Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/549906 / KG ZA 18-267
Vonnis in kort geding van 15 mei 2018
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] ,
kantoorhoudend te [plaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2] ,
kantoorhoudend te [plaats 2] ,
eiseressen,
advocaat mr. E.S. Jaques te Leiden,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. C.I. Sickler en mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X B.V.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat mr. P.J. Velthuizen te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres sub 1] ’, ‘ [eiseres sub 2] ’ (voor zover gezamenlijk bedoeld als ‘de Combinatie’), ‘de Staat’ en ‘ [X B.V.] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende overlegging producties van de Combinatie;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging;
- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 april 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
2.1.
[X B.V.] heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben de Combinatie en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. [X B.V.] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Het Rijksvastgoedbedrijf - een onderdeel van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties - (hierna: het RVB) heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd betreffende de ontwerpopdracht “Nieuwbouw VMBO en SLP, Renovatie gebouw X te Kralendijk, Bonaire, Caribisch Nederland”. Na afronding van de aanmeldfase heeft het RVB vijf gegadigden uitgenodigd tot het doen van een inschrijving, onder wie de Combinatie en [X B.V.] .
3.2.
Voor zover hier van belang vermeldt de Aanbestedingsleidraad van 14 december 2017:
"4. Inschrijving
4.1
Algemeen
Gegadigden die in aanmerking willen komen voor gunning van de opdracht moeten een tijdige, volledige en correcte inschrijving indienen via het dashboard van deze aanbesteding via TenderNed.
4.2
Documenten in te dienen bij inschrijving
Bij de inschrijving dienen de volgende documenten via TenderNed te worden ingediend:
Financiële documenten
1.
Inschrijvingsbiljet (ondertekend)
Inschrijvingsbiljet (ondertekend)
(…)
Inschrijvingen dienen te voldoen aan alle bepalingen uit deze leidraad en/of gesteld in TenderNed. Een inschrijving waaraan voorwaarden zijn verbonden, wordt uitgesloten van deelname aan deze aanbestedingsprocedure.
4.3
Ondertekening(sbevoegdheid) documenten
Het inschrijvingsbiljet dient te zijn voorzien van een gekwalificeerde elektronische handtekening met beveiligingsniveau IV voorzien van een PKloverheid certificaat of gelijkwaardig.
(...)
De ondertekeningsbevoegdheid per document kan verschillen. Hieronder worden de twee mogelijkheden uiteengezet:
1. Indien in de leidraden is vermeld dat een document dient te zijn ondertekend door één of meer daartoebevoegde vertegenwoordiger(s), dan houdt dat in dat de persoon of de personen die het document ondertekenen in het handelsregister moeten zijn ingeschreven als vertegenwoordigingsbevoegde personen van de onderneming. Dat zijn in ieder geval de bestuurders. Wanneer in het handelsregister is opgenomen dat twee of meer personen slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn, zal het document ook door die personen gezamenlijk ondertekend moeten worden. Gevolmachtigden mogen het document ook ondertekenen, als de volmacht is ingeschreven in het handelsregister of als de volmacht is bijgesloten bij de aanmelding en inschrijving. Deze volmacht moet bij de inschrijving bijgesloten zijn, welke ook door de daartoe bevoegde functionaris(sen) zijn ondertekend. Denk daarbij aan eventuele beperkingen (bijvoorbeeld beperking uitgedrukt in geld of in gezamenlijke bevoegdheid) ten aanzien van de bevoegdheid van de functionaris(sen) zoals geregeld in de statuten van de onderneming. Het Rijksvastgoedbedrijf controleert of deze als zodanig geregistreerd staat/staan bij de Kamer van Koophandel.
(...)
4.4
Inschrijvingsbiljet
Voor het inschrijvingsbiljet dient gebruik te worden gemaakt van het model zoals opgenomen in bijlage “Inschrijvingsbiljet”.
Het inschrijvingsbiljet dient volledig te zijn ingevuld en ondertekend door één of meerdere daartoe bevoegde vertegenwoordigers van de inschrijver (zie optie 1 onder pararaaf 4.2)
Indien er sprake is van een combinatie dient het inschrijfbiljet ook door iedere combinant te worden ondertekend.
