indien er sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van Leverancier of diens personeel;
c) ingeval van schending van intellectuele eigendomsrechten als bedoeld in artikel 17 van Pro deze algemene voorwaarden.."
en
"19.5 Leverancier vrijwaart UMC voor aanspraken van derden (waaronder onderaannemers, de belastingdienst of instanties voor sociale zekerheid), onder welke naam ook ter zake geleden schade of achterstallige betalingen en/of kosten in verband met deze Overeenkomst op vergoeding van schade op grond van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 19.1 en 19.2 en zal op eerste verzoek van UMC een schikking treffen met die derden, dan wel zich in rechte, in plaats van of gezamenlijk met UMC - een en ander ter beoordeling en goedkeuring door UMC- verweren tegen aanspraken als hiervoor bedoeld.”
4.23.
Volgens Medtronic zijn de artikelen 19.1 en 19.5 in strijd met Voorschrift 3.9 D van de Gids proportionaliteit, aangezien zij op grond van de AIV 2016 reeds op voorhand aansprakelijk is voor alle schade van derden/patiënten als gevolg van een gebrekkig(e) product/levering, waarmee de wettelijke aansprakelijkheid ontoelaatbaar wordt opgerekt. Medtronic kan daarin echter niet worden gevolgd. Ingevolge Voorschrift 3.9 D lid 1 van de Gids proportionaliteit wordt aansprakelijkheid, die op geen enkele wijze is gelimiteerd, vermoed niet proportioneel te zijn, terwijl in artikel 19.2 van de AIV 2016 de aansprakelijkheid van Medtronic wordt beperkt, zodat van een ongelimiteerde aansprakelijkheid geen sprake is. Voorts is - met het oog op het bepaalde in lid 2 van het onderhavige Voorschrift - gesteld noch gebleken dat de in artikel 19.2 van de AIV 2016 opgenomen limitering disproportioneel is. Daar komt bij dat moet worden aangenomen dat Medtronic zich ter zake van het hier aan de orde zijnde risico kan verzekeren.
Eigendomsvoorbehoud
4.24.
Ingevolgde de AIV 2016 gaat de eigendom van de producten over bij levering, dan wel opslag bij de Ziekenhuizen. Medtronic vindt dat disproportioneel, omdat het gebruikelijk is dat eigendom eerst overgaat bij betaling.
4.25.
Gelet op de aard van de te leveren producten moet worden geoordeeld dat de inhoud van de AIV 2016 op dit punt proportioneel is. Aangenomen moet worden dat het overgrote deel van de geleverde producten binnen afzienbare tijd na levering wordt geïmplanteerd in een menselijk lichaam. Medtronic heeft de stelling van de Ziekenhuizen dienaangaande ook niet weersproken. Als gevolg van de implantatie maakt het product dan onderdeel uit van het menselijk lichaam en kan hoe dan ook niet worden aangenomen dat Medtronic daarvan dan nog steeds eigenaar is. Voorts komt het als onwerkbaar en onpraktisch voor indien voor wat betreft het moment van eigendomsoverdracht onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het grote aantal producten dat kort na levering wordt geïmplanteerd en het geringe aantal producten dat langere tijd op voorraad wordt gehouden.
Schuldvergelijking
4.26.
Artikel 10.6 van de AIV 2016 luidt:
"UMC is gerechtigd om bedragen die zij uit enigerlei hoofde van Leverancier al dan niet opeisbaar te vorderen heeft, te verrekenen met de bedragen die zij aan Leverancier verschuldigd is."
4.27.
Medtronic acht die bepaling disproportioneel aangezien zij de wettelijke verrekeningsbevoegdheid van de Ziekenhuizen oprekt, nu de schuld en de vordering niet uit één en dezelfde verbintenis behoeven voort te vloeien.
4.28.
Aan dat bezwaar wordt voorbijgegaan, omdat niet valt in te zien welk belang Medtronic daarbij heeft. De Ziekenhuizen hebben gemotiveerd aangevoerd dat een (eventuele) verrekening in de praktijk begrensd zal zijn tot vorderingen die voortvloeien uit de verbintenissen uit hoofde van de raamovereenkomsten, waarop de AIV 2016 van toepassing zijn. Medtronic heeft dat niet weersproken, zodat van de juistheid van die stelling van de Ziekenhuizen zal worden uitgegaan. Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat in de regel slechts sprake zal/kan zijn van verrekening waarbij de schuld en de vordering uit dezelfde verbintenis/overeenkomst voortvloeien.
Ontbinding
4.29.
