Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/577378 / KG ZA 19/707
Vonnis in kort geding van 20 september 2019
in de zaak van
Fresch Real Estate B.V.te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. U.R.A. Koeze te Den Haag,
tegen:
1.[gedaagde sub 1],
2. [gedaagde sub 2],
3. [gedaagde sub 3],
4. [gedaagde sub 4],
5. [gedaagde sub 5],
6. [gedaagde sub 6],
7. [gedaagde sub 7]
alle te [plaats], gemeente [Gemeente],
gedaagden,
advocaat mr. B.A. Boer te Den Haag.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als “Fresch”. Gedaagden zullen hierna tezamen worden aangeduid als “[gedaagde sub 1 c.s.]”.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
- de door [gedaagde sub 1 c.s.] overgelegde producties, waaronder de conclusie van antwoord die zij hebben ingediend in de bodemprocedure tussen partijen, die door de voorzieningenrechter is opgevat als houdende (ook) het verweer van [gedaagde sub 1 c.s.] in dit geding;
- de op 6 september 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd, waarbij enkel de ter zitting voorgedragen gedeeltes van de pleitnotities in dit geding in aanmerking worden genomen.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Zowel Fresch als [gedaagde sub 1 c.s.] houden zich onder andere bezig met het exploiteren van onroerende zaken. Gedaagde sub 1 (hierna: [gedaagde sub 1]) is (indirect) bestuurder en aandeelhouder van de overige gedaagden. [gedaagde sub 1] is daarmee indirect eigenaar van een omvangrijke vastgoedportefeuille (hierna: de vastgoedportefeuille). [gedaagde sub 1] heeft op enig moment het plan opgevat om de vastgoedportefeuille te gaan verkopen en hij is uitgekomen bij Fresch.
2.2.
Op 20 december 2016 hebben Fresch en gedaagde sub 2 een overeenkomst ondertekend, getiteld “intentieverklaring” (hierna: de overeenkomst van 20 december 2016). Daarin wordt onder meer overwogen dat verkoper de intentie heeft de vastgoedportefeuille te verkopen middels een activatransactie, dat koper gaat onderzoeken wat de mogelijkheden zijn tot aankoop daarvan en dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de koop en verkoop van die portefeuille gebaseerd op een factor van veertien maal de bruto jaarhuur. In de overeenkomst staat voorts onder meer vermeld dat partijen zijn overeengekomen dat zij onderzoek gaan verrichten naar koop en verkoop middels een activatransactie en dat zij, als zij daarover overeenstemming hebben, zullen onderzoeken of een aandelentransactie partijen voordeel kan bieden. Bij de opschortende voorwaarde en verplichtingen wordt onder meer melding gemaakt van een door de koper te verrichten due diligance onderzoek.
2.3.
Partijen hebben daarna veelvuldig met elkaar gesproken en gecorrespondeerd en tussen hen zijn vele stukken gewisseld, waaronder ook diverse door (adviseurs van) partijen opgestelde conceptovereenkomsten en reacties van de wederpartij daarop. In de loop van 2017 is in de conceptovereenkomsten de verkoop van de vastgoedportefeuille via een aandelentransactie tot uitgangspunt genomen, waarover partijen vanaf het voorjaar van 2017 met elkaar zijn gaan spreken. Het laatste concept, getiteld “koopovereenkomst aandelen en onroerende zaken” van 15 februari 2019 is door (adviseurs van) Fresch opgesteld. Dit concept is verzonden aan Abin, zijnde de adviseur van [gedaagde sub 1]. Abin heeft in een e-mailbericht van 13 maart 2019 aangegeven dat het concept voor [gedaagde sub 1] op een veelheid aan punten niet akkoord was. Die punten worden genoemd in een bijgevoegd besprekingsverslag. Abin heeft verder een aantal essentiële zaken benoemd, die volgens haar door Fresch volledig zullen moeten worden geaccepteerd.
2.4.
Op 9 april 2019 heeft [gedaagde sub 1] aan Fresch laten berichten dat, nu zijn laatste finale voorstel niet is geaccepteerd, hij niet meer verder wil met de aandelentransactie en hij zich vrij acht. Hij geeft daarbij aan dat hij alleen nog wil praten over een activatransactie, waarbij de koopsom vijftien keer de huidige huur zou moeten zijn.
2.5.
