Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/545340 / HA ZA 18-5
Vonnis (bij vervroeging) van 15 augustus 2018
in de zaak van
SITA RECYCLING SERVICES NOORD B.V.te Zuidwolde,
eiseres,
advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Haarlem,
tegen
1.
DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Programma’s, Projecten en Onderhoud) te Den Haag,
DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Rijkswaterstaat Programma’s, Projecten en Onderhoud) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag,
2.
KRINKELS B.V.te Wouw, gemeente Roosendaal,
KRINKELS B.V.te Wouw, gemeente Roosendaal,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk.
Partijen zullen hierna ‘Sita’, ‘RWS’ en ‘Krinkels’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 december 2017, met producties 1 tot en met 8;
- de conclusie van antwoord van de zijde van Krinkels;
- de conclusie van antwoord van de zijde van RWS;
- het tussenvonnis van 14 maart 2018, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- de brief van 26 juni 2018 van de advocaat van Sita, met productie 9;
- het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van de op 11 juli 2018 gehouden comparitie van partijen;
- de door de advocaten van Sita en RWS ter gelegenheid van de comparitie van partijen overgelegde pleitaantekeningen.
1.2.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis (nader) bepaald op heden. Het vonnis wordt bij vervroeging uitgesproken.
1.3.
De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van de namens Sita en Krinkels bij brieven van respectievelijk 20 juli 2018 en 23 juli 2018 gemaakte opmerkingen over de inhoud van het proces-verbaal en met inachtneming van de bij brief van 30 juli 2018 door Sita gegeven reactie op de hiervoor bedoelde opmerkingen van Krinkels en de bij brief van 31 juli 2018 door Krinkels daarop gegeven reactie.
2.De feiten
2.1.
RWS heeft in januari 2017 via TenderNed een Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd. De aanbestedingsprocedure betreft een opdracht ‘voor het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding in Groningen en Drenthe gedurende het seizoen in de periode van 1 oktober 2017 tot 1 mei 2020’, hierna ‘de opdracht’. De opdracht is verdeeld in twee percelen: Groningen (perceel 1) en Drenthe (perceel 2).
2.2.
De opdracht is nader omschreven in het ‘Inschrijvings- en beoordelingsdocument’ van 13 januari 2017, hierna ‘het Inschrijvingsdocument’, en in het ‘Bestek Gladheidbestrijding Seizoen 2017-2020’ van 16 januari 2017, hierna ‘het Bestek’.
2.3.
In het Inschrijvingsdocument is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“(…)
4 Beoordeling en opdrachtverlening
(…)
4.2
Gunningscriteria
Als gunningscriterium wordt ‘Laagste prijs’ toegepast, indien deze inschrijving voldoet aan alle inschrijvingsvereisten.
De beoogd opdrachtnemer dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) met in te zetten kentekens en namen van onderaannemers gekoppeld aan het in te zetten materieel van de opdrachtgever in digitale vorm te verstrekken (uiterste datum 9 mei 2017). Waarbij geborgd is dat er voldoende tractie inzetbaar is om de preventieve acties met het materieel wat beschikbaar wordt gesteld door de opdrachtgever te kunnen voeren. (art. 5.3)
(…)
5 Overige voorwaarden en regelingen
(…)
5.2
Onderbouwingsfase
1. Met het versturen van de gunningsbeslissing vangt de onderbouwingsfase aan. In deze fase onderbouwt de beoogd opdrachtnemer zijn inschrijving door het indienen van de in paragraaf 5.3 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten.
Aanpassing van de inschrijving is niet toegestaan. De onderbouwingsfase heeft een maximale tijdsduur tot 9 mei 2017.
Indien uit de in paragraaf 5.3 van dit Inschrijvings- en beoordelingsdocument gespecificeerde documenten blijkt dat de Inschrijving van de beoogd opdrachtnemer niet voldoet aan de eisen van de overeenkomst, kan de inschrijving als ongeldig ter zijde worden gelegd.
(…)
5.3
In de onderbouwingsfase te verstrekken document
Aanbesteder geeft de beoogd opdrachtnemer uitdrukkelijk de gelegenheid om onderstaande documenten tijdens de onderbouwingsfase te bespreken, zodat tijdig eventuele onduidelijkheden kunnen worden weggenomen. De beoogd opdrachtnemer dient hierbij rekening te houden met een reactietijd van de aanbesteder van vijf dagen. De beoogd opdrachtnemer dient alle hierna te volgen documenten ter verificatie aan de aanbesteder te verstrekken.
