ECLI:NL:RBDHA:2019:14010

• Datum uitspraak: 14 oktober 2019
• Publicatiedatum: 30 december 2019
• Zaaknummer: C/09/579141 / KG ZA 19/819
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Kort geding
• Rechters: G.P. van Ham
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 1 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Intrekking voorlopige gunningsbeslissing en heraanbesteding wegens schending transparantiebeginsel

De Provincie Zuid-Holland organiseerde een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure voor het Integraal Dagelijks Beheer en Onderhoud van vaarwegen. Tijdens de procedure bleek dat een partij, [B.V. II], zich tweemaal had aangemeld: zelfstandig en als onderdeel van een combinatie met [B.V. I]. Dit is niet toegestaan volgens de aanbestedingsregels. Daarnaast maakte de Provincie niet correct kenbaar welke gegadigden waren geselecteerd, wat in strijd is met het transparantiebeginsel.

[eiseres] stelde dat de inschrijving van de combinatie ongeldig was en vorderde intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en heraanbesteding. De Provincie en de combinatie betwistten dit, maar de voorzieningenrechter oordeelde dat de dubbele inschrijving niet als een eenvoudig te herstellen gebrek kon worden beschouwd en dat het niet kenbaar maken van de geselecteerde gegadigden de transparantie van de procedure schaadde.

De primaire vordering tot gunning aan [eiseres] werd afgewezen, maar de subsidiaire vordering tot heraanbesteding werd toegewezen. De Provincie werd bevolen de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de opdracht niet aan de combinatie te gunnen en de aanbesteding te staken en te heraanbesteden. De Provincie en de combinatie werden veroordeeld in de proceskosten.

Uitkomst: De voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken, gunning aan de combinatie verboden en heraanbesteding gelast.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/579141 / KG ZA 19/819

Vonnis in kort geding van 14 oktober 2019

in de zaak van

[eiseres] , tevens handelende onder de naam
[X] te [plaats 1] , gemeente [Gemeente] ,

eiseres,

advocaten mrs. R.S. Damsma, C.A.M. Lombert en J.G. Uijttenhove-Kuitert te Amsterdam,

tegen:

PROVINCIE ZUID-HOLLAND te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam,

waarin zijn tussengekomen:

1. [B.V. I] te [plaats 2] en

2.
[B.V. II] te [plaats 3] ,

advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam.

Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en gedaagde als ‘de Provincie’. De tussenkomende partijen zullen hierna tezamen ‘de Combinatie’ worden genoemd en ieder afzonderlijk respectievelijk ‘ [B.V. I] ’ en ‘ [B.V. II] ’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties;

- het faxbericht van 17 september 2019 van [eiseres] , houdende enkele verzoeken ten aanzien van de mondelinge behandeling;

- de door de Provincie overgelegde producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging van de Combinatie;

- de door de Combinatie overgelegde producties;

- de op 30 september 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.

De Combinatie heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Provincie dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Provincie. Ter zitting hebben [eiseres] en de Provincie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. De Combinatie is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Provincie heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het Integraal Dagelijks Beheer en Onderhoud (DBO) Vaarwegen (hierna: de aanbesteding). Op 1 februari 2019 is de Selectieleidraad van de aanbesteding gepubliceerd. Hieruit blijkt dat de aanbesteding bestaat uit een selectiefase, een inschrijvingsfase en een gunningsfase.

3.2.

Tijdens de selectiefase konden geïnteresseerde partijen zich aanmelden als gegadigde via het online aanbestedingsplatform CTM. In de selectieleidraad zijn regels daarover opgenomen. Hierin zijn ook uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen opgenomen. Bepaald is dat er maximaal vijf geschikte gegadigden in aanmerking komen voor een uitnodiging tot deelname aan de inschrijvingsfase.

3.3.

In hoofdstuk 5 van de selectieleidraad staat hierover onder meer het volgende vermeld:

Ҥ 5.1 Wijze van indienen

1.
Deze aanbesteding betreft een elektronische aanbesteding. Te verkrijgen documenten en Aanmelding verlopen enkel via het online aanbestedingsplatform CTM. (…)

(…)

§ 5.2.1. Voorwaarden m.b.t. deze elektronische aanbesteding

1.
(…) U bent zelf verantwoordelijk voor de correcte Aanmelding (…)

(…)

5. Indien u op enig moment wenst af te zien van deelname aan de aanbesteding dient u dit kenbaar te maken in het CTM aanbestedingsplatform via de button “Annuleer voornemen tot deelname”, eventueel voorzien van een reden;

6. U heeft zich voldoende op de hoogte gesteld van de werking van het CTM aanbestedingsplatform om adequaat aan de aanbestedingsprocedure te kunnen deelnemen en alle noodzakelijke handelingen binnen de gestelde termijnen correct te kunnen verrichten. Hoe het CTM aanbestedingsplatform werkt wordt toegelicht in de handleiding die is te downloaden vanaf de hoofdpagina zodra ingelogd (en/of de meegezonden instructie bij deze aanbesteding).