Fresch heeft daarop aangegeven dat [gedaagde sub 1] zich niet vrij kan achten, omdat partijen volgens haar al lang overeenstemming hebben bereikt, waar zij [gedaagde sub 1] ook aan wil houden. Fresch geeft aan bereid te zijn nog een keer naar een activatransactie te kijken, maar op basis van het uitgangspunt dat in verleden is gehanteerd, te weten veertien keer de huur. [gedaagde sub 1] heeft daarop aan Fresch meegedeeld dat volgens hem geen sprake is van enige overeenstemming en dat hij eerst met zijn adviseur wil overleggen.
2.6.
Fresch heeft op 24 april 2019 aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verlof gevraagd om conservatoir beslag te mogen leggen op, kort gezegd, de vastgoedportefeuille. Bij beschikking van diezelfde datum is dat verlof verleend, onder de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak wordt ingesteld binnen veertien dagen na eerste beslaglegging. Op 25 april 2019 is het beslag op de vastgoedportefeuille gelegd (hierna: het beslag).
2.7.
Fresch heeft daarna een bodemprocedure aanhangig gemaakt. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben in die bodemprocedure een conclusie van antwoord ingediend.
3.Het geschil
3.1.
Fresch vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
[gedaagde sub 1 c.s.] te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst van 20 december 2016, op de wijze zoals nader tussen partijen overeengekomen en vastgelegd in het concept van 15 februari 2019 dan wel het concept van 21 februari 2018, dan wel op een andere in goede justitie te bepalen wijze;
[gedaagde sub 1 c.s.] te veroordelen tot verstrekking aan Fresh van de voorlopige overnamebalans van gedaagden sub 5, 6 en 7, tot indiening van een verzoek tot verkrijging van een reorganisatievrijstelling en tot realisatie van de “carve-out”, een en ander zoals nader beschreven in de dagvaarding;
gedaagden sub 1 tot en met 4 te veroordelen tot levering aan Fresch, onder de in de dagvaarding beschreven voorwaarden, van de onroerende zaken zoals opgenomen in productie 54 en van het volledige geplaatste aandelenkapitaal van gedaagden sub 5, 6 en 7, op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld;
[gedaagde sub 1 c.s.] te veroordelen tot opstelling en verstrekking aan Fresch van de definitieve overnamebalans en tot het vaststellen van de definitieve koopprijs, een en ander zoals nader beschreven in de dagvaarding;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:
gedaagden sub 1 tot en met 4 te veroordelen, onder de voorwaarden als vermeld in de dagvaarding, over te gaan tot levering van de onroerende zaken zoals opgenomen in de producties 54 en 63, op de wijze als in de dagvaarding omschreven, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
primair en subsidiair:
[gedaagde sub 1 c.s.] te veroordelen tot:
verstrekking aan Fresch van diverse in de dagvaarding genoemde stukken ter zake van de in de producties 54 en 63 vermelde onroerende zaken;
het nemen van alle maatregelen die nodig zijn om de volledige eigendom te krijgen van de onroerende zaken die in mede-eigendom worden gehouden;
verstrekking aan Fresch van de garanties zoals opgenomen in de bijlage bij het concept van 15 februari 2019;
nakoming van de in de dagvaarding genoemde bepalingen van het concept van 15 februari 2019;
het verrichten van de handelingen en het nemen van de maatregelen die de voorzieningenrechter juist acht;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom;
en te bepalen dat Fresch voorafgaand aan de levering in de gelegenheid zal worden gesteld een financiering aan te vragen en een due diligence onderzoek te verrichten, een en ander zoals nader omgeschreven in de dagvaarding, en dat Fresch onder de in de dagvaarding genoemde omstandigheden van de transactie zal mogen afzien en de gesloten overeenkomsten zal mogen ontbinden;
meer subsidiair
[gedaagde sub 1 c.s.] te veroordelen om open en reëel verder te onderhandelen over de totstandkoming van een overeenkomst ter zake van de koop door Fresch van de aandelen, althans de onroerende zaken, van gedaagden sub 2 tot en met 4 en van de onroerende zaken van [gedaagde sub 1], op straffe van verbeurte van een dwangsom, en te bepalen dat die onderhandelingen beperkt zullen blijven tot de onderwerpen uit het gespreksverslag van 6 maart 2019, althans de door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen punten;
primair en (meer) subsidiair: met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1 c.s.] in de proceskosten zoals nader in de dagvaarding omschreven.
3.2.