Het document betreft alle informatie door of namens de opdrachtnemer geproduceerd in het kader van de werkzaamheden, ongeacht de aard van de informatiedrager waarop of waarin deze informatie is vastgelegd.
5.3.1
Het document, ingevulde versie bijlage 1.
Er dient een gedetailleerde uitgewerkte lijst (bijlage 1) aangeleverd te worden met de in te zetten tracties. Dit document is als (bijlage 1) bij het bestek gevoegd.
“De kolommen welke ingevuld dienen te worden zijn kenteken en onderaannemer”.
5.3.2
Verlenen opdracht
Indien aanbesteder naar aanleiding van de genoemde verificatie heeft geconstateerd dat de documenten genoemd in paragraaf 5.3 voldoen aan de daaraan gestelde eisen, de bankgarantie door de aanbesteder is ontvangen en akkoord bevonden en de inschrijver voor het overige niet behoeft te worden uitgesloten van opdrachtverlening, verleent de opdrachtgever de opdracht.
(…)”.
Als Bijlage I is bij het Inschrijvingsdocument gevoegd de ‘Verklaring tractie preventie strooiroutes (Type 1)’, waarmee de inschrijver verklaart dat hij over voldoende tractie beschikt om de preventieve strooiacties type 1 te kunnen uitvoeren.
2.4.
Voor zover hier relevant is in het Bestek het volgende opgenomen:
“(…)
21
Definities
(…)
30. Tractie.
Een motorvoertuig ten behoeve van de uitvoering van de gladheidbestrijding.
(…)
31.3
Vlootschouw
1 De aannemer dient bij aanvang van het contract
voor 1 septemberin overleg met de onderhoudsplichtige van het gladheidbestrijdingsmaterieel en de coördinator opdrachtgever een vlootschouw houden. Voor de overige contractjaren dient de vlootschouw elk jaar voor 1 oktober van het betreffende strooiseizoen te zijn gerealiseerd. Tijdens deze vlootschouw dient al het in te zetten materieel van de aannemer, incl. de vaste chauffeur die de gladheidbestrijding zal gaan uitvoeren, op het steunpunt aanwezig te zijn.
voor 1 septemberin overleg met de onderhoudsplichtige van het gladheidbestrijdingsmaterieel en de coördinator opdrachtgever een vlootschouw houden. Voor de overige contractjaren dient de vlootschouw elk jaar voor 1 oktober van het betreffende strooiseizoen te zijn gerealiseerd. Tijdens deze vlootschouw dient al het in te zetten materieel van de aannemer, incl. de vaste chauffeur die de gladheidbestrijding zal gaan uitvoeren, op het steunpunt aanwezig te zijn.
Elke strooier en/of sneeuwploeg dient op- of voorgebouwd en in werking getest te worden met de in het strooiseizoen in te zetten juiste tractie inclusief chauffeur.
De aannemer ontvangt instructies over het gebruik van het ter beschikking gestelde gladheidbestrijdingsmaterieel, inclusief de werking van het geautomatiseerde beheersingssysteem.
(…)
93.3
Uitvoeringsplan
1. De aannemer stelt zo spoedig mogelijk een uitvoeringsplan op voor de uit te voeren dienstverlening.
Het uitvoeringsplan bevat in het bijzonder een gedetailleerde uitwerking van alle strooi- en ploegroutes in een nader overeen te komen digitale vorm.
De aannemer dient aan te geven welk materieel hij gebruikt c.q. gaat inzetten per stuk gladheidbestrijdingsmaterieel preventief en curatief (een lijst met in te zetten kentekens en namen mogelijk onderaannemers).
In het uitvoeringsplan dient de aannemer aan te geven hoe hij omgaat met storingsmeldingen en het strooimanagementsysteem.
“Kortom van de aannemer wordt verwacht dat hij in het uitvoeringsplan omschrijft wat hij moet doen conform het gestelde in het bestek, maar vooral ook hoe hij het gaat doen.”