(…)

§ 5.2.5. Eenmalig aanmelden

Van een concern mogen slechts meerdere ondernemingen zich aanmelden als Gegadigde (zelfstandig of als Combinant in een Combinatie), indien zij bij hun Aanmelding aantonen dat zij ieder de Inschrijving onafhankelijk van de andere Gegadigde(n) van hetzelfde concern (te weten: zelfstandig, in Combinatie of als Onderaannemer) zullen opstellen en de vertrouwelijkheid hierbij in acht zullen nemen.

(…)”

3.4.

In hoofdstuk 6 van de selectieleidraad wordt de beoordeling van de aanmeldingen beschreven. In paragraaf 6.2. is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen over de beoordelingsprocedure.

“(…)

Stap 1. Loting

Direct na binnenkomst van de Aanmeldingen worden de namen van de Gegadigden overhandigd aan een notaris. Deze zal aan de hand van loting alle Gegadigden een rangnummer toewijzen. De rangorde wordt niet bekend gemaakt en zal pas na de beoordeling van de Aanmeldingen worden geopend.

Stap 2. Toets op tijdige indiening en compleetheid

De door de Gegadigden ingediende Aanmeldingen worden eerst getoetst op tijdige indiening en compleetheid van documenten. Het ontbreken van antwoorden of gegevens kan tot uitsluiting van de procedure leiden. In het geval van een eenvoudig te herstellen gebrek kan de Aanbesteder besluiten de Gegadigde in de gelegenheid te stellen om het gebrek te herstellen. Een en ander is uitsluitend ter beoordeling van de Aanbesteder.

Stap 3. Toets aan Geschiktheidseisen

Vervolgens vindt een toets plaats op de Geschiktheidseisen, zoals beschreven zijn in paragraaf § 3.4. (…)

Stap 4. Opening rangorde

Nadat alle Aanmeldingen zijn gecontroleerd op de hiervoor genoemde punten, zal de rangorde zoals opgesteld door de notaris, aan de Aanbesteder bekend gemaakt worden.

Voor een uitnodiging tot inschrijving komen in aanmerking de 5 Gegadigden met de laagste rangnummers.

De uitslag van de loting, en daarmee ook de voorgenomen 5 Geselecteerde Gegadigden, zullen vervolgens kenbaar worden gemaakt aan alle Gegadigden.

Stap 5. Verificatie en selectiebeslissing

Alvorens tot de inschrijvingsfase van deze aanbesteding wordt overgegaan, kan Aanbesteder bewijsstukken opvragen voor de door Gegadigden verstrekte informatie. Indien blijkt dat Gegadigde geen bewijsstukken kan overleggen of onjuiste informatie heeft verstrekt, kan dit ertoe leiden dat Gegadigde wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. In dat geval zal de aanbestedingsprocedure worden voortgezet met de Gegadigde die in rangorde op de volgende plaats is geëindigd. Valt er nog een Gegadigde uit, dan zal de daarop volgende Gegadigde worden uitgenodigd, enzovoorts.

De eerste 5 Gegadigden zullen vervolgens de Geselecteerde Gegadigden worden. Aanbesteder streeft ernaar om de Gegadigden op de in paragraaf § 2.2 vermelde datum in kennis te stellen van de selectiebeslissing.”

3.5.

In een notariële akte van 11 maart 2019 staat vermeld dat de loting ten behoeve van de aanbesteding is verricht. Er worden twaalf gegadigden vermeld, waaronder:

• als zesde [eiseres] ;
• als zevende [B.V. I] ;
• als twaalfde [B.V. II] .

Aan alle gegadigden is bij de loting een cijfer toegekend, waarbij is toegekend aan:

• [eiseres] het cijfer 1;
• aan [B.V. I] het cijfer 6;
• aan [B.V. II] het cijfer 12.

3.6.