Daartoe voert Fresch – samengevat – het volgende aan. Met de ondertekening van de overeenkomst van 20 december 2016 zijn partijen overeengekomen dat Fresch de vastgoedportefeuille van [gedaagde sub 1 c.s.] zou kopen tegen een koopprijs van veertien keer de jaarhuur. Die afspraak is daarna nader uitgewerkt in diverse concepten, waarover overeenstemming is bereikt. Voor zover er op bepaalde punten nog geen definitieve overeenstemming zou zijn bereikt, is tussen partijen in ieder geval een rompovereenkomst tot stand gekomen die inhoudt dat [gedaagde sub 1 c.s.] verplicht zijn hun vastgoedportefeuille in de vorm van een aandelentransactie dan wel een activatransactie aan Fresch over te dragen voor de overeengekomen prijs. [gedaagde sub 1] kon op 13 maart 2019 niet meer ten aanzien van een groot aantal reeds overeengekomen punten een ander standpunt innemen en de onderhandelingen volledig afbreken. Fresch heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van de vorderingen. Zij lijdt namelijk schade doordat zij niet over de vastgoedportefeuille kan beschikken. Zij moet maandelijks rente betalen over een bedrag dat reeds door ABN AMRO Bank voor Fresch beschikbaar is gemaakt en zij heeft mensen aangenomen om het beheer over de vastgoedportefeuille te voeren. Verder heeft Fresch inmiddels al veel kosten gemaakt in het kader van de transactie, waar tot op heden geen inkomsten tegenover staan.
3.3.
[gedaagde sub 1 c.s.] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat [gedaagde sub 1 c.s.] het spoedeisend belang van Fresch hebben betwist en daarnaast gemotiveerd hebben betoogd dat deze zaak en de vorderingen zich niet lenen voor (toewijzing in) kort geding. De voorzieningenrechter zal als eerste deze verweren beoordelen.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt hierbij voorop dat in dit kort geding in spoedeisende gevallen ordemaatregelen kunnen worden getroffen. Het gaat daarbij dan om voorlopige voorzieningen vooruitlopend op de uitkomst van de reeds aanhangige bodemprocedure. De vorderingen van Fresch strekken ertoe, kort gezegd, dat [gedaagde sub 1 c.s.] gehouden zullen zijn om mee te werken aan de nakoming/uitvoering van de (door [gedaagde sub 1 c.s.] betwiste) overeenkomst tussen partijen en daarmee aan de overdracht aan haar van de vastgoedportefeuille via een aandelen- dan wel een activatransactie. Dat zijn zeer ingrijpende maatregelen, waarvan de gevolgen ook (deels) onomkeerbaar zijn, nu Fresch dan in ieder geval tot een uitspraak in de bodemprocedure eigenaar zal zijn van en de beschikkingsmacht heeft over de vastgoedportefeuille van [gedaagde sub 1 c.s.] Dit hoeft geen beletsel te zijn voor toewijzing, maar moet wel leiden tot de nodige behoedzaamheid.
4.3.
Daarbij is de inschatting van de uitkomst van de bodemprocedure in het bijzonder van belang. Enige mate van aannemelijkheid van het bestaan van de vorderingen is niet voldoende (daargelaten het antwoord op de vraag of daarvan in dit geval sprake is). Vanwege de verstrekkende gevolgen van toewijzing moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten zijn dat de bodemrechter de vorderingen van Fresch zal toewijzen. Die inschatting kan in dit geding gezien de over en weer ingenomen stellingen en standpunten niet worden gemaakt. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
4.4.
