Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/567003 / KG ZA 19-61
Vonnis in kort geding van 26 maart 2019
in de zaak van
[eiseres] , h.o.d.n. Publiek Denkente Voorburg ,
eiseres,
advocaat mr. K. Heede te Leiden,
tegen:
Vereniging van Nederlandse Gemeentente Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
SDU Uitgevers B.V.te Den Haag,
advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema te Rijswijk.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ Publiek Denken ’, ‘VNG’ en ‘SDU’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door VNG overgelegde producties;
- de akte houdende een vermeerdering en wijziging van gronden en eis, met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging, met producties;
- de op 5 maart 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
2.1.
SDU heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Publiek Denken en VNG dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van VNG. Ter zitting hebben Publiek Denken en VNG verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. SDU is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
VNG heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het voeren van de redactie en het (drukken en) verspreiden van VNG magazine, inclusief de VNG Magazine e-nieuwsbrief en de VNG Nieuwsapp. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de beste prijs-kwaliteitverhouding.
3.2.
De aanbestedingsstukken bestaan uit het op 24 september 2018 gepubliceerde “Aanbestedingsdocument VNG Magazine” (hierna: het Aanbestedingsdocument) en twee Nota’s van Inlichtingen.
3.3.
In het Aanbestedingsdocument is, voor zover thans relevant, het navolgende vermeld:
1.4
DE OPDRACHT IN HOOFDLIJNEN
(…)
Naast een versie op papier is de opdrachtnemer ook verantwoordelijk voor de e-nieuwsbrief en de nieuwsapp. Voor VNG Magazine als geheel zijn er 3 manieren van publiceren:
1. zowel de versie op papier als een digitale versie (achter inlog) als doorplaatsing van de content uit het VNG Magazine op vng.nl
2. VNG Magazine e-nieuwsbrief (wekelijks)
3.VNG Nieuwsapp (dagelijks)
(…)
De opdrachtnemer heeft, als basis voor de totale exploitatie van het Magazine, drie bronnen van inkomsten:
- Abonnementsvergoeding van de VNG (jaarlijks te bepalen: het aantal abonnementen en prijs per abonnement)
- Losse betaalde abonnementen door opdrachtnemer zelf te werven (thans ruim 200)
- Commerciële activiteiten (advertenties, sponsoring, e.d.) door opdrachtnemer zelf tewerven
(…)
1.5.2
tegenstrijdigheden
De aanbestedingsstukken zijn met grote zorg samengesteld. Mochten er desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden in voorkomen, dan kan dit uitsluitend op de in paragraaf 2.1 genoemde wijze en binnen de daarvoor gestelde termijn kenbaar worden gemaakt. Na betreffende datum en tijdstip vervalt het recht om jegens de aanbestedende dienst een beroep te doen op tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden.
(…)
2.1.
VRAGEN EN NOTA VAN INLICHTINGEN
Vragen om nadere informatie met betrekking tot inhoudelijke en procedurele aspecten van deze aanbesteding dan wel het kenbaar maken van kennelijke tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden kunnen uitsluitend via de berichtenmodule vanwww.tenderned.nlworden ingediend. Op deze wijze mogen ook suggesties worden gedaan ten aanzien van de contractuele bepalingen. Vragensteller wordt verzocht in de vraagstelling geen gebruik te maken van bedrijfsnamen, productnamen en/of andere aan de organisatie van vragensteller gerelateerde namen.
Vragen dienen uiterlijk op24 oktober voor 23:59 uur(Nederlandse tijd) ingediend te zijn. Vragen welke aangeleverd worden na voornoemde datum en tijdstip worden niet in behandeling genomen.
Aan toezeggingen door of namens de aanbestedende dienst kunnen uitsluitend rechten worden ontleend voor zover deze schriftelijk zijn opgenomen in een nota van inlichtingen. Het streven is om de nota van inlichtingen uiterlijk op5 novemberte publiceren, waarna deze te downloaden is viawww.tenderned.nl
De antwoorden in de Nota van Inlichting kunnen aanleiding geven tot nieuwe vragen. Deze vragen dienen uiterlijk op29 november voor 23:59 uuringediend te zijn. Het streven is om de 2e nota van inlichtingen (indien van toepassing) uiterlijk op16 novemberte publiceren. E.e.a. conform het bovenstaande.
De inschrijvers zijn verplicht zich van het bestaan van een eventuele nota c.q. nota’s van inlichtingen
te overtuigen, aangezien de aanbestedende dienst geen verantwoording op zich neemt voor een goede ontvangst ervan. Alle vragen en daarbij behorende antwoorden dienen te worden beschouwd als een integraal onderdeel van het aanbestedingsdocument. Indien een vragensteller van mening is dat bepaalde informatie, vanwege het bedrijfsgevoelige karakter ervan, niet geschikt is voor openbare verspreiding dan dient dit expliciet en gemotiveerd door vragensteller aangegeven te worden. Brede publicatie zal in dat geval uitsluitend met zijn toestemming plaatsvinden.
Het uitgangspunt is dat het aanbestedingsdocument na publicatie van de nota van inlichtingen definitief is. Alleen in het geval aspecten in de nota van inlichtingen tegenstrijdigheden of onduidelijkheden blijken te bevatten, kunnen deze zo spoedig mogelijk na het verschijnen van de betreffende nota van inlichtingen aan de aanbestedende dienst worden aangegeven. Als de betreffende vragen naar mening van de aanbestedende dienst dusdanig cruciaal zijn dat beantwoording niet achterwege kan blijven, zullen deze via een nieuwe (2e) nota van inlichtingen worden beantwoord.
(…)
2.4.
SAMENVATTING PLANNING
In de volgende tabel staat de globale planning van de aanbesteding beschreven. De aanbestedende dienst streeft ernaar deze planning te volgen. Aan deze planning kan door de inschrijver op geen enkele wijze rechten worden ontleend.
(…)
3.2.
AANBESTEDINGSVOORWAARDEN
Het indienen van een offerte in het kader van onderhavige aanbesteding houdt in dat inschrijver onvoorwaardelijk en integraal instemt met de gevolgde aanbestedingsprocedure en de inhoud van de aanbestedingsstukken.
(…)
5.1.
OVERZICHT GUNNINGCRITERIA
De aanbestedende dienst heeft de onderstaande gunningcriteria met bijbehorende weegfactoren opgesteld:
(…)
5.3.
OP TE LEVEREN INFORMATIE EN BEOORDELINGSWIJZE
5.3.1. (
G1) Kwaliteit
Het onderdeel Kwaliteit betreft de antwoorden op de wensen V2, R2, R3, C2 en MVO. De wensen staan benoemd in Bijlage D. Voor de beantwoording dient u gebruik te maken van het format inBijlage 4. Bij de beantwoording worden duidelijke, meetbare en realistische antwoorden op prijs gesteld.De omvang van de beantwoording is gelimiteerd, zie het schema in 5.1.
Beoordeling: de antwoorden bij de wensen worden met een rapportcijfer beoordeeld (0-10).
Afhankelijk van het gewicht van de wens wordt het cijfer met een weegfactor vermenigvuldigd, volgens de tabel in paragraaf 5.1. Met de wensen is maximaal 200 punten te behalen.
5.3.1.1. op te leveren informatie
In het Bijlage E staat per wens vermeld welke informatie opgeleverd dient te worden.