2. De aannemer moet het door hem gedateerde en ondertekende uitvoeringsplan aan de directie ter goedkeuring inzenden, uiterlijk op de vijftiende werkdag na de dag waarop het werk is opgedragen.
(…)
4. Goedkeuring wordt aan het uitvoeringsplan onthouden, indien uit de inhoud blijkt dat niet aan de uit dit bestek voortvloeiende eisen wordt voldaan, c.q. indien het uitvoeringsplan op belangrijke onderdelen afwijkt van het door de aannemer bij zijn inschrijving overgelegde plan van aanpak. In het geval het plan niet wordt goedgekeurd, wordt de aannemer met de redenen hiervan schriftelijk in kennis gesteld.
(…)
5. Indien er tussentijds wijzigingen in de uitvoering zijn zoals, aanpassingen in strooi- en/of ploegroutes, wijziging van inzet materieel, e.d. dient het uitvoeringsplan binnen 15 werkdagen hierop op worden aangepast.
(…)”.
2.5.
In ‘Bijlage 1 Materieellijst Rijkswaterstaat Noord Nederland – Oost’ bij het Bestek, hierna ‘Bijlage 1’, heeft RWS in de opgenomen tabellen per steunpunt gegevens ingevuld met betrekking tot het door RWS in te zetten materieel, te weten het kenteken, het verplichte type tractie (vrachtauto), het soort activa (bijvoorbeeld zoutstrooier of sneeuwploeg), de inhoud en breedte, het gewicht, een omschrijving van de activa, het serienummer/chassisnummer, de naam van het steunpunt, het jaar van aanschaf, de verplichte inzet (preventief en/of curatief), het type aandrijving en het type stekker ten behoeve van de cabinetoevoer. Op grond van paragraaf 5.3.1 van het Inschrijvingsdocument diende de inschrijver op deze Bijlage 1 de kolommen ‘kenteken’ en ‘Naam onderaannemers’ in te vullen.
2.6.
In ‘Bijlage 2 Eisen te stellen aan Tractie’ bij het Bestek, hierna ‘Bijlage 2’, zijn de eisen opgenomen waaraan de in te zetten tracties moeten voldoen. Onderdeel B daarvan bevat de eisen voor vrachtauto’s (trekker- inclusief oplegger) die worden ingezet voor het (nat)zoutstrooien en het sneeuwruimen met sneeuwploegen.
2.7.
In een Nota van Inlichtingen van 24 februari 2017 heeft RWS vragen van potentiële inschrijvers beantwoord. Vraag en antwoord 5 van deze Nota van Inlichtingen luiden – voor zover hier van belang – als volgt:
“(…)
Vraag
93.3
Uitvoeringsplan: Dient het uitvoeringsplan inclusief strooiroutes gelijktijdig (uiterlijk 9 mei 2017) met Bijlage 1 te worden ingediend zodat opdrachtnemer aantoont de dienst daadwerkelijk binnen de gestelde tijd te kunnen uitvoeren? Met één van beide documenten kan namelijk geen zekerheid over een juiste uitvoering van de dienst kan worden geboden. Dient middels het uitvoeringsplan tevens worden aangetoond dat bij de benodigde tracties ook voldoende opgeleide chauffeurs beschikbaar zijn?
Antwoord Vrijgegeven:15-02-2017
Nee, het uitvoeringsplan dient uiterlijk de 15 werkdag, na de dag waarop het werk is opgedragen te zijn ingediend.
De beoogd opdrachtnemer dient bijlage 1 van het bestek conform art. 4.2 van het I&B-document voor 9 mei 2017 te verstrekken.
Met het indienen van een ingevulde bijlage 1 van het bestek garandeert de beoogd opdrachtnemer de inzet van voldoende tracties.
Het uitvoeringsplan dient aan te tonen dat de aannemer aan alle uit het bestek voortvloeiende verplichtingen kan voldoen.
(…)”.
2.8.
Uit het proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 21 maart 2017 blijkt dat Sita en Krinkels tijdig hebben ingeschreven voor perceel 1 en dat de inschrijfsom van Krinkels de laagste is.
2.9.
