Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/544982 / KG ZA 17/1610
Vonnis in kort geding van 15 februari 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap
Action Kids B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Zeist,
eiseres,
advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Den Haag,
zetelend te Den Haag,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Delft,
zetelend te Delft,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Midden-Delfland,
zetelend te Schipluiden, gemeente Midden-Delfland,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Leidschendam-Voorburg,
zetelend te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Pijnacker-Nootdorp,
zetelend te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Rijswijk,
zetelend te Rijswijk,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Voorschoten,
zetelend te Voorschoten,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Wassenaar,
zetelend te Wassenaar,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Westland,
zetelend te Naaldwijk, gemeente Westland,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zoetermeer,
zetelend te Zoetermeer,
gedaagden,
advocaten mr. A.L.M. de Graaf en mr. S.B. Groenwold te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Action Kids’ en ‘de H10 Gemeenten’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de H10 Gemeenten overgelegde producties;
- de op 1 februari 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Action Kids biedt zorg aan kinderen met een beperking. Action Kids verleent deze zorg sinds 2016 ook op basis van een (als resultaat van een aanbestedingsprocedure gesloten) contract met de H10 Gemeenten in de H10 Gemeenten.
2.2.
Inkoopbureau H10 (hierna: het Inkoopbureau) heeft namens de H10 Gemeenten een aanbesteding georganiseerd voor dienstverlening in het kader van Jeugdhulp voor de H10 Gemeenten vanaf 1 januari 2018. Op de aanbestedingsprocedure is het verlichte regime voor sociale en andere specifieke diensten van toepassing, als bedoeld in artikel 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012. De aanbesteding is op 4 september 2017 gepubliceerd op TenderNed.
2.3.
In de Aanbestedingsleidraad is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
4 Beoordelingsprocedure
(…)
4.2
Procedure van beoordelen
De beoordeling van de Inschrijvingen vindt plaats volgens de onderstaande stappen, te weten:
1.Opening van de Inschrijvingen
(…)
2.Controle van Inschrijvingen op vormvereisten en volledigheid
Inschrijvingen worden allereerst gecontroleerd op de vormvereisten, waaronder begrepen de tijdige en volledige indiening van de Inschrijving als gesteld in deze Aanbestedingsleidraad.
Indien Inschrijver (delen van) de Inschrijving – waaronder het Uniform Europees Aanbestedingsdocument in Bijlage 312 – niet of niet volledig heeft verstrekt kunnen de H10 gemeenten Inschrijver op die grond uitsluiten van deelname aan het verdere aanbestedingstraject.
(…)”
2.4.
In de Aanbestedingsleidraad is (in paragraaf 5.2, 6.2 en 6.3) verder opgenomen dat Inschrijvers bij inschrijving moeten overleggen:
a. om te bewijzen dat de door de H10 Gemeenten gehanteerde uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn:
- een Gedragsverklaring Aanbesteden (niet ouder dan twee jaar) en
- een Verklaring belastingdienst (niet ouder dan zes maanden),
b. om aan te tonen dat zij aan gestelde geschiktheidseisen voldoen:
- een kopie van een geldig polisblad van een beroeps- c.q. bedrijfsaansprakelijk heidsverzekering,
- de als bijlage 3 bij de aanbestedingsleidraad gevoegde Verklaring van inschrijving met daarbij een accountantsverklaring over 2016 of de laatste jaarrekening,
- een kopie van een certificaat waaruit blijkt dat Inschrijver beschikt over een volledig geïntegreerd kwaliteitssysteem dat voldoet aan de ISO-9001:2015, de daarvan afgeleide EN 15224 norm, of gelijkwaardig (HKZ, PREZO, NIAZ en NTPN).
2.5.
Bijlage 10 bij de Aanbestedingsleidraad is een checklist waarop staat vermeld welke documenten bij de inschrijving moeten worden gevoegd. De hiervoor onder 2.5 genoemde documenten staan op die checklist vermeld.
2.6.
Vraag 371 in de Nota van Inlichten en het antwoord daarop luiden als volgt:
“Ons bedrijf is een VOF en de afgelopen periode is het aantal vennoten van de VOF uitgebreid. Nieuw uittreksel KvK is reeds verzonden aan de H1O inkoopgroep. Moeten wij voor de nieuwe vennoten ook nog een gedragsverklaring aanbesteden aanvragen? Van de 2 andere/vroegere vennoten hebben wij deze verklaring reeds in bezit. gedragsverklaring aanbesteden aanvragen. Van beide vroegere 2 vennoten zijn inmiddels wel de gedragsverklaringen afgegeven en in ons bezit.