Inschrijver dient de ingevulde Bijlage 4 toe te voegen aan zijn inschrijving.
5.3.1.2. de wijze van beoordelen:
In Bijlage E staat per wens vermeld waarop bij de beoordeling gelet zal worden.
De puntentelling voor de totale beoordeling van Kwaliteit gebeurt volgens de volgende formule:
totaal punten bij V2 +R2 + R3 + C2 + MVO gedeeld door het maximaal te behalen aantal punten * 70.
Voorbeeld, indien de inschrijver 160 punten behaalt: 160 / 200 = 0,8 * 70 = eindscore 56.
5.3.2. (
G2) Prijs
De huidige oplage van de papieren versie van VNG Magazine is iets meer dan 19.000 stuks. Voor dit
aantal geld het in par. 1.5.4 vermelde niet. De VNG wil aan de nieuwe opdrachtnemermaximaal€ 27,50per VNG-lid-abonnement betalen, als individuele abonnementsprijs, en is dus bereid om jaarlijksmaximaal € 522.500,-te investeren. Dit totaalbedrag geldt bij 19.000 abonnees. Het is aan inschrijver om uit advertenties en uit zelf afgesloten abonnementen andere inkomsten te genereren. Deze inkomsten zijn voor inschrijver.
Inschrijver wordt gevraagd, uitgaande van 19.000 abonnees, een bedrag lager dan genoemd te offreren. Indien inschrijver een hoger bedrag offreert wordt zijn inschrijving ter zijde gelegd.
Indien de VNG meer abonnees aanbrengt dan 19.000, dan betaalt de VNG aan opdrachtnemer 30% per lid-abonnee extra abonnementsgeld zoals vermeld in uw offerte. Bij een eventuele daling van het aantal abonnees betaalt de VNG u per lid-abonnee nog 70% van de door u voorgestelde abonnementsprijs voor het aantal abonnees minder dan 19.000. Deze verrekening wordt eenmaal per jaar uitgevoerd.
In dit bedrag zijn voor de VNG alle kosten, waaronder content-ontwikkeling, uitgeefactiviteiten, drukken en verspreiden (waaronder hosting) inbegrepen.
De VNG betaalt niet voor door opdrachtnemer aangebrachte abonnees, aangezien deze abonnees hun abonnementsgeld direct aan opdrachtnemer zullen betalen.
De VNG stelt de adresgegevens die nodig zijn voor verzending van het VNG Magazine om niet beschikbaar (in ORCA), maar blijft eigenaar van deze gegevens.
Indien de opzet en de vormgeving na 2019 verandert, dan worden de kosten van deze verandering in
nader overleg vastgesteld.
Lezers kunnen na het eerste jaar aangeven het blad alleen digitaal te willen ontvangen. Bespaarde druk- en verzendkosten worden aantoonbaar geïnvesteerd in het VNG Magazine.
5.3.2.1. op te leveren informatie
Inschrijver dient zijn inschrijfsom in met behulp van de ingevulde Bijlage 3. Zie de aanwijzingen en de toelichting in Bijlage 3. De VNG kan tijdens de looptijd van de overeenkomst om een nadere specificatie van onderdelen van de Prijs vragen.
Inschrijver dient de ingevulde Bijlage 3 toe te voegen aan zijn inschrijving.
5.3.2.2. de wijze van beoordelen:
Beoordeling gebeurt volgens de volgende formule: laagste inschrijfsom / inschrijfsom inschrijver * 30.
5.3.3. (
G3) Presentatie
De VNG hecht grote waarde aan een moment van persoonlijk contact in deze procedure en ook aan een moment om de praktische bruikbaarheid van ideeën te toetsen. Daarom is een interactieve, livepresentatie een van de gunningscriteria. Met deze ‘pitch’ kan de inschrijver maximaal 20 punten verdienen.
Niet elke inschrijver krijgt de gelegenheid voor deze presentatie. Alleen inschrijvers die zich bij G1 en G2 (in de tussenstand) als beste 2 gekwalificeerd hebben worden hier voor uitgenodigd. Ook de nummer 3 wordt uitgenodigd indien deze door de presentatie de opdracht nog gegund kan krijgen. De nummers 4 en lager worden niet uitgenodigd. Deelname aan de presentatie is niet verplicht.
Concreet betekent dit dat de VNG eerst de papieren beoordeling van de Kwaliteit (G1) zal uitvoeren,
zonder kennis van G2. Vervolgens worden de punten uit GI en G2 opgeteld en de 2 of 3 inschrijvers
geselecteerd. Daarna volgt de beoordeling van de presentatie (G3).
Het is mogelijk om de punten zoals verstrekt tijdens de papieren beoordeling bij te stellen als duidelijk blijkt dat de praktijk (in de ‘pitch’) anders is dan verwacht. Hierbij gelden de volgende uitgangspunten:
o de mogelijkheid van aanpassing betreft alleen Gunningscriterium GI (Kwaliteit) en niet
Gunningscriterium G2 (Prijs);
o er wordt uitsluitend tot een bijstelling van de score op Gunningscriterium G1 overgegaan als tijdens de presentatie duidelijk blijkt dat voor de beantwoording van een of meerwensen van Gunningscriterium GI een te hoge (of juist een te lage) score is toegekend;
o een aanpassing kan uitsluitend plaatsvinden van een score op G1 die duidelijk verbandhoudt met de aspecten en onderwerpen waarop de presentatie zal worden beoordeeld.
5.3.3.1. op te leveren informatie
Inschrijver levert bij inschrijving voor dit onderdeel nog niets aan. Wel reserveert hij13 december
2019(zoals opgegeven in de planning) voor de mogelijkheid van het geven van een presentatie.
Per geselecteerde inschrijver zal voor de ‘pitch’ een uur tijd gereserveerd worden. De ‘pitch’ wordt
uitgevoerd door tenminste 2 personen van inschrijver,waarvan 1 de beoogde chef redactie is.
5.3.3.2. de wijze van beoordelen:
Beoordeling van de presentaties gebeurt door enkele medewerkers van de afdeling Communicatie van de VNG. Er wordt beoordeeld op de volgende aspecten:
• creatief strategisch denkvermogen
• het vermogen van degenen die presenteren om de VNG te vertegenwoordigen
De volgende onderwerpen worden beoordeeld:
• wens VP-2: geef een concrete uitwerking; bijvoorbeeld d.m.v. een casus
• wens R-2: licht toe wat volgens u de Issues zijn die nu spelen bij de doelgroep
De beoordeling wordt uitgedrukt in een rapportcijfer (0-10) en wordt als volgt omgerekend naar een
score: (rapportcijfer inschrijver * 2).
5.4.
EINDBEOORDELING
De totaalscore is ten slotte de optelling van de bij de gunningcriteria G1 tot en met G3 behaalde scores. De offerte van de inschrijver met de hoogste totaalscore wordt aangemerkt als economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste-prijskwaliteitsverhouding.
Indien blijkt dat twee of meer offertes een gelijke hoogste totaalscore behalen (i.c. gedeelde eerste plaats), wordt de rangorde van deze offertes bepaald door de offerte met de hoogste score op het gunningcriterium GI (Kwaliteit) bovenaan te plaatsen. Indien dat nog geen verschil uitmaakt, wordt door loting tussen de inschrijvers die op basis van de behaalde totaalscore gelijkelijk in aanmerking zouden komen voor gunning van de opdracht, tenslotte bepaald welke offerte als economisch meest voordelige inschrijving wordt aangemerkt.”