Bij brief van 28 maart 2017 heeft RWS – voor zover hier van belang – het volgende aan Sita meegedeeld:
“(…)
Hierbij bericht ik u dat ik voornemens ben voornoemde opdracht te gunnen aan
Krinkels B.V. te Zeewolde (dr).
Door deze inschrijver is de laagste prijs aangeboden.
Deze inschrijver heb ik aangewezen als beoogd opdrachtnemer en uitgenodigd tot de onderbouwingsfase. Als ik na onderbouwing en nadere detaillering, conform het inschrijvings- en beoordelingsdocument, constateer dat de inschrijving voldoet aan de eisen, dan wordt de opdracht aan genoemde inschrijver gegund.
(…)
Mocht u bezwaren hebben tegen mijn gunningsbeslissing, dan dient u
binnen 20 kalenderdagen na verzending van deze mededelingeen kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Den Haag.
binnen 20 kalenderdagen na verzending van deze mededelingeen kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de Voorzieningenrechter van de Rechtbank te Den Haag.
(…)
Indien tijdens de onderbouwingsfase blijkt dat de inschrijving van de beoogde opdrachtnemer niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen, kan de inschrijving als ongeldig terzijde worden gelegd. In dat geval komt de inschrijver die dan (opvolgend) de laagste prijs heeft aangeboden voor de opdracht in aanmerking (zie het proces verbaal van opening van de inschrijvingen). Die inschrijver wordt dan uitgenodigd tot de onderbouwingsfase.(…)".
2.10.
Sita heeft tijdens de in deze brief genoemde termijn geen bezwaar gemaakt tegen het voornemen van RWS om de opdracht aan Krinkels te gunnen.
2.11.
Op 6 juli 2017 heeft RWS op TenderNed aangekondigd dat de opdracht met betrekking tot perceel 1 is gegund aan Krinkels en dat op 14 juni 2017 met Krinkels een overeenkomst is gesloten met betrekking tot perceel 1.
2.12.
Bij vonnis van 11 september 2017 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de door Sita ingestelde vorderingen, (samengevat) strekkende tot een gebod aan RWS om de inschrijving van Krinkels ongeldig te verklaren, de overeenkomst met Krinkels te beëindigen en Sita uit de nodigen voor de onderbouwingsfase, afgewezen omdat de voorzieningenrechter (samengevat) van oordeel was dat geen gronden voor vernietiging van de overeenkomst tussen RWS en Krinkels aanwezig waren.
3.Het geschil
3.1.
Sita vordert – samengevat –
primair(1) de overeenkomst tussen RWS en Krinkels inzake het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding in Groningen te vernietigen op grond van het bepaalde in artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder a Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012); (2) RWS te gebieden de opdracht voor het coördineren en uitvoeren van de gladheidbestrijding in Groningen en Drenthe opnieuw aan te besteden, op straffe van een dwangsom, en (3) Krinkels te veroordelen om de heraanbesteding te gehengen en te gedogen, op straffe van een dwangsom, en
subsidiair(4) te verklaren voor recht dat de inschrijving die Krinkels in de door RWS georganiseerde aanbestedingsprocedure met betrekking tot Groningen en Drenthe heeft ingediend ongeldig is; (5) te verklaren voor recht dat RWS onrechtmatig jegens Sita heeft gehandeld door de inschrijving van Krinkels met betrekking tot Groningen en Drenthe niet als ongeldig terzijde te leggen; (6) te verklaren voor recht dat RWS onrechtmatig jegens Sita heeft gehandeld door Krinkels na de definitieve gunning van de opdracht met betrekking tot Groningen en Drenthe in de gelegenheid te stellen haar inschrijving te wijzigen en (7) RWS te gebieden de schade die Sita heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vergoeden, een en ander met (hoofdelijke) veroordeling van RWS en Krinkels in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