Antwoord:
Een vennootschap onder firma is geen rechtspersoon maar wordt voor de Gedragsverklaring aanbesteden gelijk gesteld met een rechtspersoon. De Gedragsverklaring aanbesteden ziet dus op de v.o.f. en niet de individuele vennoten. Als u nog een geldige Gedragsverklaring aanbesteden heeft voor uw v.o.f. dan hoeft u geen nieuwe aan te vragen. Voorts kunt voor het inschrijven on de aanbesteding niet verwijzen naar documenten die al in het bezit zijn van de H10. Uw inschrijving moet helemaal compleet ingediend worden.”
2.7.
Action Kids heeft tijdig via TenderNed een inschrijving ingediend, waarna Action Kids van de “Servicedesk TenderNed” een bewijs van inschrijving heeft ontvangen.
2.8.
Bij brief van 29 november 2017 hebben de H10 Gemeenten Action Kids bericht dat haar inschrijving als ongeldig terzijde is gelegd. In de brief staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld
“(…)
De H10 gemeenten hebben hierbij moeten constateren dat Action Kids niet voor gunning in aanmerking komt, omdat de Inschrijving van Action Kids niet voldoet aan het bepaalde in 4.2, 5.2, 6.2 en 6.3 van de Aanbestedingsleidraad. Evenmin voldoet de Inschrijving aan het bepaalde in paragraaf 3.3.4 van de Aanbestedingsleidraad.
1. Onvolledige inschrijving
Conform paragraaf 4.2 onder 2 van de Aanbestedingsleidraad zijn de Inschrijvingen eerst getoetst op vormvereisten, waaronder begrepen de volledige indiening van een Inschrijving als gesteld in de Aanbestedingsleidraad. Indien sprake is van een onvolledige inschrijving kunnen de H10 gemeenten Inschrijvers op die grond uitsluiten van de aanbesteding.
(…)
Na controle van de Inschrijving van Action Kids hebben de H10 gemeenten moeten concluderen dat de volgende documenten ontbreken:
- de Gedragsverklaring Aanbesteden;
- de Verklaring Belastingdienst;
- een kopie van een geldig polisblad of verzekeringscertificaat;
- een accountantsverklaring over 2016 of de laatste jaarrekening;
- een kopie van een certificaat kwaliteitsmanagement of gelijkwaardig.
Dat maakt de Inschrijving onvolledig, waardoor de H10 gemeenten niet kunnen toetsen of de uitsluitingsgronden daadwerkelijk niet op Action Kids van toepassing zijn en of Action Kids daadwerkelijk aan de gestelde eisen voldoet. Om die reden wordt de Inschrijving van Action Kids, conform het bepaalde in paragraaf 4.2 onder 2 van de Aanbestedingsleidraad, als ongeldig terzijde gelegd.
2. Inschrijving niet rechtsgeldig ondertekend
In paragraaf 3.3.4 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat alle documenten, zoals genoemd in Bijlage 10 Checklist, dienen te zijn ondertekend door de persoon of personen die alleen respectievelijk gezamenlijk bevoegd zijn tot het rechtsgeldig vertegenwoordigen van de Inschrijver. Deze bevoegdheid dient te blijken uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel en – in voorkomend geval – een volmacht. Deze documenten dienden bij Inschrijving te worden overlegt.
(…)
Na controle van de Inschrijving van Action Kids hebben de H10 gemeenten moeten concluderen dat het uniform Aanbestedingsdocument en de verklaring van inschrijving zijn ondertekend door mevrouw [naam]. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel blijkt echter dat Action Kids B.V. twee bestuurders heeft, HoriSon Holding B.V. en Antilope Holding B.V. die gezamenlijk bevoegd zijn. Een rechtsgeldig ondertekende volmacht die aantoont dat mevrouw [naam] ook namens Antilope Holding B.V. mag ondertekenen ontbreekt. Dat betekent dat de inschrijving van Action Kids niet voldoet aan het bepaalde in paragraaf 3.3.4 van de Aanbestedingsleidraad en ook op deze grond als ongeldig terzijde dient te worden gelegd.
Vanzelfsprekend hebben de H10 gemeenten ook bekeken of voornoemde gebreken vatbaar zijn voor herstel. Het gelijkheidsbeginsel laat dit echter niet toe.
(…)”
3.Het geschil
3.1.
Action Kids vordert – zakelijk weergegeven – de H10 Gemeenten te gebieden de afwijzingsbeslissing van 29 november 2017 te heroverwegen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij Action Kids alsnog in de gelegenheid wordt gesteld alle bij de inschrijving vereiste documenten aan de H10 Gemeenten ter beschikking te stellen, met veroordeling van de H10 Gemeenten in de kosten van dit geding en de nakosten.