(…)
5. Beoordeling inschrijving
5.1
Beoordeling volledigheid en geldigheid
De door inschrijvers ingediende bescheiden zullen eerst worden getoetst op volledigheid en geldigheid. Een onvolledige dan wel niet correcte inschrijving kan tot uitsluiting leiden."
3.3.
De sluitingsdatum voor het indienen van inschrijvingen was 12 februari 2018. De Combinatie – bestaande uit [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] – heeft tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Voor [eiseres sub 1] is het Inschrijvingsbiljet ondertekend door [A] (tendermanager) en voor [eiseres sub 2] door [B] (architect/directeur). Ook [X B.V.] heeft tijdig een inschrijving ingediend.
3.4.
Op 13 februari 20178 heeft het RVB het volgende bericht aan [eiseres sub 1] :
"Op 13-02-2018 is door ons, [X] en [Y] overgegaan tot het openen van de inschrijvingen voor de aanbesteding 80.11071 - Nieuwbouw VMBO en SLP en renovatie gebouw X te Bonaire, Caribisch Nederland met referentie B-SGB-09.
Bij de procedure, type Onderhandse procedure zijn 5 inschrijvingen ontvangen, waarvan onderstaande staat is opgemaakt.
(…)
Uw inschrijving is conform paragraaf 4.4 van de aanbestedingsleidraad inschrijvingsfase terzijde gelegd. het inschrijvingsbiljet is niet rechtsgeldig ondertekend. De heer [A] staat niet ingeschreven in het register van de Kamer van Koophandel."
3.5.
Vervolgens heeft [eiseres sub 1] een volmacht van 16 februari 2018 aan het RVB toegezonden van de heer [C] , met de volgende inhoud:
“Ondergetekende, [C] , zelfstandig bevoegd bestuurder van [BV I] ., die zelfstandig bevoegd bestuurder is van [BV II] , verleent hierbij aan de heer [A] , Tender Manager van [eiseres sub 1] , een volmacht om namens [eiseres sub 1] inschrijvingen bij aanbestedingen te ondertekenen.
Deze volmacht blijft van kracht totdat zij schriftelijk wordt ingetrokken.
Tevens bekrachtig ik hierbij de door heer [A] gedane rechtshandelingen welke in zijn functie van Tender manager zijn verricht sinds 1 januari 2017.”
3.6.
Op 16 februari 2018 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de terzijdelegging van haar inschrijving bij de Klachtencommissie aanbesteden van het RVB. Deze commissie heeft geadviseerd het bezwaar van de Combinatie ongegrond te verklaren. Dat advies is integraal overgenomen door het RVB.
4.Het geschil
4.1.
De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – de Staat, op straffe van verbeurte van een dwangsom:
I. te verbieden de aanbesteding voort te zetten zonder de inschrijving van de Combinatie in aanmerking te nemen als geldig;
II. voor zover de opdracht al (voorlopig) is gegund, te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en de gunningsfase opnieuw uit te voeren, waarbij de inschrijving van de Combinatie ook in aanmerking wordt genomen;
een en ander met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van de Combinatie is wel degelijk rechtsgeldig ondertekend, want de heer [A] beschikte over een volmacht. Indien wordt geoordeeld dat dit niet het geval is, rustte op het RVB de verplichting om het gebrek in de ondertekening van het inschrijfbiljet van de Combinatie te laten herstellen. Dat heeft het RVB niet gedaan. Met de op 16 februari 2018 gegeven volmacht is het gebrek in feite al hersteld, zodat het RVB ermee kan volstaan om de inschrijving van de Combinatie alsnog geldig te verklaren en mee te nemen in de beoordelingsprocedure. Het RVB heeft niet alleen een juridische plicht, maar ook een morele plicht om de Combinatie de gelegenheid te geven het kleine gebrek te herstellen. De Combinatie heeft een grote inspanning moeten plegen om een goede aanbieding te kunnen doen. In de praktijk worden veel omissies in inschrijvingen door de vingers gezien door aanbestedende diensten.