primair(1) de overeenkomst tussen RWS en Krinkels inzake het coördineren en het uitvoeren van de gladheidbestrijding in Groningen te vernietigen op grond van het bepaalde in artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder a Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012); (2) RWS te gebieden de opdracht voor het coördineren en uitvoeren van de gladheidbestrijding in Groningen en Drenthe opnieuw aan te besteden, op straffe van een dwangsom, en (3) Krinkels te veroordelen om de heraanbesteding te gehengen en te gedogen, op straffe van een dwangsom, en
subsidiair(4) te verklaren voor recht dat de inschrijving die Krinkels in de door RWS georganiseerde aanbestedingsprocedure met betrekking tot Groningen en Drenthe heeft ingediend ongeldig is; (5) te verklaren voor recht dat RWS onrechtmatig jegens Sita heeft gehandeld door de inschrijving van Krinkels met betrekking tot Groningen en Drenthe niet als ongeldig terzijde te leggen; (6) te verklaren voor recht dat RWS onrechtmatig jegens Sita heeft gehandeld door Krinkels na de definitieve gunning van de opdracht met betrekking tot Groningen en Drenthe in de gelegenheid te stellen haar inschrijving te wijzigen en (7) RWS te gebieden de schade die Sita heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vergoeden, een en ander met (hoofdelijke) veroordeling van RWS en Krinkels in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Sita stelt daartoe het volgende. RWS heeft de opdracht gegund aan Krinkels en met haar een overeenkomst gesloten. Deze gunning is echter onrechtmatig. Op het moment van de gunning voldeed de inschrijving van Krinkels namelijk niet aan de door RWS gestelde eisen. Krinkels heeft op 9 en 10 december 2017 preventieve strooiacties uitgevoerd met vier opleggers die, blijkens uittreksels van de RDW, pas op 21, 23 en 28 augustus 2017, derhalve na de gunning van de opdracht aan Krinkels, te naam zijn gesteld van (een aantal van) de door Krinkels op Bijlage 1 ingevulde onderaannemers, zodat Krinkels tijdens de onderbouwingsfase nog niet over deze opleggers kon beschikken. Om de opdracht te kunnen uitvoeren dient de aannemer echter te beschikken over voldoende ‘tractie’, dat wil zeggen over een motorvoertuig dat geschikt is voor de uitvoering van de gladheidbestrijding. De inzet van slechts een trekkende eenheid is voor preventieve strooiacties niet voldoende. De inschrijver kon dan ook niet volstaan met het opgeven van alleen de kentekens van de trekkende eenheden op Bijlage 1, maar het materieel diende gecomplementeerd te worden met de in Bijlage 2 voorgeschreven elementen. Om vast te kunnen stellen dat het aangeboden materieel voldoende was om de uitvoering van de werkzaamheden te borgen, moest RWS dan ook al in de onderbouwingsfase toetsen of dit voldeed aan Bijlage 1 en aan de complementerende elementen uit Bijlage 2. Dat heeft RWS nagelaten, hetgeen in strijd is met het transparantiebeginsel, nu de inschrijvers dit wel mochten verwachten.
Nu de inschrijving van Krinkels niet voldeed aan de eisen van Bijlage 2 (onder B) had RWS deze inschrijving terzijde moeten leggen. In plaats daarvan heeft zij Krinkels een paar weken na de gunning in strijd met de voorwaarden in het Inschrijvingsdocument toegestaan om haar inschrijving te wijzigen, door Krinkels het opgevoerde materieel alsnog te laten complementeren met een oplegger die aan de in Bijlage 2 gestelde vereisten voldeed. Dit betekent een ontoelaatbare wezenlijke wijziging als bedoeld in artikel 2.163g lid 3 Aw 2012, als gevolg waarvan de overeenkomst tussen RWS en Krinkels primair moet worden vernietigd en RWS de opdracht opnieuw moet aanbesteden en RWS subsidiair gehouden is de door Sita geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van RWS te vergoeden
.
.
3.3.
RWS en Krinkels voeren gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is (samengevat) in geschil of er gronden aanwezig zijn voor vernietiging van de tussen RWS en Krinkels tot stand gekomen overeenkomst, of er aanleiding bestaat voor een heraanbesteding van de opdracht, of de inschrijving van Krinkels ongeldig is en of RWS onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sita en gehouden is tot schadevergoeding.
4.2.