Artikel 13.7 van de AIV 2016 luidt:
"Indien de Prestatie, ongeacht de resultaten van enige keuring, controle en/of beproeving, niet blijkt te voldoen aan het bepaalde in artikel 11 van Pro de Inkoopvoorwaarden en/of de Overeenkomst, zal Leverancier voor zijn rekening de Prestatie ter keuze van UMC op eerste aanzegging herstellen of vervangen tegen retournering van de ondeugdelijke Prestatie, tenzij UMC de voorkeur geeft aan beëindiging van de Overeenkomst, overeenkomstig het bepaalde in artikel 20 van Pro de Inkoopvoorwaarden."
4.30.
Medtronic acht in het bijzonder het laatste deel van voormelde bepaling disproportioneel, aangezien beëindiging van de raamovereenkomst veelal een (veel) te zware sanctie inhoudt en bovendien minder verstrekkende alternatieven voorhanden zijn.
4.31.
Dat bezwaar treft evenmin doel. De overeenkomstige van toepassing verklaring van artikel 20 van Pro de AIV 2016 in het onderhavige artikel brengt mee dat ontbinding van een raamovereenkomst pas mogelijk is nadat Medtronic (i) haar verplichtingen uit de raamovereenkomst niet, niet tijdig, of niet naar behoren is nagekomen en de nakoming niet blijvend onmogelijk is en (ii) door het betreffende ziekenhuis door middel van een schriftelijke aanmaning in gebreke is gesteld en een redelijke termijn voor (alsnog) nakoming is geboden en ook na het verstrijken van die periode nog steeds nalatig is in de nakoming van haar verplichtingen. Gelet hierop is het - anders dan Medtronic lijkt te willen betogen - niet zo dat de Ziekenhuizen de raamovereenkomsten spontaan kunnen beëindigen.
Bezwaar 8
4.32.
Het laatste bezwaar van Medtronic tegen de aanbesteding komt er op neer dat de wensen 1.24 en 2.21 (zie onder 2.7) onrechtmatig zijn, omdat deze in strijd zijn met zowel de WMH als de GMH, nu zij leiden tot
ontoelaatbaar gunstbetoon, respectievelijk
verboden interacties. Dit bezwaar treft doel.
ontoelaatbaar gunstbetoon, respectievelijk
verboden interacties. Dit bezwaar treft doel.
4.33.
Teneinde in de minicompetitie te voldoen aan de betreffende wensen, wordt van de inschrijvers verwacht dat zij - in de vorm van een Plan van Aanpak - een voorstel doen met betrekking tot hun kosteloze wetenschappelijke samenwerking met één of meer ziekenhuizen. Op zichzelf is de beoogde samenwerking - onder andere met het oog op de innovatie van de betreffende producten - toelaatbaar en zelfs noodzakelijk. De koppeling van de samenwerking aan de aanbesteding - in die zin dat het Plan van Aanpak wordt meegewogen bij de kwalitatieve beoordeling van een inschrijving in de minicompetitie en kan leiden tot een hogere score en daarmee mogelijk tot gunning van de opdracht - acht de voorzieningenrechter echter niet toelaatbaar. Het aanbod tot kosteloze samenwerking kan als gevolg daarvan immers invloed hebben op de beslissing van een ziekenhuis betreffende de inkoop van bepaalde producten. Aldus is sprake van een ontoelaatbaar gunstbetoon/verboden interactie. Dat door voldoening aan de wensen (naar de mening van de Ziekenhuizen) slechts weinig punten kunnen worden gescoord doet daaraan niet af. Die punten kunnen - hoe weinig ook - doorslaggevend zijn bij de gunningsbeslissing. Tot slot valt niet in te zien dat de gang van zaken moet worden aanmerkt als een toegestane vorm van sponsoring.
Afronding
4.34.
Al het bovenstaande leidt ertoe dat zal worden beslist zoals hieronder in het dictum vermeld.
4.35.
Voor oplegging van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding, nu ervan moet worden uitgegaan dat de Ziekenhuizen de beslissingen in dit vonnis zullen respecteren.
4.36.
De Ziekenhuizen zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
gebiedt de Ziekenhuizen - en voor zover nodig ieder van hen afzonderlijk - de aanbesteding onmiddellijk te staken en gestaakt te houden;
5.2.
gebiedt de Ziekenhuizen - en voor zo zover nodig ieder van hen afzonderlijk - met inachtneming van hetgeen hiervoor - onder 4 - is overwogen over te gaan tot (één of meer) heraanbesteding(en) van de door hen benodigde ICD's en pacemakers overeenkomstig het (Europese) aanbestedingsrecht, voor zover zij de opdracht(en) nog willen vergeven;
5.3.
veroordeelt de Ziekenhuizen hoofdelijk - in die zin dat door betaling van de één de anderen zullen zijn gekweten - in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Medtronic begroot op € 1.558,52, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 626,-- aan griffierecht en € 116,52 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2018.
jvl