Het RVB heeft voorts het vertrouwen bij de Combinatie gewekt dat zij haar inschrijving in de selectiefase door de heer [A] zou mogen laten ondertekenen. Het in de selectiefase door de Combinatie ingediende document is immers positief beoordeeld en was eveneens ondertekend door de heer [A] .
4.3.
De Staat en [X B.V.] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
[X B.V.] vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden om de inschrijving van de Combinatie als geldig aan te merken en de Combinatie te bevelen te gehengen en gedogen dat de Staat haar inschrijving als ongeldig terzijde legt, met veroordeling van de Combinatie in de proceskosten. Verkort weergegeven stelt [X B.V.] daartoe dat de inschrijving van de Combinatie op goede gronden terzijde is gelegd.
4.5.
Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie en de Staat met betrekking tot de vorderingen van [X B.V.] hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Het geschil van partijen spitst zich allereerst toe op de vraag of de inschrijving van de Combinatie een ondertekeningsgebrek bevatte. Voor de beantwoording van die vraag dient te worden beoordeeld of de inschrijving is ondertekend overeenkomstig de eisen die daarvoor gelden, zoals die blijken uit de Aanbestedingsleidraad.
5.2.
Op grond van de Aanbestedingsleidraad diende het inschrijvingsbiljet te zijn ondertekend door ofwel een persoon die in het handelsregister is ingeschreven als vertegenwoordigingsbevoegde persoon van de onderneming ofwel door een gevolmachtigde, indien de volmacht is ingeschreven in het handelsregister of is bijgesloten bij de aanmelding en inschrijving. Gelet hierop is dus niet enkel van belang of de persoon die het inschrijvingsbiljet ondertekent daartoe daadwerkelijk gevolmachtigd is door de onderneming – zoals de Combinatie kennelijk veronderstelt – maar ook of die volmacht bij inschrijving aan het RVB kenbaar was.
5.3.
Het inschrijvingsbiljet van de Combinatie is voor [eiseres sub 1] ondertekend door de heer [A] (hierna: [A] ). Vaststaat dat [A] niet in het handelsregister is ingeschreven als vertegenwoordigingsbevoegde persoon van de onderneming en dat uit het handelsregister evenmin volgt dat hij over een volmacht beschikt. Nu de Combinatie daarnaast heeft erkend dat geen volmacht van [A] was bijgesloten bij de inschrijving van de Combinatie, moet worden geconcludeerd dat de inschrijving van de Combinatie een ondertekeningsgebrek bevatte.
5.4.
De Combinatie heeft aangevoerd dat [A] het inschrijvingsbiljet door middel van een gekwalificeerde elektronische handtekening heeft ondertekend en dat daaruit volgt dat hij de vennootschap kan vertegenwoordigen bij elektronisch rechtsverkeer. Vennootschappen moeten immers instemmen met het afgeven van een elektronische handtekening aan een medewerker, aldus de Combinatie. Wat daar ook van zij, ook indien sprake was van reeds bestaande interne afspraken en toestemming over de vertegenwoordiging door [A] van [eiseres sub 1] leidt dat niet tot de conclusie dat is ondertekend overeenkomstig de eisen uit de Aanbestedingsleidraad. De Aanbestedingsleidraad schrijft immers voor dat in dat geval een volmacht moet worden bijgesloten. Voor zover de Combinatie betoogt dat een elektronische handtekening in wezen gelijk is aan een (schriftelijke) volmacht, kan dat betoog niet worden gevolgd. Een elektronische handtekening biedt immers zekerheid over de identiteit van de ondertekenaar, terwijl uit een volmacht blijkt dat de ondertekenaar bevoegd is om rechtshandelingen te verrichten namens de organisatie waarvoor hij tekent.
5.5.
