ECLI:NL:RBDHA:2019:4411

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/553928 / HA ZA 18-625

Vonnis van 8 mei 2019

in de zaak van

1.CALDIC CHEMIE B.V.te Rotterdam,

2.
HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V.te Rotterdam,

eiseressen,

advocaat mr. P.R. van der Vorst te Rotterdam,

tegen

1.VOS ROTATING ZEVENHUIZEN B.V.te Zevenhuizen,

2.
VOS ROTATING GROUP B.V.te Hengelo,

gedaagden,

advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam.

Partijen zullen hierna gezamenlijk Caldic c.s. en Vos Zevenhuizen c.s. (telkens in vrouwelijk enkelvoud) genoemd worden. Met Caldic, HDI-Gerling, Vos Zevenhuizen en Vos Group worden partijen hierna afzonderlijk aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 mei 2018;
de akte houdende overlegging producties van Caldic c.s., met producties;
de conclusie van antwoord, met producties;
het tussenvonnis van 17 oktober 2018, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2019, de daarin genoemde stukken en de opmerkingen over het proces-verbaal van Caldic c.s. bij brief van 22 februari 2019 en van Vos Zevenhuizen c.s. bij brief van 6 maart 2019.

1.2.

Na aanhouding van de zaak op verzoek van partijen hebben partijen vonnis gevraagd. Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Caldic heeft in Europoort een installatie waarmee formaldehyde, paraformaldehyde en hexamethyleentetramine wordt geproduceerd. De formaldehydefabriek produceert formaldehydeoplossingen (formaline) in een volcontinue proces, waarbij methanol de grondstof is. De vloeibare methanol wordt in een eerste processtap verdampt, waarna de gasvormige methanol wordt gemengd met zuurstof uit de buitenlucht, die wordt aangevoerd met een blower, die door een elektromotor wordt aangedreven.

2.2.

HDI-Gerling is de verzekeraar van Caldic.

2.3.

Vos Industrial Group B.V. staat aan het hoofd van de Vos-vennootschappen. Zij is bestuurder van Vos | Gekas & Boot Group B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van Vos Group, opgericht op 11 februari 2008. Vos Group is enig aandeelhouder en bestuurder van onder meer Vos Zevenhuizen.

2.4.

Vos Zevenhuizen is opgericht op 19 november 2009. Het handelsregister van de Kamer van Koophandel vermeldt als activiteiten: “het verlenen van diensten in het kader van onderhoud, reparatie en revisie van rotating equipment en elektromotoren ten behoeve van alle industriële bedrijfstakken”.

2.5.

Caldic heeft tenminste vanaf 2008 zaken gedaan met (een rechtsvoorgangster van) Vos Zevenhuizen c.s. Aanvankelijk ging het om de levering van elektromotoren en later ook om revisie van elektromotoren van Caldic.

2.6.

In de week van 7 tot en met 14 mei 2012 heeft Caldic een elektromotor als bedoeld onder 2.1 van 250 kW, gefabriceerd door de Italiaanse producent Marelli, een motor die destijds zo’n twintig jaar oud was, preventief laten reviseren door Vos Zevenhuizen. De opdracht daartoe is namens Caldic mondeling gegeven door de heer [A] , hoofd technische dienst, aan Vos Zevenhuizen. Vos Zevenhuizen heeft de elektromotor verwijderd en naar haar werkplaats getransporteerd. Na de afloop van de revisie heeft Vos Zevenhuizen de elektromotor bij Caldic teruggeplaatst. De revisie bestond onder meer uit het vervangen van het lager dat op de as van de elektromotor was gemonteerd.

2.7.

Na de revisie heeft Vos Zevenhuizen de elektromotor bij Caldic teruggeplaatst en is deze weer in gebruik genomen.

2.8.

Op 28 juni 2012 heeft Caldic de elektromotor (periodiek) gesmeerd.

2.9.

Op 20 augustus 2012 is de elektromotor vastgelopen (hierna: het voorval), als gevolg waarvan een automatische noodstop één van de productiestraten heeft stilgezet.

2.10.

Op dezelfde dag heeft Caldic de defecte motor naar Vos Zevenhuizen gestuurd, die de motor heeft gedemonteerd en onderzocht.

2.11.