3.2.
Daartoe voert Action Kids – samengevat – het volgende aan. De reden van afwijzing van Action Kids door de H10 Gemeenten is gelegen in een “mechanische” fout bij het gebruik van TenderNed. Action Kids heeft nagelaten de vereiste documenten aan te leveren, vanuit de begrijpelijke en niet onlogische veronderstelling dat de H10 Gemeenten bekend waren met Action Kids, haar identiteit en haar onderneming en met alle verdere gegevens die bij de inschrijving op deze aanbesteding zijn opgevraagd. Deze gegevens zijn door Action Kids in het kader van de eerdere aanbesteding – naar aanleiding waarvan Action Kids al vanaf 2016 zorg verleent in de H10 Gemeenten – aan de H10 Gemeenten verstrekt en zijn dus van recente datum.
3.3.
De H10 Gemeenten hebben met de ongeldigverklaring van de inschrijving van Action Kids in strijd met de aanbestedingsbeginselen gehandeld. Het getuigt van willekeur en onzorgvuldigheid dat de H10 Gemeenten niet hebben gereageerd op het volledig ontbreken van de vereiste documenten. Het is evident dat een dergelijke omissie niet voortkomt uit gebrek aan kwaliteit of andere gebreken van Action Kids en de door haar geleverde zorg, maar moet zijn te herleiden tot een misverstand. Die vergissing is vanuit de contractuele context waarin partijen zich tot elkaar verhouden makkelijk recht te zetten, door de andere partij tijdig te waarschuwen, zeker omdat de gegevens van Action Kids bij de H10 Gemeenten al bekend zijn. Er is aan de zijde van Action Kids sprake van verschoonbare dwaling en het nalaten van de H10 Gemeenten om Action Kids te waarschuwen is een inbreuk op het vertrouwensbeginsel. Dit wringt te meer omdat er geen sprake is van een limiet op het aantal zorgaanbieders aan wie een of meer percelen kunnen worden aanbesteed. Niemand zou worden geschaad als Action Kids alsnog een raamovereenkomst zou kunnen aangaan.
3.4.
De H10 Gemeenten voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Op grond van de Aanbestedingsleidraad is voor een normaal oplettend en goed geïnformeerd inschrijver duidelijk welke stukken bij de inschrijving moeten worden verstrekt. Dit wordt door Action Kids ook niet betwist, evenmin als Action Kids betwist dat de in de voorlopige gunningsbeslissing genoemde documenten door haar niet bij de inschrijving zijn overgelegd. In geschil is de vraag of de H10 Gemeenten gerechtigd waren de inschrijving van Action Kids op grond daarvan ongeldig te verklaren.
4.2.
Action Kids heeft gesteld dat zij de betreffende documenten niet heeft overgelegd, omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat de H10 Gemeenten al door een eerdere aanbesteding over de betreffende documenten beschikte. Deze stelling kan Action Kids echter niet baten. Daargelaten of de H10 Gemeenten reeds over die informatie beschikte – wat door de H10 Gemeenten gemotiveerd is betwist – blijkt immers uit vraag 371 en het antwoord daarop in de Nota van Inlichtingen duidelijk dat niet verwezen kan worden naar documenten die al in bezit zijn van de H10 Gemeenten en dat een inschrijving compleet moet worden ingediend. In de Aanbestedingsleidraad is in paragraaf 2.4 uitdrukkelijk bepaald dat inschrijver geacht worden met de inhoud van de Nota van Inlichtingen bekend te zijn en dat de vragen en de antwoorden integraal onderdeel uitmaken van de Aanbestedingsleidraad. Gelet hierop moet bij Action Kids het antwoord op vraag 371 bekend worden verondersteld en is haar aanname dat bepaalde informatie bij de H10 Gemeenten al bekend was geen rechtvaardiging voor het niet indienen van de vereiste documenten bij de Inschrijving. Het zou bovendien, zo stellen de H10 Gemeenten terecht, ook strijd opleveren met het gelijkheidsbeginsel indien de H10 Gemeenten ten aanzien van bepaalde inschrijvers bij een aanbesteding rekening zou houden met wetenschap die zij uit anderen hoofde hebben.
4.3.
Action Kids stelt verder dat zij door de H10 Gemeenten in de gelegenheid had moeten worden gesteld om de ontbrekende documenten alsnog te verstrekken, omdat evident was dat sprake was van een misverstand. Uitgangspunt is echter dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJEU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10/SAG). In onderhavige situatie ontbraken, zoals de H10 Gemeenten terecht stellen, alle inhoudelijke en wezenlijke bewijsstukken, zodat een geen sprake is van een eenvoudige precisering of het rechtzetten van kennelijke materiële fouten. De H10 Gemeenten stellen terecht dat het strijd zou opleveren met het gelijkheidsbeginsel indien Action Kids in de gelegenheid zou zijn gesteld haar inschrijving te herstellen.