Partijen twisten vervolgens over de vraag of het RVB gehouden was om de Combinatie in staat te stellen het ondertekeningsgebrek te herstellen. Voor de beoordeling daarvan zijn de uitgangspunten leidend zoals die in diverse uitspraken zijn uiteengezet door het Hof van Justitie van de Europese Unie. De toepassing van die uitgangspunten in nationale jurisprudentie is casuïstisch, waardoor het zoeken van aansluiting bij nationale uitspraken steeds terughoudend, met het oog op alle omstandigheden van het geval, moet worden toegepast. De situatie in uitspraken van nationale hoven waarnaar de Combinatie verwijst, zijn niet identiek aan het hier voorliggende geval.
5.6.
De Combinatie heeft aangevoerd dat zij haar inschrijving heeft hersteld, dan wel wil herstellen met de in deze procedure overgelegde volmacht. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat het RVB niet gehouden is dat herstel te accepteren. Herstel van een inschrijving op grond van nieuwe documenten die ten tijde van de inschrijving nog niet bestonden, is immers niet toegestaan (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-366/12, r.o. 39 (Manova)). De volmacht dateert van 16 februari 2018, terwijl de sluitingsdatum voor het indienen van inschrijvingen 12 februari 2018 was. Daarmee staat vast dat de Combinatie ten tijde van de indiening van haar inschrijving nog niet beschikte over die (schriftelijke) volmacht. Voorts is van belang dat een inschrijver zich met een ondertekening in overeenstemming met de eisen van de aanbesteding bindt aan de inschrijving. Vanuit dat oogpunt kan een niet-rechtsgeldig ondertekende inschrijving als een voorwaardelijke inschrijving worden beschouwd. Het gelijkheidsbeginsel verzet zich ertegen dat een inschrijving achteraf alsnog rechtsgeldig wordt ondertekend. Het beroep van de Combinatie op artikel 3.22.6 ARW 2016 kan haar dan ook niet baten.
5.7.
De conclusie van het voorgaande is dat het RVB niet de juridische verplichting heeft om de Combinatie de mogelijkheid tot herstel te bieden. De Combinatie heeft daarnaast aangevoerd dat het RVB de morele verplichting heeft om dat herstel toe te staan. Een morele verplichting is evenwel, wat daar ook van zij, in rechte niet afdwingbaar en kan dan ook geen grondslag bieden voor toewijzing van de vorderingen.
5.8.
De Combinatie heeft tot slot betoogd dat zij erop mocht vertrouwen dat ondertekening door [A] was toegestaan, omdat ondertekening door [A] in de selectiefase geen problemen heeft veroorzaakt. Dat betoog miskent dat de inschrijvingsfase een op zichzelf staand onderdeel is van de aanbestedingsprocedure, waarin separate eisen zijn gesteld aan de ondertekening van de inschrijving (het inschrijvingsbiljet). De Combinatie mocht er om die reden niet op vertrouwen dat het RVB ook in de inschrijvingsfase genoegen zou nemen met een handtekening van [A] . Bovendien zou de Combinatie in deze aanbesteding hoe dan ook geen rechten kunnen ontlenen aan opgewekt vertrouwen. Het vertrouwensbeginsel dient in een aanbestedingsprocedure, waarin sprake is van meerdere betrokken partijen, immers te wijken voor het gelijkheidsbeginsel. Zoals hiervoor overwogen, zou het bieden van een mogelijkheid tot herstel leiden tot schending van het gelijkheidsbeginsel. Dat geldt eveneens voor het toestaan van een ondertekening in afwijking van de aanbestedingseisen.
5.9.
Geconcludeerd wordt dan ook dat de vorderingen van de Combinatie dienen te worden afgewezen.
5.10.
Nu het RVB gelet op zijn standpunten niet voornemens is de inschrijving van de Combinatie alsnog als geldig aan te merken, brengt voormelde beslissing mee dat [X B.V.] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [X B.V.] zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet de Combinatie in haar verhouding tot [X B.V.] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [X B.V.] was immers te voorkomen dat de inschrijving van de Combinatie alsnog mee zal worden genomen in de beoordeling, welk doel is bereikt. De Combinatie zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [X B.V.] . Voorts zal de Combinatie, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt [X B.V.] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt de Combinatie in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel de Staat als [X B.V.] telkens begroot op € 1.606,--, waarvan € 626,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de aan de Staat verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2018.
hvd