Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/566373 / KG ZA 19/35
Vonnis in kort geding van 29 maart 2019
in de zaak van
VANDIJK B.V. (tevens handelende onder de naam The Learning Network)te Kampen,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen:
STICHTING CARMELCOLLEGEte Hengelo,
gedaagde,
advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen,
waarin zijn tussengekomen:
ThiemeMeulenhoff B.V.te Amersfoort,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk,
en
L.C.G. Malmberg B.V.te ’s-Hertogenbosch,
advocaten mrs. P.H.L.M. Kuypers en R.M.T.M. Jaspers te Breda.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘VanDijk’, ‘Carmel’, ‘TM’ en ‘Malmberg’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door Carmel overgelegde producties;
- de incidentele conclusies tot tussenkomst dan wel voeging van TM en van Malmberg;
- de door Malmberg overgelegde producties;
- de op 14 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
2.1.
TM en Malmberg hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen VanDijk en Carmel dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Carmel. Ter zitting hebben VanDijk en Carmel verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. TM en Malmberg zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Carmel is een onderwijsstichting, bestaande uit twaalf instellingen voor bijzonder voortgezet onderwijs, die op ruim 50 schoollocaties een breed onderwijsaanbod verzorgt. Malmberg en TM zijn uitgevers van leermiddelen. VanDijk is een distributeur van leermiddelen.
3.2.
Carmel heeft op 30 juli 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de levering en distributie van leermiddelen aan de leerlingen van Carmel en het aanbieden van onderwijsdiensten die gerelateerd zijn aan de levering van de leermiddelen voor het schooljaar 2019/2020. De opdracht is onderverdeeld in drie hoofdpercelen: A, B en C. In dit geding zijn enkel de percelen A en B relevant. Die percelen zijn onverdeeld in 23 respectievelijk 22 subpercelen, die elk zijn toegesneden op één specifiek leermiddel. In Perceel A is gevraagd om leermiddelen van de uitgevers TM en Malmberg en in perceel B om leermiddelen van Noordhoff Uitgevers B.V. (hierna: Noordhoff).
3.3.
Carmel heeft drie nota’s van inlichtingen opgesteld, waarin zij diverse door potentiële inschrijvers gestelde vragen heeft beantwoord.
3.4.
Carmel heeft in de aanbestedingsprocedure potentiële inschrijvers de gelegenheid geboden om, ingeval van bezwaren tegen aspecten van de aanbesteding, Carmel in kort geding te dagvaarden, in welk geval de procedure zou worden geschorst. Van die gelegenheid heeft The Learning Network B.V. (hierna: TLN) gebruik gemaakt. TLN is de enig aandeelhouder en bestuurder van VanDijk.
3.5.
In het hiervoor bedoelde kort geding (hierna: het kort geding van november 2018) zijn bij vonnis van 27 november 2018 afgewezen de vorderingen van TLN om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een heraanbesteding te initiëren, voor zover Carmel de opdracht nog wenst te gunnen. TLN heeft hoger beroep aangetekend tegen dat vonnis.
3.6.
Carmel heeft tijdig inschrijvingen ontvangen voor de opdrachten: voor de A-percelen afkomstig van Malmberg, TM, VanDijk en mr. Chadd B.V. (hierna: mr. Chadd) en voor de B-percelen van Noordhoff en mr. Chadd.
3.7.
VanDijk heeft in haar inschrijving aangegeven dat zij niet voldoet aan minimumeis 1 van de offerteaanvraag betreffende de uitgangspunten van de prijsstelling. Eén van die uitgangspunten is dat de inschrijver een kortingspercentage dient te offreren. VanDijk heeft een opslagpercentage geoffreerd. Over de minimumeisen staat in de offerteaanvraag vermeld
: “Indien de offerte niet aan één of meerdere minimumeisen voldoet, dan wordt de offerte ter zijde geschoven en uitgesloten van de verdere beoordelingsprocedure.”
: “Indien de offerte niet aan één of meerdere minimumeisen voldoet, dan wordt de offerte ter zijde geschoven en uitgesloten van de verdere beoordelingsprocedure.”
3.8.