Voor zover de hiervoor in 3.1. onder
primair(2) en onder
subsidiair(4), (5) en (6) genoemde vorderingen betrekking hebben op perceel 2 (Drenthe), overweegt de rechtbank als volgt. Sita heeft alleen vernietiging van de tussen RWS en Krinkels gesloten overeenkomst gevorderd en haar bezwaren zien slechts op de gunning van perceel 1. Nu Sita zich tegen de gunning van de opdracht met betrekking tot perceel 2 (aan een ander dan Krinkels) niet heeft verzet en ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een heraanbesteding of het terugkomen op de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 2 zouden moeten leiden, worden de primaire en subsidiaire vorderingen in zoverre afgewezen. In het navolgende zal derhalve uitsluitend beoordeeld worden wat partijen hebben gesteld en aangevoerd met betrekking tot de gunning van perceel 1.
primair(2) en onder
subsidiair(4), (5) en (6) genoemde vorderingen betrekking hebben op perceel 2 (Drenthe), overweegt de rechtbank als volgt. Sita heeft alleen vernietiging van de tussen RWS en Krinkels gesloten overeenkomst gevorderd en haar bezwaren zien slechts op de gunning van perceel 1. Nu Sita zich tegen de gunning van de opdracht met betrekking tot perceel 2 (aan een ander dan Krinkels) niet heeft verzet en ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een heraanbesteding of het terugkomen op de gunningsbeslissing met betrekking tot perceel 2 zouden moeten leiden, worden de primaire en subsidiaire vorderingen in zoverre afgewezen. In het navolgende zal derhalve uitsluitend beoordeeld worden wat partijen hebben gesteld en aangevoerd met betrekking tot de gunning van perceel 1.
4.3.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw 2012 en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ditzelfde toetsingskader geldt in het geval dat – zoals in deze zaak – wordt beoogd de uitvoering van de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst te verhinderen.
4.4.
Sita beroept zich op artikel 4.15 lid 1 aanhef en onder a Aw 2012, waarin is bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst vernietigbaar is, indien de overeenkomst is gesloten zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht. Sita heeft in dit verband gesteld dat RWS een wezenlijke voorwaarde voor de opdrachtverlening achteraf heeft gewijzigd, als gevolg waarvan de overeenkomst tussen RWS en Krinkels vernietigd moet worden en RWS tot heraanbesteding van de opdracht moet overgaan.
4.5.
In artikel 2.163g lid 1 Aw 2012 is bepaald dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd indien de wijzigingen niet wezenlijk zijn. Partijen verschillen van mening over de vraag of sprake is van een wezenlijke wijziging in de hiervoor bedoelde zin. Volgens Sita is dit het geval, omdat RWS Krinkels heeft toegestaan om haar inschrijving na de onderbouwingsfase en zelfs een aantal weken na definitieve gunning nog te wijzigingen voor wat betreft het in te zetten materieel. RWS en Krinkels hebben gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van de door Sita bedoelde wezenlijke wijziging.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat uit de aanbestedingsstukken het volgende kan worden afgeleid. Bij de inschrijving dient de inschrijver door middel van het indienen van Bijlage I bij het Inschrijvingsdocument te verklaren dat hij over voldoende tractie beschikt om de preventieve strooiacties (type 1) uit te kunnen voeren. Het begrip ‘tractie’ is in artikel 21.0 sub 30 van het Bestek gedefinieerd als ‘een motorvoertuig ten behoeve van de uitvoering van de gladheidbestrijding’. Vervolgens dient de beoogd opdrachtnemer zijn inschrijving in de onderbouwingsfase te onderbouwen door het indienen van het in paragraaf 5.3 van het Inschrijvingsdocument gespecificeerde document, zijnde een gedetailleerde uitgewerkte lijst met de in te zetten tracties (Bijlage 1), waarbij de kentekens en de namen van de onderaannemers dienen te worden ingevuld en waarbij op grond van paragraaf 4.2. van het Inschrijvingsdocument diende te zijn geborgd dat er na gunning voldoende tractie inzetbaar is om de preventieve acties uit te kunnen voeren.
Na de definitieve gunning dient de opdrachtnemer ten slotte op grond van paragraaf 93.3 van het Bestek een Uitvoeringsplan op te stellen, met daarin een gedetailleerde uitwerking van alle strooi- en ploegroutes, waarbij opnieuw (aan de hand van een lijst met in te zetten kentekens en namen van mogelijke onderaannemers ( Bijlage 1)) per stuk gladheidbestrijdingsmaterieel dat door RWS beschikbaar wordt gesteld dient te worden aangegeven welk materieel wordt gebruikt, c.q. ingezet.
4.7.