4.4.
Gezien de aard en de ernst van het gebrek in de inschrijving van Action Kids is de beslissing van de H10 Gemeenten om de inschrijving als ongeldig terzijde te leggen – anders dan Action Kids stelt – ook niet strijdig met het proportionaliteitsbeginsel. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat er sprake is van een aanbesteding waarbij geen sprake is van een maximaal aantal te contracteren aanbieders. Immers, dit laat onverlet dat de toepasselijke vereisten in acht moeten worden genomen en dat de H10 Gemeenten moeten handelen conform de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Bovendien worden andere inschrijvers wel degelijk geschaad in hun belangen als de inschrijving van Action Kids alsnog geldig zou worden verklaard, omdat dan de totaal te verlenen zorg over meer aanbieders moet worden verdeeld.
4.5.
Dat sprake is van verschoonbare dwaling van Action Kids en schending van het vertrouwensbeginsel door de H10 Gemeenten is door Action Kids onvoldoende onderbouwd, zodat aan deze stelling geen gevolg kan worden verbonden. Overigens ziet de voorzieningenrechter, evenals de H10 Gemeenten, niet in op welke grond van verschoonbare dwaling sprake zou zijn. De aanbestedingsdocumenten zijn immers – voor een normaal oplettend en goed geïnformeerd inschrijver – over de over te leggen stukken volstrekt helder. Voor zover Action Kids stelt dat zij aan het ontvangen bewijs van inschrijving het vertrouwen mocht ontlenen dat haar inschrijving aan de formele daaraan te stellen eisen voldoet, kan zij ook in die stelling niet worden gevolgd. Het document waar Action Kids naar verwijst is slechts een bevestiging van de ontvangst van de inschrijving. Aan dit document kan Action Kids geen conclusies verbinden over het standpunt van de H10 Gemeenten over haar inschrijving. Bovendien is het bewijs van inschrijving ook niet afkomstig van de H10 Gemeenten, maar van de ServiceDesk TenderNed.
4.6.
Ter zitting heeft Action Kids nog aangevoerd dat zorgbehoevenden door het resultaat van deze aanbesteding in hun keuzevrijheid voor een zorgverlener worden beperkt. Wat er daarvan ook zij, dat laat onverlet dat de H10 Gemeenten in de door hun georganiseerde aanbesteding gehouden zijn een ongeldige inschrijving terzijde te leggen. Deze stelling kan Action Kids daarom niet baten. Action Kids heeft verder (eveneens voor het eerst) ter zitting gesteld dat het voor kleine zorgverleners lastig is dat elektronisch ingeschreven moet worden op aanbestedingen en dat het zonder professionele begeleiding vaak niet mogelijk is om op de vereiste wijze de inschrijving te doen plaatsvinden. Volgens Action Kids had beter een ander systeem elektronisch systeem dan TenderNed toegepast kunnen worden, zoals Negometrix. Ook deze stelling kan Action Kids niet baten. Action Kids heeft immers door in te schrijven op de aanbesteding – zonder tegen de opzet van die aanbesteding en het gebruik van TenderNed bezwaar te maken – het gebruik van TenderNed aanvaard, zodat zij thans het recht heeft verwerkt om over het gebruik van dat systeem te klagen. Overigens is het gebruik van TenderNed in algemene zin ook niet als disproportioneel aan te merken en heeft Action Kids onvoldoende gesteld om aan te nemen dat dat in dit geval anders is. Action Kids stelt in dit verband ook nog dat door de strikte toepassing van TenderNed inbreuk wordt gemaakt op het proportionaliteitsbeginsel is. Zoals blijkt uit hetgeen onder 4.4 is overwogen, is dat niet aan de orde.
4.7.
Gezien het vorenstaande moet worden geoordeeld dat de H10 Gemeenten de inschrijving van Action Kids terecht als ongeldig terzijde hebben gelegd, omdat de vereiste documenten bij de inschrijving niet zijn ingediend. Reeds gelet hierop moeten de vorderingen van Action Kids worden afgewezen. De stellingen van partijen over de (niet) rechtsgeldige ondertekening van de inschrijving van Action Kids kunnen verder onbesproken blijven.
4.8.
Action Kids zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Action Kids om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de H10 Gemeenten te betalen, tot dusverre aan de zijde van de H10 Gemeenten begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat Action Kids bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2018.
idt