Uit de door partijen over en weer ingenomen stellingen blijkt dat partijen diepgaand met elkaar van mening verschillen over zowel de relevante feiten en omstandigheden als de vraag hoe die geïnterpreteerd moeten worden. [gedaagde sub 1 c.s.] menen op geen enkele wijze gebonden te zijn aan enige overeenkomst en ook de onderhandelingen te hebben mogen afbreken zonder dat daar gevolgen aan verbonden zijn. Zeer verkort weergegeven hebben [gedaagde sub 1 c.s.] daartoe naar voren gebracht dat partijen tot op heden over essentiële punten geen overeenstemming hebben bereikt, zelfs niet over de definitieve koopprijs, die immers ook afhangt van diverse andere factoren zoals garanties, vrijwaringen en fiscale gevolgen. [gedaagde sub 1 c.s.] menen niet gebonden te zijn aan de overeenkomst van 20 december 2016, nu volgens hen de bedoeling daarvan was om een intentie, zijnde een onverplicht voornemen, uit te spreken en niet om direct een – zeer onevenwichtige – koopovereenkomst te sluiten. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben gemotiveerd betoogd dat de redelijkheid en de billijkheid aan nakoming van deze overeenkomst in de weg staan en dat deze overeenkomst bovendien is komen te vervallen, door hetgeen daarna is voorgevallen. Ook na het uitspreken van de intentie is volgens [gedaagde sub 1 c.s.] geen overeenstemming bereikt. Daarbij is volgens hen van essentieel belang dat [gedaagde sub 1] vanaf het begin heeft aangegeven, mede gelet op de onevenwichtige verhouding tussen partijen, dat hij zich over de uitkomst van onderhandelingen altijd eerst wilde laten adviseren voordat hij zich definitief zou uitlaten over het aanbod van Fresch om de vastgoedportefeuille te kopen. De adviseurs van [gedaagde sub 1] hebben bij een groot aantal zaken, opgenomen in het concept van 15 februari 2019, kanttekeningen geplaatst, waaronder betreffende de te geven garanties, de overdracht van de leningen van [gedaagde sub 1 c.s.] aan Fresch en de aan te leveren stukken, waarover [gedaagde sub 1 c.s.] deels niet beschikten. Ook hebben zij gewezen op het onevenwichtige karakter van dat concept, waarbij (alleen) Fresch zich nog op ieder moment zou kunnen terugtrekken. [gedaagde sub 1 c.s.] hebben (overigens evenals Fresch) verklaard hun stellingen te kunnen bewijzen, in het bijzonder door het horen van getuigen.
4.5.
Voor een goede beoordeling van het geschil tussen partijen is naar oordeel van de voorzieningenrechter nader onderzoek naar de feiten nodig en mogelijk bewijslevering en daarvoor is in deze procedure geen plaats. Beide partijen hebben in de bodemprocedure ook aangeboden hun stellingen te bewijzen, waaronder door het horen van getuigen en [gedaagde sub 1 c.s.] hebben zelfs verzocht om re- en dupliek om hun stellingen nader uiteen te zetten. Het resultaat daarvan zal moeten worden afgewacht. In dit kader overweegt de voorzieningenrechter nog dat twee van de door [gedaagde sub 1 c.s.] genoemde getuigen aanwezig waren ter zitting in het onderhavige geding. Zij hebben verklaard en toegelicht (in dit geval in de hoedanigheid van informant) dat en waarom volgens hen van de gestelde overeenstemming geen sprake was. Dit leidt tot de conclusie dat niet kan worden vooruitgelopen op een toewijzend vonnis in de bodemprocedure.
4.6.
De stand van zaken in de bodemprocedure maakt eens te meer duidelijk dat vooruitlopen op de uitkomst daarvan niet aangewezen is. Onduidelijk is allereerst nog of de rechtbank een schriftelijke repliek en dupliek zal toestaan. Als dat het geval is, dan beschikt de voorzieningenrechter dus niet over alle relevante stukken, terwijl niet valt uit te sluiten dat die nog een ander licht zouden kunnen werpen op de zaak. Ook als geen re- en dupliek meer mag worden genomen is voor een vonnis in kort geding geen aanleiding. Alsdan staat immers vast dat de zaak zich al in het vergevorderde stadium van het plannen van een comparitie bevindt, waarna vonnis volgt. Dat maakt dat van partijen in redelijkheid gevergd kan worden dat zij de uitkomst daarvan afwachten.
4.7.
Dat de zaak dermate spoedeisend is dat dit wachten niet van Fresch kan worden gevergd, is de voorzieningenrechter niet dan wel onvoldoende gebleken. Alhoewel Fresch aannemelijk heeft gemaakt dat uitstel van de nakoming van de gestelde overeenkomst leidt tot enige schade aan haar zijde, heeft zij de hoogte daarvan, mede gezien het gemotiveerde verweer van [gedaagde sub 1 c.s.] op dit punt, niet voldoende onderbouwd. Daarbij komt dat zij voor deze schade in de bodemprocedure een vergoeding kan vorderen. Gesteld noch gebleken is dat en waarom zij betaling daarvan niet tot die tijd kan afwachten.
4.8.
Dit een en ander leidt tot de conclusie dat er geen plaats is voor toewijzing van één van de in dit geding ingestelde vorderingen. Dat geldt ook voor de meer subsidiaire vordering die strekt tot verder onderhandelen. De gehoudenheid van [gedaagde sub 1 c.s.] daartoe kan in dit geding evenmin worden vastgesteld.
4.9.
Fresch zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt Fresch om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan [gedaagde sub 1 c.s.] te betalen, tot dusverre aan de zijde van [gedaagde sub 1 c.s.] begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat Fresch bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2019.
ts