3.4.
Bijlage E van het Aanbestedingsdocument bevat het Programma van Eisen en wensen over de vormgeving en publicatiewijze. Hierin is bij subgunningscriterium R3 (Wens) onder meer het navolgende opgenomen:
“Voor het VNG Magazine zijn een redactiestatuut en een bladformule opgesteld, waarmee al enkele jaren naar tevredenheid van opdrachtgever en huidige uitgever wordt gewerkt. Onder meer het journalistiek onafhankelijke karakter van het magazine waarbij toch ook de doelstellingen van de VNG worden behaald, zijn in beide documenten nader uitgewerkt. Redactiestatuut en bladformule worden na gunning ter beschikking gesteld aan de opdrachtnemer.”\
Aan de inschrijvers wordt gevraagd:
“- Bent u van plan deze werkwijze voort te zetten? En zo niet: hoe wenst u dit in te richten?
- Kunt u schetsen hoe u het samenspel tussen hoofdredacteur en chef redactie voor u ziet? Benoem hoe u de taken wilt verdelen. Geef aan wat de redactie doet en wat van de VNG verwacht wordt.
- Geef daarbij aan hoe u de VNG ontzorgt en benoem hoe dat gaat, met voorbeelden.”
3.5.
Publiek Denken en SDU hebben (met een andere derde inschrijver) tijdig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding. Publiek Denken en SDU zijn door VNG uitgenodigd voor het geven van een Presentatie (G3).
3.6.
Bij brief van 8 januari 2019 heeft VNG aan de inschrijvers het voornemen geuit om de opdracht aan SDU te gunnen, aangezien SDU op alle drie de gunningscriteria beter had gescoord en daardoor een hogere totaalscore had. In die brief heeft VNG onder meer het navolgende bericht:
“De scores van Publiek Denken en die van de winnende inschrijver bij de presentatie:
Bij de presentatie zijn 20 punten te behalen. De score is daartoe omgerekend; cijfer x2/4.
5. Motivering waarom bij de presentatie niet het maximaal aantal punten is toegekend:
• Geef een concrete uitwerking bij VP-2; bijv. d.m.v. een casus
- Algemeen van aard; weinig aandacht voor de breedte en de behoeften van de doelgroep,
- Afzenderschap is in verhouding tot verenigingseigenschappen niet in beeld (VNG position paper of VNGM longread?).
- De presentatie laat geen concrete uitwerking zien van ontwikkelingen op mediagebied naar de toepassing voor VNG Magazine.
• Licht bij R-2 toe wat volgens u de issues zijn die nu spelen bij de doelgroep
- De focus is op ambtenaren en niet (ook) op bestuurders. In de presentatie ontbreken issues die vooral bij wethouders en burgemeesters leven, bijvoorbeeld op gebied van veiligheid en ondermijning.
- lssues voor de vereniging zijn niet meegenomen (VNG Agenda).
- De issues die de redactie laat zien zijn één-op-één overgenomen vanuit het IBP, daarmee wordt er geen eigen invulling gegeven aan wat de redactie denkt dat de belangrijkste ontwikkelingen zijn, terwijl VNG Magazine wel een trendsettend blad wil zijn.
• creatief strategisch denkvermogen
De presentatie is een herhaling van wat er al in de aanbestedingsdocumenten is
genoemd en benoemt algemene ontwikkelingen
- De genoemde verbetervoorstellen t.a.v. vorm en inhoud zijn niet uitgewerkt/doorvertaald naar VNG Magazine
• het vermogen van degenen die presenteren om de VNG te vertegenwoordigen
- buiten de (beschrijvende) CV’s geen input ontvangen waaruit blijkt dat dit als vanzelfsprekend kan worden ervaren
- De redactieleden zijn nu vooral georiënteerd op een ambtelijk netwerk, terwijl de lezersgroep van VNG Magazine vooral uit burgemeesters, wethouders en raadsleden bestaat; PD wordt wel in staat geacht om namens de VNG interviews te houden en een (bestuurlijk) netwerk op te bouwen.”
3.7.
Naar aanleiding van de inhoud van de inleidende dagvaarding heeft VNG besloten om de gunningscriteria en G1 en G3 van de inschrijvingen van Publiek Denken en SDU te herbeoordelen in verband met volgens VNG terecht door Publiek Denken geuite klachten. In verband met afwijkende scores in de herbeoordeling heeft VNG de gunningsbeslissing van 7 januari 2019 ingetrokken en op 12 februari 2019 een nieuwe gunningsbeslissing genomen, met als eindresultaat dat de inschrijving van SDU de economisch meest voordelige inschrijving is en VNG voornemens is de opdracht aan SDU te gunnen. In deze laatste brief is, voor zover relevant, het navolgende vermeld:
“De in de herbeoordeling vastgestelde scores van SDU en Publiek Denken zijn als volgt.
Totaalscore gunningscriteria
Score op Kwaliteit = (155/200*70 = 54,25
VR-2: De inschrijving van Publiek Denken op het subcriterium VR-2 is door de beoordelingscommissie beoordeeld met het consensus cijfer 8. Naar mening van de commissie zijn de trends die door Publiek Denken worden beschreven weinig specifiek ten aanzien van de doelgroep van VNG en hiermee bestempeld als meer algemene trends (en ook algemeen bekend). Het creatieve voorstel dat hieruit volgt is naar de mening van de beoordelingscommissie minder vernieuwend.
De beoordelingscommissie is van oordeel dat SDU 4 trends heeft beschreven die sterk aansluiten bij de doelgroep en de omgeving waarin VNG zich bevindt. Sdu toont aan hiermee aan een duidelijk vernieuwende visie te hebben en duidelijk kansen ziet voor het VNG magazine en haar doorontwikkeling. Ook de financiële raming die Sdu gedaan heeft op de doorontwikkeling van het magazine, is naar mening van de commissie realistisch, duidelijk en vertrouwenwekkend. De aanbieding heeft naar mening van de beoordelingscommissie niet de maximale score behaald, omdat de aanbieding in de voorgestelde mix van vernieuwing van middelen het magazine in haar papieren vorm niet voldoende benoemd en meeneemt in haar visie op doorontwikkeling (terwijl het een belangrijk instrument is en blijft). De commissie beoordeeld daarmee het criterium VR-2 voor SDU met een consensus cijfer 9.
R-2: Bij de beoordeling van de wens R-2 is conform het aanbestedingsdocument beoordeeld op de kwaliteit van de redacteuren die door inschrijver worden voorgesteld; zij moeten aantoonbaar in staat zijn een journalistieke insteek voor het magazine te leveren.
De inschrijving van Publiek Denken op het subcriterium R-2, is door de beoordelingscommissie beoordeeld met het consensus cijfer 8 (gelijk aan SDU). Het team lijkt naar mening van de commissie voldoende deskundig. Onvoldoende duidelijk werd de wijze van werken door Publiek Denken met betrekking tot nieuwsgaring. Ook de mogelijkheden voor en kennis van cross-mediale toepassingen is in de aanbieding onvoldoende aan bod gekomen. Ook uit de aangeleverde CV’s bleek onvoldoende dat bij de genoemde personen op dit punt veel kennis en ervaring aanwezig is.