Op 30 augustus 2012 is bij Vos Zevenhuizen een bijeenkomst gehouden, waarbij

een reconstructie is gemaakt van de wijze waarop de verschillende onderdelen van de elektromotor waren gemonteerd. Bij deze bijeenkomst waren aanwezig technici van Caldic en Vos Zevenhuizen en een - door HDI Gerling ingeschakelde - deskundige van Cunningham Lindsey Nederland B.V. (hierna: Cunningham Lindsey). Bij de reconstructie is onder meer gebleken dat Vos Zevenhuizen bij de revisiewerkzaamheden vetafdichtring 314 (hierna: onderdeel 314) verkeerd had gemonteerd, zoals is geïllustreerd op de onderstaande tekening:

2.12.

Onderdeel 314 dient om het aan de motor toegediende smeervet, dat via de op de tekening aangegeven groene lijn het lager binnenkomt, in het lager te behouden. In de onderste (onjuiste) configuratie verliest onderdeel 314 (grotendeels) haar functie.

2.13.

Naar aanleiding van het voorval zijn Caldic en Vos Zevenhuizen overeengekomen dat Caldic niet hoefde te betalen voor de revisiewerkzaamheden. Daarom heeft Vos Zevenhuizen aan Caldic op 2 november 2012 een factuur en een creditfactuur gestuurd, beiden met een factuurbedrag van € 4.691,58, inclusief BTW.

2.14.

In opdracht van Caldic althans Cunningham Lindsey heeft Baumüller Benelux B.V. (hierna: Baumüller) onderzoek gedaan naar de oorzaak van het voorval. Op 24 september 2012 heeft Baumüller rapport uitgebracht van haar bevindingen.

2.15.

Bij brief van 10 mei 2013 heeft Clare Claims en Regres B.V. (hierna: Clare) namens Caldic c.s. Vos Rotating B.V. te Meppel (hierna: Vos Meppel) aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van het voorval.

2.16.

Op 23 mei 2013 heeft (de verzekeraar van) Vos Zevenhuizen aan Expertisebureau Arntz | Van Helden opdracht verstrekt om de toedracht van het voorval, de mogelijke oorzaak en de schadeomvang te onderzoeken. Op 24 juni 2013 heeft Arntz | Van Helden rapport uitgebracht van haar bevindingen.

2.17.

Op 5 november 2013 hebben de heer [B] van Cunningham Lindsey en de heer [C] van Arntz | Van Helden gezamenlijk de restanten van de elektromotor bekeken.

2.18.

Naar aanleiding van een discussie tussen Caldic en Vos Zevenhuizen over de technische oorzaak van het voorval, heeft Clare bij e-mailbericht van 25 november 2013 aan Arntz | Van Helden (productie 10 van Caldic c.s.) voorgesteld om een onafhankelijke partij te instrueren het onderzoek naar de oorzaak van het voorval te laten uitvoeren, op kosten van de partij die in het ongelijk zou worden gesteld. Vos Zevenhuizen heeft met dit voorstel niet ingestemd.

2.19.

Op 18 augustus 2014 heeft HDI-Gerling opdracht gegeven aan Techno Fysica B.V. (hierna: Techno Fysica) om onderzoek te doen naar de oorzaak van het voorval. Het onderzoek is uitgevoerd door de heer [D] (hierna: [D] ).

2.20.

[D] heeft de motor onderzocht en doorsnedes van een aantal onderdelen gemaakt.

In het kader van het dit onderzoek heeft [D] bij e-mailbericht van 4 november 2014, voor zover thans van belang, het volgende geschreven aan de heer [X] :

“Hello [X] ,

Please look at attached pdf. it is the picture you sent me with some comments.

(…) The ring (I think it has the item no 314, in cooperation with the larger ring 318) was not found in top position, but in the position as sketched below. According to some previous e-mail form […] (you?) it shouldn’t matter but is this true? The restriction for the grease to get pressed out of the bearing is near-zero in this configuration. (…)

Sorry for all these questions, but I guess you know this machine much better than I do, which might help me understand why it failed”

2.21.

Hierop heeft de heer [Y] van Marelli bij e-mailbericht van 5 november 2014 het volgende geantwoord:

“I can confirm that, if the rotating valve is mounted upside down, it can not guarantee its function (grease containing) This may cause lubrication problems, and therefore, damage of the bearing. (…)”

2.22.