In de brief waarbij een afschrift van voormelde akte aan [eiseres] is toegezonden staat vermeld, voor zover thans relevant, dat twee van de gegadigden een ongeldige aanmelding hebben ingediend en dat deze gegadigden worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Een van die gegadigden is [B.V. II] (met zoals hiervoor vermeld rangnummer 12). De andere is een gegadigde waaraan rangnummer 5 is toegekend. Meegedeeld wordt dat dientengevolge de gegadigden met rangnummers 1, 2, 3, 4 en 6 zullen worden uitgenodigd voor het doen van een inschrijving.

3.7.

Hierna is, op 17 april 2019, de inschrijvingsleidraad gepubliceerd. Er heeft daarna een inlichtingenbijeenkomst plaatsgevonden en partijen zijn in de gelegenheid gesteld om vragen te stellen, die zijn beantwoord in nota’s van inlichtingen. Vervolgens hebben vier van de geselecteerde gegadigden tijdig een inschrijving ingediend. Uit het aan die gegadigden verstrekte Proces-verbaal van opening van de inschrijvingen van 21 juni 2019 blijkt dat onder andere [eiseres] en de Combinatie hebben ingeschreven.

3.8.

[eiseres] heeft vervolgens aan De Provincie verzocht om de inschrijving van de Combinatie terzijde te leggen, nu i) de Combinatie zich voor zover op basis van de selectiestukken kan worden beoordeeld niet als zodanig heeft aangemeld en ii) [B.V. II] zich twee keer heeft aangemeld. De Provincie heeft dat verzoek niet gehonoreerd.

3.9.

Bij brief van 29 juli 2019 heeft de Provincie aan [eiseres] bericht dat zij voornemens is om de opdracht aan de Combinatie te gunnen, omdat deze de beste inschrijving heeft gedaan (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing). De Provincie heeft de herhaalde bezwaren van [eiseres] als vermeld onder 3.8 niet gehonoreerd en aangegeven geen reden te zien om de gunningsbeslissing te herzien. Verkort weergegeven stelt de Provincie daartoe dat de Combinatie zich wel als zodanig heeft aangemeld, maar dat in het verslag van de loting slechts de gegevens van de penvoerder zijn vermeld, alsmede dat [B.V. II] zich niet tweemaal heeft aangemeld. Bij de aanmelding van [B.V. II] is weliswaar heel kort na het accepteren van de uitnodiging tot aanmelding op verzenden gedrukt, maar de verplichte vragen zijn niet beantwoord en er zijn geen documenten bijgesloten. Er is dus sprake van een “leeg” dossier dat niet als een aanmelding kan worden beschouwd, aldus (samengevat) de Provincie.

4. Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert, zakelijk weergegeven:

primair : de Provincie te gebieden om binnen achtenveertig uur na de datum van dit vonnis, dan wel binnen een andere termijn, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de Provincie te verbieden de opdracht van de aanbesteding te gunnen aan de Combinatie en de Provincie te gebieden om die opdracht binnen voormelde termijn te gunnen aan [eiseres] , voor zover de Provincie de opdracht nog altijd wenst te gunnen;

subsidiair : de Provincie te gebieden om binnen achtenveertig uur na de datum van dit vonnis dan wel binnen een andere termijn de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, de Provincie te verbieden de opdracht van de aanbesteding te gunnen aan de Combinatie en de Provincie te gebieden de opdracht te staken en gestaakt te houden en om binnen twee weken na de datum van dit vonnis, dan wel binnen een andere termijn, een heraanbesteding voor de opdracht te organiseren, voor zover de Provincie de opdracht nog altijd wenst te gunnen;

meer subsidiair : een andere passende voorlopige voorziening te treffen;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- per dag of dagdeel dat de Provincie hier niet aan voldoet en met veroordeling van de Provincie in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Door de opdracht te gunnen aan de Combinatie handelt de Provincie in strijd met haar eigen regels en schendt zij de aanbestedingsbeginselen, met name het transparantiebeginsel. De Provincie had de inschrijving van de Combinatie namelijk ongeldig moeten verklaren en wel op twee gronden. Op de eerste plaats heeft [B.V. II] zich tweemaal aangemeld; zelfstandig en samen met [B.V. I] . Dat is niet toegestaan en de Combinatie moet daarom worden uitgesloten van de aanbesteding. Op de tweede plaats is niet kenbaar gemaakt dat de Combinatie als gegadigde is geselecteerd. De Provincie was op basis van haar eigen aanbestedingsregels gehouden om de geselecteerde gegadigden kenbaar te maken aan alle gegadigden. Zij heeft echter kenbaar gemaakt dat [B.V. I] zich (zelfstandig) heeft aangemeld. Dat blijkt niet te kloppen. Het was voor [eiseres] van belang om dit te weten, zodat zij daar bij haar inschrijving rekening mee kon houden. Beide omstandigheden moeten leiden tot uitsluiting van de Combinatie van de aanbesteding en tot gunning van de opdracht aan [eiseres] (die als tweede is geëindigd). Als dat niet wordt gevolgd, dan zal de opdracht heraanbesteed moeten worden.