De beoordelingscommissie is van mening dat bij de door SDU in te schakelen personen sprake is van goede kennis van de doelgroep en het speelveld waarin die doelgroep en de VNG werkzaam is en een ruime ervaring hebben met nieuwsgaring binnen dit gremium. Deze personen beschikken over de juiste deskundigheid om in het werkveld van VNG te acteren, zoals blijkt uit de Cv’s. Dit blijkt ook uit de wijze waarop het netwerk is beschreven, In het beantwoording van deze wens vond de commissie de mogelijkheden voor en kennis van cross-mediale toepassingen is in de aanbieding onvoldoende aan bod gekomen. Ook uit de Cv’s bleek onvoldoende dat bij de genoemde personen op dit punt veel kennis en ervaring aanwezig is. De commissie beoordeeld daarmee het criterium R-2 voor SDU met een consensus cijfer 8.
R-3: De aanbieding van Publiek Denken scoort een consensus cijfer van 8. De beoordelingscommissie was van mening dat Publiek Denken in haar aanbieding het proces deugdelijk omschrijft, echter onvoldoende uitwerkt hoe zij de samenwerking tussen VNG en Publiek Denken ziet en gaan invullen. Ook de rol van VNG in het redactionele deel van de aanbieding is onvoldoende uitgewerkt. Als voorbeeld geldt dat na de redactievergadering de publicatie volledig door Publiek Denken gemaakt wordt en zijn er volgens de beschrijving geen toetsmomenten op inhoud en vorm. Er staat bijvoorbeeld niet wie de drukproef uiteindelijk goedkeurt en op welke momenten personen bij de VNG mee kunnen lezen op artikelen met gevoelige inhoud of grote afbreukrisico voor de positie van de VNG.
De aanbieding van SDU geeft naar mening van de beoordelingscommissie een uitstekende beschrijving van de werkwijze, de visie op de samenwerking tussen redactie en de VNG en hoe SDU de VNG hierin ontzorgt. Als positief wordt ervaren dat SDU aangeeft om ook enkele dagdelen bij de VNG en/of in een gemeente te gaan zitten, zodat ze optimaal feeling behouden met de opdrachtgever en doelgroep en bovendien zichtbaar en benaderbaar worden. Op alle in de uitvraag genoemde onderdelen is overtuigend ingegaan, wat maakt dat de aanbieding op dit onderdeel als uitstekend wordt beoordeeld. De consensus beoordeling is vastgesteld op 10.
C-2: Publiek Denken heeft een aannemelijk verhaal neergelegd. De beoordelingscommissie vond de voorziene kostenstijging echter wel een belangrijk negatief punt. Wat ook in het oordeel van de commissie een rol heeft gehad, is dat door Publiek Denken weliswaar wordt gesteld dat (beeld)kwaliteit belangrijk wordt gevonden, maar dat vervolgens niet is uitgewerkt hoe of wat daarmee wordt bedoeld en hoe dit in de organisatie en/of hoe dit zijn weerslag zal vinden in de VNG Magazine producten. De beoordelingscommissie heeft dit criterium voor Publiek Denken met een 8 beoordeeld.
SDU heeft naar mening van de beoordelingscommissie in haar aanbieding een heel duidelijk, goed uitgewerkt en onderbouwd als ook realistisch verhaal neergelegd. SDU toont een duidelijke concrete visie op kwaliteit, kwaliteitsverbetering en kwaliteitsborging. De verkoopstrategie is zeer goed uitgewerkt. De uitwerking van het groeimodel wat SDU beschrijft, is zeer overtuigend. De beoordelingscommissie heeft het criterium C2 beoordeeld met het consensus cijfer 10.
MVO: De aanbieding van Publiek Denken heeft op het onderdeel Planet 3 punten gekregen van de commissie en acht dit voldoende geborgd in de bestaande organisatie. De certificering van de drukker is hier onderdeel van, Op de onderwerpen People en Profit is naar mening van de beoordelingscommissie geen concreet beleid en is er geen sprake van duidelijke voorschriften en procedures die door het management zijn bekrachtigd. Er is daarmee feitelijk geen sprake van een scholingsbeleid voor medewerkers. “Naar behoefte… op voor hen relevante terreinen” is een ad hoc beslissing en naar mening van de commissie geen beleid. Het blijft bij intenties die voor de commissie onvoldoende concreet of bindend zijn en dus voor werknemers geen garanties bieden. Het ondersteunen van initiatieven door ondersteuning van ‘Charter diversiteit” is mooi maar biedt onvoldoende handvatten om van een beleid te kunnen spreken. In totaal zijn dan ook 3 punten voor dit subcriterium behaald.
(…)
Gunningscriterium G3 (Presentatie)
De presentatie van Publiek Denken is beoordeeld met het consensuscijfer 8 (16 punten).De commissie was overall van mening dat de presentatie voldoende overtuigend was. Publiek Denken scoorde minder op het vlak van creatief strategisch denkvermogen, omdat de commissie van mening was dat de trends en ontwikkelingen zoals beschreven in VP-2 niet nader uitgediept werden en de vertaalslag naar specifieke VNG magazine producten ontbrak. In de presentatie van Publiek Denken bleken de op de website van de VNG genoemde IBP opgaves overgenomen en als opgaves voor het VNG magazine te zijn betiteld. De IBP opgaves zijn echter slechts een deel van de wat er bij de doelgroep speelt daardoor zijn andere issues die spelen ten onrechte onbelicht gebleven. Verder is er naar mening van de commissie onvoldoende eigen slag gemaakt (eigen inbreng) hoe Publiek Denken de IBP in VNG Magazine content zou kunnen worden ingebracht. Publiek Denken legt daarbij haar focus voor de doelgroep van VNG Magazine vooral op ambtenaren in plaats van op de bestuurder terwijl die laatste juist de belangrijkste doelgroep is van VNG Magazine. Doordat met name slechts een van de drie personen van Publiek Denken het woord voerde bij de presentatie heeft de commissie zich onvoldoende beeld kunnen vormen van de visie en/of kennis en kunde van de andere twee personen.”
4.Het geschil
4.1.
Publiek Denken vordert, na wijziging van eis, – zakelijk weergegeven –:
1) primair: VNG te verbieden de opdracht aan SDU te gunnen en haar te bevelen om Publiek Denken als winnaar van de aanbesteding aan te wijzen en haar de opdracht te gunnen;
2) subsidiair: VNG te verbieden de opdracht aan SDU te gunnen en haar te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden;
3) meer subsidiair:
- VNG te verbieden de opdracht aan SDU te gunnen;
- meer subsidiair: VNG te verbieden de opdracht aan SDU te gunnen, althans haar te verbieden uitvoering te geven aan de aanbesteding door het sluiten van enige overeenkomst met SDU en VNG te gebieden de gedane inschrijvingen volledig te laten herbeoordelen door een nieuw onafhankelijk beoordelingsteam met inachtneming van dit vonnis;
5) subsidiair en meer subsidiair: VNG te verbieden om VNG Magazine (inclusief de App en de E-nieuwsbrief) uit te (doen) geven na 1 juli 2019 door anderen dan Publiek Denken totdat de hiervoor genoemde hernieuwde aanbesteding of beoordeling tot een overeenkomst heeft geleid, tenzij de door Publiek Denken geleden schade ten gevolge van het voortzetten van uitgifte van VNG Magazine (inclusief de App en de E-nieuwsbrief) na 1 juli 2019 door VNG wordt gecompenseerd, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom,
6) met veroordeling van VNG in de (volledige) proceskosten van Publiek Denken .