Carmel heeft op 21 december 2018 de gunningsbeslissingen aan de inschrijvers verzonden. Hierin wordt meegedeeld dat in perceel A Malmberg de uitgekozen gegadigde is voor de subpercelen A1 tot en met A16 en TM voor de subpercelen A17 en met A23 en dat in perceel B Noordhoff de uitgekozen gegadigde is voor alle subpercelen. Ten aanzien van de andere inschrijver(s) van het betreffende perceel wordt als reden van de afwijzing vermeld dat niet is voldaan aan de minimumeisen.
4.Het geschil
4.1.
VanDijk vordert – zakelijk weergegeven – Carmel te verbieden de opdrachten op de percelen A en B te gunnen en te gebieden om de aanbestedingsprocedure voor die opdrachten te staken en gestaakt te houden en, voor zover Carmel de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren die in overeenstemming is met de eisen die daaraan op grond van de Aanbestedingswet 2012 worden gesteld, met inachtneming van de in dit vonnis opgenomen aanwijzingen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Carmel in de proceskosten en de nakosten.
4.2.
Daartoe voert VanDijk – samengevat – het volgende aan. VanDijk kan zich niet verenigen met het oordeel van de voorzieningenrechter in het kort geding van november 2018. Hangende het daartegen ingestelde hoger beroep is Carmel echter doorgegaan met de aanbestedingsprocedure. Zoals voorspeld kon telkens enkel de uitgever van het in het betreffende subperceel gevraagde leermiddel een geldige inschrijving doen. De mededinging is dan ook nihil gebleken. De voorgenomen gunningen zijn het resultaat van een aanbestedingsprocedure die discriminatoir en onrechtmatig is. Dit is het gevolg van het feit dat Carmel een specifiek leermiddel vraagt dat een afgeleide is van bestaande producten van een uitgever. Daardoor kan alleen die uitgever bepalen of dat product op de markt zal worden gebracht en de prijs daarvan bepalen. Daarbij kan hij rekening houden met de dekking van zijn kosten. Verder verplicht Carmel inschrijvers een korting aan te bieden op de consumentenprijs, terwijl feitelijk een opslag nodig is. Ten slotte zijn de aard en de werking van de kwalitatieve en financiële (sub)gunningscriteria ten gunste van uitgevers geformuleerd.
4.3.
Carmel, TM en Malmberg voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
TM vordert – zakelijk weergegeven – Carmel te gebieden de opdracht, voor wat betreft de percelen die Carmel voorlopig aan haar heeft gegund, aan haar te gunnen, voor zover Carmel de opdracht nog altijd wenst te gunnen, dan wel een andere passende voorziening te treffen, met veroordeling van VanDijk of Carmel in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.5.
Malmberg vordert – zakelijk weergegeven – Carmel te gebieden de aanbestedingsprocedure voort te zetten en de opdracht, voor wat betreft de percelen die Carmel voorlopig aan haar heeft gegund, definitief aan haar te gunnen, met veroordeling van VanDijk in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.6.
Verkort weergegeven stellen TM en Malmberg daartoe dat zij er belang bij hebben dat de opdracht definitief aan hen gegund wordt en dat zij daarom belang hebben bij afwijzing van de vorderingen van VanDijk, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.7.
Voor zover nodig zullen de standpunten van VanDijk en Carmel met betrekking tot de vorderingen van TM en Malmberg hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
De voorzieningenrechter zal eerst het door Carmel, TM en Malmberg gevoerde verweer beoordelen dat VanDijk haar rechten heeft verwerkt om nog te klagen over, kort gezegd, de inrichting van de aanbestedingsprocedure. Daarbij is het volgende van belang.
5.2.
Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.
5.3.
VanDijk heeft voorafgaand aan haar inschrijving vragen gesteld over en bezwaren geuit tegen de inrichting van de aanbestedingsprocedure en de gehanteerde criteria. In de nota’s van inlichtingen zijn die vragen beantwoord en is gereageerd op de bezwaren. VanDijk heeft daarna ingeschreven op de opdracht in perceel A en zich daarbij akkoord verklaard met alle voorwaarden en het daaromtrent gestelde in de offerteaanvraag. Zij heeft niet ingeschreven op de opdracht in perceel B. VanDijk is er niet toe overgegaan om voorafgaand aan de inschrijving een kort geding te starten om haar bezwaren te laten toetsen. Die mogelijkheid was er wel en is door een andere partij ook benut. Dat betreft TLN en het kort geding van november 2018. Carmel heeft de aanbestedingsprocedure destijds opgeschort in afwachting van de uitkomst van dat kort geding.