4.3.

De Provincie en de Combinatie voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – de Provincie te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie, voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen en [eiseres] voor zover nodig te gebieden te gehengen en gedogen dat de opdracht aan de Combinatie wordt gegund, met veroordeling van [eiseres] en de Provincie in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.5.

Verkort weergegeven stelt de Combinatie daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Provincie met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie hierna worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

Twee aanmeldingen door [B.V. II] ?

5.1.

De voorzieningenrechter overweegt op de eerste plaats dat op basis van de hierna vermelde feiten en omstandigheden zonder meer aannemelijk is dat [B.V. II] een vergissing heeft begaan, zoals de Provincie en de Combinatie hebben benadrukt. [B.V. II] heeft zich aangemeld binnen 42 seconden na de acceptatie van de uitnodiging daartoe. De termijn om zich aan te melden duurde op dat moment nog ruim een maand. [B.V. II] heeft zich aangemeld zonder de selectieleidraad te bekijken, zij heeft geen van de verplichte vragen beantwoord en zij heeft geen van de verplicht bij te voegen documenten ingediend. [eiseres] heeft niet gemotiveerd weersproken dat er sprake was van een vergissing, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat dat volgens haar niet relevant is. Daarin volgt de voorzieningenrechter [eiseres] . Daartoe is het volgende redengevend.

5.2.

Voormelde feiten en omstandigheden die aannemelijk maken dat er sprake is geweest van een vergissing, kunnen niet leiden tot de conclusie dat er (daarom) geen sprake is van een aanmelding van [B.V. II] , zoals de Provincie en de Combinatie menen. Vaststaat dat [B.V. II] via het gehanteerde online aanbestedingsplatform een aanmelding heeft ingediend. Ter zitting is gebleken dat daartoe diverse stappen moesten worden gezet/meerdere handelingen moesten worden verricht, waaronder het diverse malen klikken op accepteren, het downloaden van stukken en het daadwerkelijk versturen van de aanmelding. Om dat laatste te kunnen doen, moest worden ingelogd met een gebruikersnaam en wachtwoord. Dit alles heeft [B.V. II] gedaan. Zij heeft die aanmelding nadien niet geannuleerd, hetgeen na aanmelding nog mogelijk was, zo staat uitdrukkelijk in de selectieleidraad vermeld. Ook de ontvangst van een bevestiging van de aanmelding heeft daar niet toe geleid. Dit een en ander moet worden bezien in het licht van de uitdrukkelijke bepalingen in de selectieleidraad omtrent de verantwoordelijkheid van de gegadigde voor het doen van een correcte aanmelding en het vereiste dat gegadigden zich voldoende op de hoogte stellen van de werking van het aanbestedingsplatform. Ten slotte heeft de notaris de aanmelding van [B.V. II] ook meegenomen en hieraan een cijfer toegekend ten behoeve van de loting. Oftewel, of [B.V. II] zich nu wel of niet heeft wíllen aanmelden; feitelijk heeft zij dat gedaan.

5.3.

Voor zover de Provincie en de Combinatie zich met hun verdere betoog op het standpunt hebben willen stellen dat dit een fout van [B.V. II] is geweest die zich leende voor eenvoudig herstel – en wel op de manier waarop de Provincie dat (zelf) heeft gedaan, te weten door de aanmelding als niet gedaan te beschouwen –, kunnen zij daarin niet worden gevolgd. Het doen van een aanmelding voor een aanbesteding als deze, waarbij in de selectieleidraad de bepalingen staan zoals geciteerd onder de feiten, kan niet worden beschouwd als een eenvoudig gebrek en het door de aanbestedende dienst beschouwen van een dergelijke aanmelding als niet te zijn gedaan betreft niet een eenvoudige precisering waarmee een materiële fout recht gezet kan worden.