4.2.
Daaraan legt Publiek Denken thans nog de navolgende gronden ten grondslag.
1: Publiek Denken heeft ter zitting aangegeven zich niet langer te beroepen op een onjuiste procedure omdat de opdracht feitelijk een concessie zou zijn;
2: VNG handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van gunningscriterium Prijs (G2);
3: VNG handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van gunningscriterium Kwaliteit (G1);
4: VNG handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de Presentatie (G3);
5: het gunningscriterium Kwaliteit (G1) is onjuist beoordeeld;
6: het gunningscriterium Presentatie (G3) is onjuist beoordeeld;
7: VNG heeft procedurele fouten gemaakt met betrekking tot de tijdsplanning;
8: VNG heeft ten onrechte geen nieuwe presentatie voor de herbeoordeling plaats laten vinden;
9: Publiek Denken heeft een te korte voorbereidingstijd gehad voor de Presentatie;
10: de nieuwe gunningsbeslissing is onrechtmatig aangezien deze is genomen nadat het onderhavige kort geding aanhangig is gemaakt en gelet op deze nieuwe beslissing had VNG Publiek Denken het aanbod moeten doen de volledige proceskosten te vergoeden.
4.3.
VNG en SDU voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
SDU vordert – zakelijk weergegeven – 1) Publiek Denken niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en 2) VNG te gebieden de onderhavige opdracht aan haar te gunnen, dan wel een andere in goede justitie te bepalen beslissing te nemen, met veroordeling van Publiek Denken of VNG in de door SDU gemaakte proceskosten.
4.5.
Verkort weergegeven stelt SDU daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Publiek Denken , nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Publiek Denken en VNG met betrekking tot de vorderingen van SDU hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
De voorzieningenrechter zal als eerste het verweer van zowel VNG als SDU beoordelen dat Publiek Denken haar recht heeft verwerkt om nog te klagen.
5.2.
Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij of zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, handelt in strijd met het hiervoor genoemde arrest en heeft het recht verwerkt om hierover te klagen. In dit geval vermeldt bovendien het Aanbestedingsdocument in paragraaf 2.1 en in paragraaf 3.2 ook uitdrukkelijk dat het Aanbestedingsdocument na publicatie van de nota’s van inlichtingen definitief is en dat inschrijvers door inschrijving hebben ingestemd met de gevolgde aanbestedingsprocedure en de inhoud van de aanbestedingsstukken.
5.3.
Ten aanzien van een aantal van de door Publiek Denken aangevoerde gronden, op grond waarvan zij van oordeel is dat de opdracht niet aan SDU gegund mag worden, geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat Publiek Denken haar recht heeft verwerkt om daar thans nog bezwaar tegen te maken. Dit geldt (onder meer) ten aanzien van de navolgende bezwaren.
Grond 2: schending gelijkheidsbeginsel ten aanzien van gunningscriterium Prijs (G2)
5.4.
Publiek Denken stelt dat er geen sprake is van een level playing field aangezien VNG weigert inzage te geven in 1) het product, 2) de kosten die gemoeid zijn met de uitvoering van de opdracht en 3) de inkomsten uit de tweede en de derde geldstroom (de eigen verkoop en advertenties), terwijl SDU als zittende inschrijver wél over die informatie beschikt. Volgens Publiek Denken beschikt SDU over cruciale informatie om de scherpste prijs te kunnen offreren en wordt zij door VNG niet verplicht deze informatie te delen, hetgeen er toe leidt dat er geen sprake is van een gelijkwaardig kennisniveau noch van een gelijkwaardige investering. Gesteld noch gebleken is echter dat Publiek Denken de betreffende bezwaren voorafgaand aan haar inschrijving bekend heeft gemaakt. Met betrekking tot dit onderdeel zijn een aantal vragen gesteld, die zijn beantwoord in de Nota’s van Inlichtingen. Dit betreft de volgende vragen en antwoorden:
- Vraag 7 van de eerste Nota van Inlichtingen:
“Zijn de criteria waaraan de commerciële activiteiten mogen voldoen reeds beschikbaar? Zo ja, zouden wij deze mogen ontvangen? De reden hiervoor is dat wij een inschatting kunnen maken van de mogelijke opbrengsten van de exploitatie van advertenties, advertorials en sponsors.”
Daarop is geantwoord:
“Zie eis 4.c in PvE. De criteria worden na gunning met opdrachtnemer bepaald. Zie ook artikel 5.4 van de overeenkomst.”
- Vraag 52 van de eerste Nota van Inlichtingen:
“Het blad is gratis voor de primaire doelgroep. De kosten hiervan zijn inbegrepen in het lidmaatschap van de VNG en worden door de VNG aan de opdrachtnemer betaald. Daarnaast bestaat de mogelijkheid een betaald abonnement te nemen.
Vraag 1: Wat bedragen de kosten voor een jaarabonnement op dit moment?
Vraag 2: Wat bedragen de kosten per los exemplaar?
Vraag 3: Waar kan men het magazine inzien via controlled circulation?”
Het antwoord hierop luidt:
“
1. De kosten van een jaarabonnement zijn inbegrepen in het lidmaatschap van de VNG en niet separaat berekend.
1. De kosten van een jaarabonnement zijn inbegrepen in het lidmaatschap van de VNG en niet separaat berekend.
2. Dit betreft concurrentiegevoelige informatie die de VNG niet kan mededelen.
3. Voorbeelden van integrale versies van VNG Magazine zijn als Pdf geüpload bij de aanbestedingsdocumenten, op Tenderned. Papieren exemplaren worden toegestuurd, indien daarom per e-mal wordt gevraagd, via VNG.Communicatie@vng.nl.”
- Vraag 136 van de tweede Nota van Inlichtingen:
“U meldt dat huidige uitgever ook abonnees geworven heeft.
a. Van wie zijn deze abonnees?
b. Worden deze overgedragen aan de nieuwe opdrachtnemer?
c. Zo ja kunt u een indicatie geven van de kosten?”
Hierop is geantwoord:
“a. Op dit moment zijn de abonnees van de huidige uitgever, nl. de Sdu.
b. Of deze worden overgedragen is afhankelijk van het overleg tussen de nieuwe uitgever en de huidige uitgever. De VNG intervenieert niet.
c. Nee, daar kunnen wij geen indicatie van geven.”
Voor zover deze antwoorden voor Publiek Denken aanleiding waren tot nadere vraagstelling of het maken van bezwaar, had zij dit vóór inschrijving moeten doen. Daarmee heeft zij te lang gewacht en daarmee heeft zij haar recht verwerkt om thans nog deze bezwaren te kunnen maken. Uit de vragen, die naar de voorzieningenrechter begrijpt door Publiek Denken zijn gesteld, volgen immers niet de thans naar voren gebrachte bezwaren en daaruit blijkt evenmin dat Publiek Denken van mening is dat VNG op dit punt in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel.