Sita heeft zich op het standpunt gesteld dat al tijdens de onderbouwingsfase diende te worden aangetoond dat de opgegeven tractie ook daadwerkelijk kan worden ingezet voor preventieve strooiacties en dat de beoogd opdrachtnemer de in te zetten motorvoertuigen daarom diende te complementeren met de in Bijlage 2 bij het Bestek genoemde elementen. Dit betekent volgens Sita tevens dat RWS al tijdens de onderbouwingsfase had moeten toetsen of het in te zetten materieel aan alle gestelde eisen, derhalve ook aan de eisen van Bijlage 2, voldeed. RWS heeft hiertegenover aangevoerd en ter zitting nader toegelicht dat dit niet uit de aanbestedingsstukken kan worden afgeleid en dat het ook het niet logisch zou zijn om van de inschrijvers te verwachten dat zij reeds in de onderbouwingsfase aan de eisen van Bijlage 2 voldoen, omdat daarvoor noodzakelijk is dat zij dan al met hun onderaannemers gecontracteerd hebben, hetgeen in de onderbouwingsfase niet van hen kan worden gevergd. Om die reden is in deze aanbestedingsprocedure bewust ervoor gekozen om alleen van de inschrijver aan wie de opdracht voorlopig gegund wordt te verlangen dat deze na de onderbouwingsfase, met het Uitvoeringsplan en de vlootschouw, aantoont dat het aangeboden materieel voldoet aan de eisen van Bijlage 2. Deze keuze is mede ingegeven door de omstandigheid dat de in te zetten motorvoertuigen in (Noord) Nederland relatief schaars zijn en daarom in een vroeg stadium vastgelegd moeten worden, terwijl er steeds voldoende opleggers beschikbaar zijn, aldus nog steeds RWS.
4.8.
De rechtbank is van oordeel dat het hiervoor (in 4.7.) weergegeven standpunt van Sita uitgaat van een onjuiste veronderstelling. De rechtbank volgt RWS en Krinkels in hun betoog dat uit de aanbestedingsstukken niet blijkt dat op de beoogd opdrachtnemer de verplichting rustte om al tijdens de onderbouwingsfase aan te tonen dat de opgegeven tractie voldeed aan de in Bijlage 2 genoemde eisen, zoals Sita heeft gesteld. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in 4.6. is vermeld, valt een dergelijke verplichting noch uit het Inschrijvingsdocument, noch uit het Bestek af te leiden. Op grond van paragraaf 5.3 van het Inschrijvingsdocument dienden in de onderbouwingsfase immers alleen de in te zetten tracties op Bijlage 1 vermeld te worden (door het invullen van de kentekens en de namen van eventueel in te schakelen onderaannemers), hetgeen overigens door Sita niet wordt betwist. De door Krinkels in te zetten opleggers, waartegen de bezwaren van Sita zich richten, zijn gelet op de in het Bestek gegeven definitie niet aan te merken als ‘tractie’. Reeds daarom valt niet in te zien dat Krinkels als beoogd opdrachtnemer al in de onderbouwingsfase gegevens met betrekking tot die opleggers had dienen te verstrekken en evenmin dat de opleggers toen al aan de eisen van Bijlage 2 dienden te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt daarnaast uit het antwoord op vraag 5 in de Nota van Inlichtingen dat de beoogd opdrachtnemer met het indienen van een ingevulde Bijlage 1, de inzet van voldoende tracties dient te garanderen, terwijl de opdrachtnemer pas in het Uitvoeringsplan dient aan te tonen dat hij aan
alleuit het Bestek voortvloeiende verplichtingen kan voldoen. Het had voor Sita als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver, gelet op voornoemde inhoud van de aanbestedingsstukken, dan ook duidelijk moeten zijn dat pas in de uitvoeringsfase behoefde te worden aangetoond dat het in te zetten materieel aan de eisen van Bijlage 2 voldeed.
alleuit het Bestek voortvloeiende verplichtingen kan voldoen. Het had voor Sita als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver, gelet op voornoemde inhoud van de aanbestedingsstukken, dan ook duidelijk moeten zijn dat pas in de uitvoeringsfase behoefde te worden aangetoond dat het in te zetten materieel aan de eisen van Bijlage 2 voldeed.