5.4.

[B.V. II] heeft zich dus twee keer aangemeld. Een keer zelfstandig en een keer als Combinatie tezamen met [B.V. I] . Dat is volgens [eiseres] niet toegestaan. De Provincie en de Combinatie hebben in reactie daarop weliswaar gesteld dat de concernbepaling, waarnaar [eiseres] heeft verwezen (zoals opgenomen in § 5.2.5.) op een andere situatie ziet en ook dat een door [eiseres] aangehaalde rechterlijke uitspraak niet vergelijkbaar is met de onderhavige situatie, maar zij hebben zich geen van beide uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat in deze aanbesteding twee keer inschrijven toegestaan zou zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan dat ook niet worden volgehouden. Uit de aanbestedingsstukken kan genoegzaam worden afgeleid dat de Provincie dit niet heeft willen toestaan.

5.5.

De concernbepaling ziet inderdaad op een andere situatie, maar [eiseres] heeft er terecht op gewezen dat als de in die bepaling genoemde eisen worden gesteld aan meerdere inschrijvingen van verschillende ondernemingen behorend tot hetzelfde concern, dat niet valt te rijmen met het wel – en zonder nadere vereisten – toestaan van meerdere inschrijvingen van dezelfde onderneming. Bovendien is hier sprake van een lotingssystematiek, die zou worden doorkruist indien gegadigden zich vaker dan één keer zouden mogen aanmelden. Dan zou er immers geen sprake meer zijn van gelijke kansen om ingeloot te worden. Door desondanks in dit geval twee aanmeldingen van dezelfde onderneming toe te staan, handelt de Provincie naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met het transparantiebeginsel.

Bekendmaking namen geselecteerde gegadigden

5.6.

Ook met de tweede door [eiseres] genoemde handelwijze van de Provincie wordt het transparantiebeginsel geschonden. In de selectieleidraad is opgenomen dat de uitslag van de loting, en daarmee ook de voorgenomen vijf geselecteerde gegadigden, na de loting kenbaar zullen worden gemaakt aan alle gegadigden. Gegadigden mochten er gelet daarop in dit geval van uitgaan dat zij over deze informatie zouden beschikken bij het doen van een inschrijving. Vaststaat dat de Provincie niet kenbaar heeft gemaakt aan de geselecteerde gegadigden, waaronder aan [eiseres] , dat de Combinatie als gegadigde was geselecteerd. Kenbaar is gemaakt dat [B.V. I] als gegadigde is geselecteerd. Daarmee heeft de Provincie zich niet gehouden aan een door haarzelf bepaalde regel. Dit wordt door de Provincie overigens ook niet betwist.

5.7.

De Provincie en de Combinatie hebben betoogd dat [eiseres] desondanks wel wist dat [B.V. II] was geselecteerd om in te schrijven. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiseres] kan dat echter niet worden aangenomen. De enkele omstandigheid dat er medewerkers van [B.V. II] aanwezig waren op een inlichtingenbijeenkomst en dat zij de presentatielijst hebben getekend, die ook [eiseres] heeft getekend en die aan alle aanwezigen is verstuurd, is daartoe onvoldoende. Daarbij heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op de niet onaannemelijke verklaring van [eiseres] dat zij die bijeenkomst heeft bijgewoond om inlichtingen te verkrijgen en niet om te bestuderen wie de aanwezigen waren en dat er overigens ook andere aanwezigen kunnen zijn dan enkel medewerkers van de geselecteerde ondernemingen, zoals medewerkers van onderaannemers.

Gevolgen schending transparantiebeginsel

5.8.

Indien de Provincie niet alleen de zelfstandige inschrijving van [B.V. II] , maar ook de inschrijving van de Combinatie buiten beschouwing zou hebben gelaten als gevolg van de omstandigheid dat [B.V. II] tweemaal heeft ingeschreven, zou dat ertoe hebben geleid dat de gegadigde die in de loting nummer 7 toegekend heeft gekregen, uitgenodigd zou zijn voor het doen van een inschrijving. Gelet hierop zou een gebod om de opdracht te gunnen aan [eiseres] niet het juiste herstel bieden voor de gemaakte fout. Ook valt niet in te zien waarom de fout van de Provincie om de Combinatie niet als een van de vijf geselecteerde gegadigden kenbaar te maken, ondanks dat de Combinatie zich wel als zodanig heeft aangemeld, zou moeten leiden tot uitsluiting van de Combinatie van de aanbesteding en gunning van de opdracht aan [eiseres] . De primaire vordering is gelet daarop niet voor toewijzing vatbaar.