5.4.
Voor zover VanDijk meent dat er geen reden is voor het maken van een onderscheid tussen haar en TLN omdat zij onderdeel uitmaken van dezelfde organisatie, kan zij daar niet in worden gevolgd. Er is sprake van twee aparte rechtspersonen/identiteiten. De enkele omstandigheid dat tussen hen de rechtsverhouding bestaat zoals vermeld onder 3.4 is onvoldoende om de beide vennootschappen te vereenzelvigen zoals, naar de voorzieningenrechter begrijpt, volgens Van Dijk zou moeten gebeuren.
5.5.
Na voortzetting van de aanbestedingsprocedure heeft VanDijk dus ingeschreven op de wijze zoals hiervoor vermeld. VanDijk heeft vervolgens gewacht tot na kennisneming van de gunningsbeslissingen alvorens haar bezwaren ter toetsing in dit geding voor te leggen. Die bezwaren zien niet op de ongeldigverklaring van haar inschrijving. Het betreft (grotendeels) dezelfde bezwaren als die TLN reeds in het kort geding van november 2018 naar voren heeft gebracht over de inrichting/opzet van de aanbestedingsprocedure, waaraan in dat geding voorbij is gegaan. De toevoeging door VanDijk dat, kort gezegd, inmiddels is gebleken dat er feitelijk geen concurrentie heeft plaatsgevonden, maakt dat niet anders.
5.6.
Door deze handelwijze heeft VanDijk het recht verwerkt om thans nog bezwaar te maken tegen de inrichting/opzet van de aanbestedingsprocedure. Dat geldt ook voor wat betreft de bezwaren die VanDijk heeft geuit ten aanzien van perceel B, waarin Malmberg volgens VanDijk pas een dag voor de sluitingsdatum bepaalde noodzakelijke informatie heeft verstrekt. Het ontbreken van die informatie is voor VanDijk geen aanleiding geweest om een kort geding te starten voorafgaand aan de inschrijving. Dit behoorde wel tot de mogelijkheden. Dat die informatie geruime tijd ontbrak was immers niet pas daags voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn bekend. VanDijk heeft er echter voor gekozen om niet in te schrijven en pas na bekendmaking van de gunningsbeslissingen dit kort geding aanhangig te maken. Daarmee heeft zij onnodig lang gewacht met het melden van haar bezwaren op dit punt.
5.7.
Hier komt nog bij dat de inschrijving van VanDijk ongeldig is verklaard omdat hierin niet wordt voldaan aan een minimumeis. VanDijk heeft een opslagpercentage geoffreerd, terwijl zij een kortingspercentage moest offreren. VanDijk heeft zich in dit geding niet op het standpunt gesteld dat haar inschrijving niet om deze reden terzijde had mogen worden gelegd. Dat niet alleen; naar het zich laat aanzien was zij zich terdege bewust van het feit dat zij ongeldig inschreef. Gelet hierop is het zeer de vraag of VanDijk wel een rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen in dit geding. Die vraag hoeft echter niet te worden beantwoord. De vorderingen zijn immers reeds op grond van het hiervoor overwogene niet toewijsbaar. Aan een beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van VanDijk wordt daarom ook niet toegekomen.
5.8.
Nu Carmel voornemens is de opdrachten in perceel A ook definitief te gunnen aan TM en Malmberg, brengt voormelde beslissing mee dat die partijen geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. TM en Malmberg zullen worden veroordeeld in de kosten van Carmel, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Carmel als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet VanDijk in haar verhouding tot TM en Malmberg worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partijen. Hun doel was immers te voorkomen dat de aanbestedingsprocedure zou worden gestaakt, zoals VanDijk vorderde, welk doel is bereikt. VanDijk zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van TM en Malmberg, op de wijze zoals hierna vermeld. Voorts zal VanDijk, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Carmel. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt TM en Malmberg voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens Carmel in de kosten van Carmel, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt VanDijk in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van Carmel, TM en Malmberg telkens op € 1.619,--, waarvan € 639,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2019.
ts