Grond 3: schending gelijkheidsbeginsel ten aanzien van gunningscriterium Kwaliteit (G1)
5.5.
Publiek Denken stelt dat VNG aan SDU een onrechtmatig concurrentievoordeel geeft, door geen informatie te verstrekken over de bladformule, over de cover, het redactiestatuut en de lezersonderzoeken, terwijl SDU daarover als zittende inschrijver wel beschikt. Ook daarover zijn vragen gesteld. Zo luidt vraag 17 van de eerste Nota van Inlichtingen:
“U wenst de vastgestelde bladformule voort te zetten in 2019. Om deze vraag adequaat te beantwoorden dienen wij eerder de bladformule en redactiestaat te ontvangen. Pas na gunning beschouwen wij als te laat. Daarnaast heeft de huidige uitgever (mocht deze zich willen inschrijven op deze aanbesteding) een voorsprong op potentiële inschrijvers omdat zij wel over de huidige bladformule en redactiestatuten beschikt en VNG daar al jaren naar tevredenheid mee werkt. Dit lijkt mij een onterechte voorsprong die huidige uitgever heeft op andere inschrijvers.”
Daarop is als volgt geantwoord:
“De bladformule is af te leiden door analyse van de beschikbaar gestelde, eerdere edities. Deze zijn per email opvraag bij vng.communicatie@vng.nl
Verder vindt u ook enige informatie over de bladformule in het meegestuurde factsheet.
In een redactiestatuut staan veel operationele zaken. Het redactiestatuut wordt in overleg opgesteld, na gunning.”
Hierop heeft Publiek Denken niet meer gereageerd en zij heeft hierin kennelijk geen aanleiding gezien om in de inlichtingenfase hierover nadere vragen te stellen of daartegen bezwaar te maken. Uit de eerste Nota van Inlichtingen blijkt verder dat de gestelde vragen met betrekking tot het ter beschikking stellen van de covers (vraag 9 eerste Nota van Inlichtingen), de website-onderdelen en het lezersonderzoek (vraag 19 en vraag 48 van de eerste Nota van Inlichtingen), door VNG zijn beantwoord, waarbij op meerdere onderdelen is aangegeven dat deze niet beschikbaar worden gesteld. Ook hierover zijn geen nadere vragen gesteld of opmerkingen gemaakt. Een en ander leidt er toe dat Publiek Denken ook op deze punten haar rechten heeft verwerkt om thans nog over deze punten te klagen.
Grond 4: schending gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de presentatie (G3)
5.6.
Publiek Denken stelt dat VNG in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt door de Presentatie als gunningscriterium te hanteren, in verband met het subjectieve karakter daarvan, en de beoordeling van de inschrijving, alsmede de presentatie, plaats te laten vinden door dezelfde afdeling waarmee SDU als zittende inschrijver tweewekelijks om de tafel zit. Gesteld noch gebleken is dat Publiek Denken vóór inschrijving kenbaar heeft gemaakt dat de Presentatie door VNG niet als gunningscriterium gebruikt had mogen worden of daarop gerichte vragen heeft gesteld, zodat ook dit bezwaar te laat naar voren is gebracht. Ten aanzien van de samenstelling van de beoordelingscommissie zijn wel vragen gesteld. Uit de eerste Nota van Inlichtingen volgt dat er maximaal vijf beoordelaars zijn, bestaande uit medewerkers van VNG, die werkzaam zijn bij de afdeling communicatie of een andere afdeling. Gebleken is volgens Publiek Denken dat de (her)beoordeling van de inschrijving en van de Presentatie is geschied door nagenoeg dezelfde afdeling met wie SDU tweewekelijks om de tafel zit, hetgeen leidt tot een belangenverstrengeling, aldus Publiek Denken . VNG en SDU hebben daartegenover gesteld dat slechts één van de personen die namens SDU de Presentatie heeft gedaan contact heeft met VNG tijdens de uitvoering van de huidige opdracht. SDU heeft op dit punt aangegeven dat dit juist als een absoluut nadeel beschouwd werd. Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, nog daargelaten dat het op de weg van Publiek Denken had gelegen ook op dit punt eerder bezwaar te maken.
Grond 7: procedurele fouten
5.7.
Publiek Denken stelt zich op het standpunt dat VNG diverse procedurele fouten heeft gemaakt. Zo stelt zij, onder verwijzing naar de in de eerste Nota van Inlichtingen gegeven tijdslijn, die afwijkt van de tijdslijn die is genoemd in het Aanbestedingsdocument, dat de uiterlijke termijn om vragen te stellen en bezwaren in te leveren met terugwerkende kracht met een week is verlengd. Dit acht Publiek Denken in strijd is met alle beginselen van het aanbestedingsrecht. Publiek Denken stelt verder dat één van de door haar gestelde vragen niet conform de aangepaste planning maar een dag later is beantwoord, terwijl de termijn waarbinnen nadere vragen gesteld konden worden wel bleef staan. Verder stelt Publiek Denken dat zij, in afwijking van de planning, op 14 december 2018 is uitgenodigd voor de presentatie in plaats van op 12 december 2018, terwijl de datum van haar presentatie ongewijzigd bleef, alsmede dat VNG geen enkel proces-verbaal heeft overgelegd, terwijl zij daartoe, mede op grond van de aanbestedingsstukken, wel verplicht was.
5.8.
Voor alle hiervoor genoemde punten geldt dat gesteld noch gebleken is dat Publiek Denken hierover tijdig heeft geklaagd. Dit blijkt immers niet uit de Nota’s van Inlichtingen noch is anderszins gebleken dat deze bezwaren eerder door Publiek Denken naar voren zijn gebracht. Daarbij komt dat onder paragraaf 2.4 van het Aanbestedingsdocument expliciet is vermeld dat een globale planning wordt gegeven, waaraan door de inschrijver op geen enkele wijze rechten kunnen worden ontleend. Niet valt in te zien dat dit niet tevens zou gelden voor de in het Aanbestedingsdocument genoemde tijdsplanning.
Grond 9: te korte voorbereidingstijd presentatie
5.9.
Publiek Denken stelt dat zij veel minder tijd heeft gekregen voor de voorbereiding van haar presentatie dan haar was toegezegd door VNG. Zij stelt daarvan veel nadeel ondervonden te hebben, gelet op de kennisvoorsprong van SDU als zittende inschrijver. Publiek Denken heeft op vrijdag 14 december 2018 om 16.34 uur per e-mail de uitnodiging ontvangen om op woensdag 19 december 2018 om 9.15 uur haar presentatie te houden. Met Publiek Denken is de voorzieningenrechter van mening dat er relatief weinig tijd gelegen is tussen het tijdstip van de uitnodiging voor de Presentatie en de Presentatie zelf, maar nog daargelaten dat Publiek Denken daarop had kunnen anticiperen, is niet gesteld of gebleken dat Publiek Denken heeft verzocht meer voorbereidingstijd te krijgen of tegen deze gang van zaken heeft geprotesteerd vóór inschrijving. Dit brengt met zich dat zij zich daarop thans niet meer met recht kan beroepen. Ook ten aanzien van dit punt heeft zij derhalve haar recht verwerkt daarover thans nog te klagen.