5.9.

De subsidiaire vordering behelst een veroordeling tot het staken van de aanbesteding en een gebod tot heraanbesteding, voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen. Naar de voorzieningenrechter begrijpt neemt de Provincie subsidiair het standpunt in dat, mocht de voorzieningenrechter tot voormelde conclusies komen, dit nog geen heraanbesteding rechtvaardigt. De voorzieningenrechter volgt de Provincie daarin niet. De in de procedure gemaakte fouten zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter zodanig dat de opdracht niet kan worden gegund op basis van de thans gevolgde procedure. Daartoe is onder meer redengevend hetgeen onder 5.8 staat vermeld, maar ook het navolgende. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in haar standpunt dat kennis over welke bedrijven zijn geselecteerd om in te schrijven en dus over “tegen wie zij het moet opnemen” moet worden beschouwd als relevante informatie die van invloed is – of minst genomen kan zijn – op de wijze waarop zij inschrijft. De voorzieningenrechter heeft hierbij acht geslagen op de toelichting van [eiseres] dat [B.V. II] weliswaar net als [B.V. I] een “grote speler” is, maar dat zij anders dan [B.V. I] veel ervaring heeft met het specifieke onderwerp van de onderhavige opdracht.

5.10.

De Provincie en de Combinatie kunnen worden gevolgd in hun stelling dat gegadigden hoe dan ook geen wetenschap hebben over welke onderaannemers door een onderneming worden ingeschakeld. Dat relativeert het belang van [eiseres] enigszins, maar is onvoldoende redengevend om te oordelen dat [eiseres] daardoor niet is geschaad door deze schending van het transparantiebeginsel. [eiseres] had er desondanks belang bij om te weten dat [B.V. I] een combinatie vormde met [B.V. II] . In dat geval weet zij immers zeker dat laatstgenoemde meedoet. In de andere relativerende opmerking van de Provincie en de Combinatie gaat de voorzieningenrechter niet mee. Het is weliswaar niet kenbaar voor derden welke afspraken combinanten hebben gemaakt en hoe zij het werk verdelen, maar [eiseres] ging er in dit geval juist van uit – en kon er ook van uit gaan – dat van combinatievorming geen sprake was. [eiseres] heeft er bovendien op gewezen dat de taakverdeling vaak voor de hand ligt vanwege bepaalde specialismes van samenwerkende bedrijven.

5.11.

Gelet op al het vorenstaande is de subsidiaire vordering voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat aan het gebod om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken geen termijn zal worden verbonden. Dat acht de voorzieningenrechter niet nodig, nu de Provincie ook zal worden verboden om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. Evenmin ziet de voorzieningenrechter aanleiding om aan het organiseren van een heraanbesteding, voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen, een termijn te verbinden. Voor het overige zullen de vorderingen worden toegewezen op de wijze zoals hierna vermeld. De vordering van de Combinatie zal gelet op het vorenstaande worden afgewezen.

Gevorderde dwangsom

5.12.

Nu er geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat de Provincie de beslissing niet zal nakomen – zij heeft zelfs uitdrukkelijk toegezegd dit vrijwillig te zullen doen – zal aan de veroordelingen geen dwangsom worden verbonden.

Proceskosten en nakosten

5.13.

De Provincie en de Combinatie moeten worden beschouwd als de ten opzichte van [eiseres] overwegend in het ongelijk gestelde partijen, zodat zij zullen worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden.

5.14.

Nu de tegen de Provincie gerichte vordering van de Combinatie wordt afgewezen, zal zij in haar verhouding tot de Provincie worden veroordeeld in de kosten van de Provincie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Provincie als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken.

5.15.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

gebiedt de Provincie om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en verbiedt de Provincie de opdracht te gunnen aan de Combinatie;

6.2.

gebiedt de Provincie de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en om een heraanbesteding voor de opdracht te organiseren, voor zover de Provincie de opdracht nog wenst te gunnen;

6.3.

veroordeelt de Provincie en de Combinatie in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.705,40, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 639,-- aan griffierecht, € 81,83 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, en € 4,57 aan verschotten;

6.4.

veroordeelt de Combinatie in de kosten van de Provincie, tot dusver begroot op nihil;

6.5.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2019.

ts