4.9.
Daar komt nog bij dat – zoals RWS onbetwist heeft aangevoerd – het Inschrijvingsdocument en het Bestek aan de inschrijvers ruimte laten om na de inschrijving nog wijzigingen door te voeren in het materieel, zolang de in te zetten tracties maar voldoen aan de eisen, en dat het Uitvoeringsplan niet identiek behoeft te zijn aan Bijlage 1. Immers, met de definitieve gunning is Bijlage 1 goedgekeurd, terwijl op grond van paragraaf 93.3 van het Bestek ook het Uitvoeringsplan nog moet worden goedgekeurd. Dit laatste zou zinledig zijn, wanneer het in te zetten materieel in het Uitvoeringsplan gelijkluidend zou moeten zijn aan Bijlage 1. Voorts blijkt uit paragraaf 93.3 onder 5 van het Bestek dat het Uitvoeringplan een dynamisch document is, nu daarin zonder enige beperking de mogelijkheid wordt geboden om het plan aan te passen in geval van bijvoorbeeld een wijziging van het in te zetten materieel.
4.10.
Nu de aanbestedingsstukken niet gebieden dat de beoogd opdrachtnemer reeds in de onderbouwingsfase aantoont dat wordt voldaan aan de eisen van Bijlage 2, valt evenmin in te zien op grond waarvan RWS dat al in de onderbouwingsfase zou moeten toetsen. Die controle vindt immers op grond van artikel 31.3 en 93.3 lid 1, 2 en 4 van het Bestek pas tijdens de vlootschouw en bij de toetsing van het Uitvoeringsplan plaats, en dus na de definitieve gunning.
4.11.
Dat RWS Krinkels na de definitieve gunning de gelegenheid heeft geboden om haar inschrijving te wijzigen en dat sprake is van een (wezenlijke) wijziging op grond waarvan de overeenkomst tussen RWS en Krinkels zou moeten worden vernietigd en RWS tot heraanbesteding van de opdracht zou moeten overgaan, is daarmee niet komen vast te staan. De primaire vorderingen worden dan ook afgewezen. Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of – zoals RWS en Krinkels hebben betoogd – Sita haar primaire vorderingen te laat heeft ingesteld. Hetgeen partijen in dat verband hebben gesteld en aangevoerd behoeft dan ook geen verdere bespreking.
4.12.
Nu Sita overigens geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat Krinkels een ongeldige inschrijving heeft gedaan, als gevolg waarvan de opdracht niet aan haar gegund had mogen worden, worden ook de subsidiaire vorderingen afgewezen.
4.13.
Voor zover Sita ter zitting heeft betoogd dat Bijlage 1 onduidelijk is, in die zin dat daarin wellicht voor het type tractie van Bijlage 2 (onder B) een extra kolom toegevoegd had moeten worden, wordt daaraan voorbijgegaan. Zoals hiervoor reeds is overwogen hoefde de beoogd opdrachtnemer tijdens de onderbouwingsfase nog niet aan te tonen dat het in te zetten materieel aan de eisen van Bijlage 2 voldoet, zodat de noodzaak voor het opnemen van een extra kolom in Bijlage 1 naar het oordeel van de rechtbank reeds daarom ontbreekt. Voor het overige volgt de rechtbank Krinkels in haar betoog dat Sita – indien zij van mening was dat Bijlage 1 onduidelijkheden opriep – daarover in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure vragen had moeten stellen, hetgeen zij heeft nagelaten.
4.14.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen worden afgewezen en dat Sita als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. Deze kosten worden zowel aan de zijde van RWS als aan de zijde van Krinkels als volgt begroot:
- griffierecht 618,00
- salaris advocaat
1.086,00(2,0 punt × tarief € 543,00)
1.086,00(2,0 punt × tarief € 543,00)
Totaal € 1.686,00
Voor een veroordeling in de nakosten zoals door RWS en Krinkels is gevorderd bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief. De door RWS en Krinkels gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Sita in de proceskosten, aan de zijde van zowel RWS en Krinkels begroot op € 1.686,-- aan tot op heden gemaakte proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, en op € 131,-- aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 68,-- in geval van betekening;
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de in 5.2 gegeven proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken op 15 augustus 2018. [1]