5.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ten aanzien van de hiervoor genoemde gronden geldt dat Publiek Denken haar recht heeft verwerkt daarover na inschrijving nog te klagen. Met betrekking tot de resterende door Publiek Denken aangevoerde gronden overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Grond 5: Onjuiste beoordeling gunningscriterium Kwaliteit (G1)
5.11.
Publiek Denken heeft als grond 5 aangevoerd dat VNG de inschrijvingen onjuist heeft beoordeeld op gunningscriterium G1. Van belang daarbij is de met betrekking tot de wijze van beoordeling in de eerste Nota van Inlichtingen gestelde vraag 88, die als volgt luidt:
“Op welke wijze komt het beoordelingsteam tot een score per criterium? Geeft elke beoordelaar een score van 1 t/m 10, waarna de scores worden opgeteld en gedeeld door het aantal beoordelaars (afgerond op 2 decimalen achter de komma)? Of geeft elke beoordelaar eerst individueel een score van 1 t/m 10, waarna met samen komt, de bevindingen bespreekt, en het team samen tot één score in consensus komt van 1 t/m 10? Of iets anders? En welk gewicht heeft een eventuele externe beoordelaar in de puntentoekenning?”
Hierop is geantwoord:
“Elke beoordelaar geeft eerst individueel een score van 1 t/m 10, waarna men samen komt, de bevindingen bespreekt, en het team samen tot één score in consensus komt van 1 t/m 10. Er is geen externe beoordelaar.”
5.12.
Naar aanleiding van de door Publiek Denken in de inleidende dagvaarding geuite bezwaren op dit punt heeft VNG de door haar erkende fout bij de beoordeling van het gunningscriterium Kwaliteit rechtgezet door de oorspronkelijke gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe mededeling van de gunningsbeslissing aan de inschrijvers kenbaar te maken. In de brief van 12 februari 2019 is op dit punt aan Publiek Denken meegedeeld dat de eerdere wijze van beoordeling onvoldoende recht doet aan de wijze van beoordeling met een consensuscijfer zoals die vooraf is gecommuniceerd naar inschrijvers (onder verwijzing naar vraag 88 van de eerste Nota van Inlichtingen) en dat mede daarom een herbeoordeling is uitgevoerd. Publiek Denken stelt dat nog steeds niet kan worden vastgesteld dat het nu wel om een consensueel rapportcijfer gaat en niet om een afgerond berekend gemiddeld rapportcijfer. VNG heeft uitdrukkelijk betwist dat de herbeoordeling niet in consensus heeft plaatsgevonden. Vergelijking van de in de brieven van 8 januari 2019 en van 12 februari 2019 weergegeven scores en toelichting daarop duidt er naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat de beoordelingscommissie aan de hand van consensuscijfers de scores heeft bepaald. Publiek Denken heeft haar andersluidende stelling op dit punt niet nader onderbouwd.
5.13.
Publiek Denken stelt zich voorts op het standpunt dat niet valt vast te stellen of G1 (Kwaliteit) absoluut is beoordeeld, zoals is aangegeven bij de beantwoording van vraag 86 in de eerste nota van Inlichtingen. Voor zover Publiek Denken zich daarbij op het standpunt stelt dat van VNG verwacht had mogen worden dat zij een matrix bekend zou maken waaruit zou volgen hoe tot een bepaald cijfer is gekomen, kan dat standpunt haar thans niet meer baten. Zoals SDU terecht stelt had Publiek Denken naar aanleiding van de gestelde vragen kunnen weten dat VNG geen beoordelingsmatrix kenbaar zou maken, waarin zij per beoordelingscijfer kenbaar zou maken wat door inschrijvers aangeleverd moest worden om het betreffende cijfer te behalen, alsmede dat VNG de beschrijving per wens integraal zou beoordelen en geen subgunningscriteria zou hanteren. Daarbij komt dat SDU onweersproken heeft aangevoerd dat Publiek Denken geen vragen heeft gesteld over de wijze van beoordeling, laat staan dat zij daar bezwaar tegen heeft gemaakt. Ook op dit onderdeel heeft Publiek Denken haar recht verwerkt om daar thans nog bezwaar tegen te maken. Bovendien geldt in dat kader dat op VNG niet de verplichting rustte om aan te geven wat nodig is om een maximale score te behalen op de kwalitatieve criteria. Hierdoor zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek is dan ook inherent dat een inschrijver de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe de gewenste kwaliteit wordt ingevuld. Daardoor wordt de inschrijver optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip te hebben voor dan wel inzicht te hebben in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst.
5.14.
Publiek Denken stelt verder dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd. Daartoe voert zij aan dat uit de afwijzingsbrief niet blijkt waarom haar inschrijving niet het maximaal aantal punten heeft behaald en die van SDU wel, dat uit de brief niet blijkt wat SDU heeft aangeleverd om de rapportcijfers toegekend te krijgen, alsmede dat geen inzicht is geboden in de werking van de absolute beoordeling (zoals die volgt uit de Nota van Inlichtingen).
5.15.
Uit artikel 2.130 Aanbestedingswet volgt dat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten en dat onder relevante redenen in ieder geval worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde. Onder verwijzing naar de inhoud van de brief van 12 februari 2019, bedoeld onder 3.11, heeft VNG ruimschoots aan deze verplichting voldaan. In deze brief wordt immers uitvoerig per wens aangegeven waarom SDU op de betreffende onderdelen hoger heeft gescoord dan Publiek Denken en waarom Publiek Denken op de betreffende onderdelen niet de maximale score heeft behaald en SDU in voorkomende gevallen wel. Van een motiveringsgebrek is derhalve geen sprake.
5.16.
In de visie van Publiek Denken heeft zij op het onderdeel MVO ten onrechte 3 punten gescoord, terwijl zij daarvoor 10 punten had moeten krijgen. Uit de brief van 8 januari 2019 volgt dat Publiek Denken bij dit onderdeel te veel tekst heeft gebruikt, waardoor niet alle tekst is beoordeeld. In het Aanbestedingsdocument is bepaald dat de omvang van het aantal A4’tjes voor dit onderdeel was beperkt tot één en dat daarbij gebruik gemaakt moest worden van de bijgevoegde format. Kennelijk is er naar aanleiding van een gestelde vraag bij de tweede Nota van Inlichtingen (vraag 133) een nieuw format verstrekt, waarin inschrijvers de mogelijkheid hadden meer tekst te plaatsen en op twee A4’tjes. Hieraan heeft Publiek Denken kennelijk niet voldaan. Gesteld noch gebleken is dat Publiek Denken vóór inschrijving bezwaar heeft gemaakt tegen deze beperking tot twee A4’tjes of dat zij heeft aangegeven dat, zoals zij thans stelt, VNG daarmee handelt in strijd met het transparantiebeginsel. Gelet hierop heeft zij ook op dit punt haar recht verwerkt zich daartegen te verzetten en kan reeds op grond daarvan niet worden geconcludeerd dat zij ten onrechte een score van 3 punten heeft behaald in plaats van 10 punten.
Grond 6: onjuiste beoordeling gunningscriterium Presentatie (G3)
5.17.
Voor zover Publiek Denken zich op het standpunt stelt dat Presentatie (G3) geen zelfstandig gunningscriterium zou mogen zijn, had zij dit ook in een eerder stadium (vóór inschrijving) naar voren moeten brengen, zodat zij zich daarop thans niet meer kan beroepen. Ditzelfde geldt voor de stelling van Publiek Denken dat de puntentoekenning niet transparant is, aangezien zij onmogelijk kon weten waaraan zij zou moeten voldoen om het maximaal aantal haalbare punten te behalen. Ook daarover had Publiek Denken eerder moeten klagen teneinde daar ná inschrijving met recht een beroep op te kunnen doen.
5.18.
Publiek Denken heeft verder betoogd dat voor de Presentatie één unaniem cijfer had moeten worden toegekend in plaats van de vier door VNG in de afwijzingsbrief genoemde subgunningscriteria. Dit standpunt strookt niet met de in de aanbestedingsstukken gegeven informatie met betrekking tot deze beoordeling. In paragraaf 5.3.3.2 van het Aanbestedingsdocument is immers aangegeven dat wordt beoordeeld op creatief strategisch vermogen en op het vermogen van degenen die presenteren om de VNG te vertegenwoordigen, terwijl daarbij tevens is vermeld welke onderwerpen worden beoordeeld in het kader van Wens VP-2 (ten aanzien waarvan om een concrete uitwerking gevraagd wordt, bijvoorbeeld aan de hand van een casus) en Wens R-2 (ten aanzien waarvan om een concrete toelichting gevraagd wordt naar issues van de doelgroep). Naar aanleiding hiervan is in de eerste Nota van Inlichting vraag 97 gesteld. Deze luidt als volgt:
“In totaal is voor de presentatie 20 punten te behalen.
a. Gelden de twee genoemde aspecten als subcriteria waarop afzonderlijk wordt beoordeeld, en een cijfer van 1 t/m 10 wordt toegekend. En daarna bij elkaar wordt opgeteld om tot een totaalscore voor het onderdeel presentatie te komen? Of
b: Gelden de twee onderwerpen als subcriteria waarop afzonderlijk aan de hand van de aspecten wordt beoordeeld, en een cijfer van 1 t/m 10 wordt toegekend. En daarna bij elkaar wordt opgeteld om tot een totaalscore voor het onderdeel presentatie te komen? Dit is objectiever dan 1 cijfer voor de gehele presentatie maal 2 (zoals nu in paragraaf 5.3.3.2 staat).”
Hierop is als volgt geantwoord:
“Ten eerste worden de twee onderwerpen als subcriteria beoordeeld. Daarnaast worden de twee aspecten beoordeeld.”
Gelet hierop heeft VNG naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk gemaakt op welke wijze en aan de hand van welke criteria de Presentatie beoordeeld zou worden. De stelling van Publiek Denken dat één rapportcijfer had moeten worden vastgesteld en, in strijd met het transparantiebeginsel, eerst naderhand vier subgunningscriteria zijn vastgesteld kan derhalve geen stand houden.
5.19.
Aan de stelling van Publiek Denken dat de gebruikte subgunningscriteria vaag en niet transparant zijn wordt eveneens voorbij gegaan. Voor zover niet duidelijk was wat VNG daarmee bedoelde, had Publiek Denken daarover vóór inschrijving nadere vragen kunnen stellen ter verduidelijking van de genoemde subgunningscriteria. Nu zij dit heeft nagelaten kan zij zich daar thans niet meer met recht op beroepen.
5.20.
Ten aanzien van de beoordeling van de Presentatie heeft Publiek Denken ten slotte aangevoerd dat de motivering van de beoordeling van de inschrijving van Publiek Denken de aan haar toegekende scores niet kan dragen. Gelet op de onder 3.6 weergegeven zeer uitgebreide motivering van de puntentoekenning in de brief van 8 januari 2019 en de toevoeging daarop in de brief van 12 februari 2019, bedoeld onder 3.7 kan niet worden gezegd dat er sprake is van een motiveringsgebrek.
Grond 8: ten onrechte geen nieuwe presentatie voor herbeoordeling
5.21.
Publiek Denken stelt dat herbeoordeling niet mogelijk is zonder dat er een nieuwe presentatie door haar en SDU wordt gegeven. Dit standpunt is niet juist. Een herbeoordeling zou betekenen dat de eerder ingediende inschrijvingen opnieuw worden beoordeeld. Niet valt in te zien op grond waarvan er een nieuwe presentatie gehouden zou moeten worden, te meer nu VNG onweersproken heeft gesteld dat de presentaties door alle herbeoordelaars zijn bijgewoond.
Grond 10: nieuwe gunningsbeslissing is genomen na aanspannen kort geding en geen volledige proceskostenvergoeding
5.22.
Publiek Denken stelt ten slotte dat de nieuwe gunningsbeslissing onrechtmatig is, aangezien deze is genomen nadat het onderhavige kort geding aanhangig is gemaakt. VNG kan worden gevolgd in haar stelling dat het intrekken van een gunningsbeslissing en het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing, nadat gebleken is dat er fouten zijn gemaakt, is toegestaan. Van belang daarbij is dat daarbij alle redenen vermeld moeten worden, die die beslissing kunnen dragen, waaraan naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige situatie is voldaan. Dit brengt met zich dat er in zoverre geen sprake is van onrechtmatige nieuwe gunningsbeslissing.
5.23.
Publiek Denken heeft in dat kader nog aangevoerd dat de nieuwe gunningsbeslissing dient te voorzien in het aanbod aan Publiek Denken om de volledige tot en met 14 januari 2019 gemaakte proceskosten te vergoeden van het reeds aanhangig gemaakte kort geding. Niet valt echter in te zien op grond waarvan VNG daartoe gehouden is. Toewijzing van de volledige proceskosten is in procedures als de onderhavige niet aan de orde. Daarbij komt dat VNG vanuit praktisch oogpunt na ontvangst van de inleidende dagvaarding een nieuwe gunningsbeslissing heeft genomen, teneinde te voorkomen dat er mogelijk twee kort geding procedures gevoerd moesten worden met de daarbij behorende aanzienlijke proceskosten. Deze handelswijze van VNG valt niet als onrechtmatig aan te merken, zodat er geen aanleiding is voor toewijzing van de door Publiek Denken gevorderde vergoeding van de tot en met 14 januari 2019 gemaakte proceskosten. Dat klemt te meer nu de onderhavige vorderingen van Publiek Denken ook na het nemen van de nieuwe gunningsbeslissing gehandhaafd zijn.
Afronding
5.24.
De slotsom is dat de vorderingen van Publiek Denken zullen worden afgewezen.
5.25.
Nu VNG voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan SDU, brengt voormelde beslissing mee dat SDU geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. SDU zal worden veroordeeld in de kosten van VNG, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat VNG als gevolg van de vorderingen van SDU extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Publiek Denken in haar verhouding tot SDU worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van SDU was immers te voorkomen dat de opdracht aan Publiek Denken zou worden gegund, welk doel is bereikt. Publiek Denken zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van SDU. Voorts zal Publiek Denken , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van VNG. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt SDU voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens Publiek Denken in de kosten van VNG, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt Publiek Denken in de overige proceskosten, tot dusverre aan de zijde van zowel VNG als SDU begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en
€ 639,-- aan griffierecht;
€ 639,-- aan griffierecht;
6.4.
bepaalt dat de aan VNG verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen en de aan SDU verschuldigde proceskosten binnen zeven dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.
hf