Op 17 november 2014 heeft Techno Fysica rapport uitgebracht van haar bevindingen. Het rapport vermeldt onder meer het volgende:

“Bespreking van de resultaten

Op basis van de waarnemingen kan het volgende worden geconcludeerd. Er zijn op de beschikbare onderdelen van het lager (binnen- en buitenring, rolelementen) geen defecten waargenomen welke erop duiden dat het lager is bezweken doordat het versleten was. Een lager faalt, bij normaal gebruik, door vermoeiing welke resulteert in pitting. Dit is een geleidelijk proces welke gedurende langere tijd initieert om vervolgens versneld tot falen van het lager te leiden. Pitting is op de onderdelen niet waargenomen. Hiermee kan worden gesteld dat falen van het lager niet aan een normaal proces (oppervlaktevermoeiing door de asbelasting) is te wijten, maar een externe oorzaak moet hebben gehad.

De uiteindelijke oorzaak van het falen van het lager is duidelijk te wijten aan een te hoge warmte-inbreng. Hierdoor is het lager warm gelopen waardoor dit is gaan uitzetten. De klemming van de buitenring in het schild zal hierdoor strakker zijn geworden, maar de klemming van de ring over de as minder. Uiteindelijk (te hoge warmteproductie in een lager is meestal sterk progressief) is deze binnenring gaan slippen en is (om onduidelijke redenen) over de as heen bewogen, in de richting van het deksel. Het laatste is opmerkelijk daar er feitelijk geen kracht tegen de ring werkt in axiale zin.

Door het glijden van het lager over de as is ook de ring (314) meegenomen en uiteindelijk zelfs van de astap afgedrukt. Deze is hierdoor klem komen te zitten tussen binnenring enerzijds en deksel anderzijds, wat de schade aan het deksel verklaart. Ook dit is gepaard gegaan met warmteproductie (wrijving) zoals kan worden gezien op de doorsneden. De uiteindelijke warmte in het lager is hierbij zodanig hoog geweest, dat het materiaal plastisch is geworden, waardoor de rolelementen in de het lager zijn gedrukt. Tijdens dit proces is het vet in de lager constructie verbrand. In het lager zelf zijn, zoals vermeld, slechts hier en daar sporen verkoold vet waargenomen. Verkoold vet was echter in grote mate aanwezig, hangende aan de ringen 314 en 318, buiten het lager.

Oorzaken voor warmlopen van een lager zijn verklemming door een verkeerde passing, gebrek aan smering, slippen van de rolelementen door onjuiste of te lichte belasting of deeltjes welke correct rollen verhinderen.

Een onjuiste passing waardoor verklemming of een onjuiste belasting optreedt zou te relateren zijn aan de oppervlaktebewerking (opspuiten) welke is uitgevoerd. Echter, het is waarschijnlijker dat dit dan kort na de reparatie of een revisie (waarbij het lager vervangen dient te zijn) was opgetreden, omdat een eventuele maatfout direct consequenties heeft. Zover ons bekend betreft dit een oude reparatie en zou het dus geen invloed gehad mogen hebben.

Er zijn geen aanwijzingen dat de gerepareerde zone is bezweken, anders dan door vreten van de al slippende binnenring. Op de originele positie is het oppervlak weliswaar versmeerd, maar van uitbrokkeling is geen sprake en ook op een doorsnede zijn verder geen problemen geconstateerd en bestaat het beeld van een intacte en goed uitgevoerde reparatie.

Het is mogelijk dat de schade is geïnitieerd door aanlopen van de ring welke zich achter het lager bevindt, op de astap met d=122 mm. Ook hier was een reparatie en bestaat de mogelijkheid van een maatfout. Echter ook hier geldt dat deze ouder moet zijn dan de laatste onderhoudsbeurt van 2012 en een eventuele maatfout hier dus al veel eerder geconstateerd zou zijn geworden. De meest voor de hand liggende en meest logische oorzaak voor het oververhit raken van het lager is daarmee een gebrek aan smering van het lager. Voor alle andere oorzaken ontbreekt de relatie met de tijdlijn.

Uit de waarnemingen blijkt dat er sprake was van zeer weinig vet in het lager, maar relatief veel vet er buiten, en vooral “hangende” aan de beide ringen 314 en 318. In een goed gesmeerd lager zal het nieuwe vet het oude vet verdringen. Hiervoor is een zekere weerstand nodig om te voorkomen dat het vet ongehinderd uit het lager geslingerd wordt. Deze weerstand is aanwezig in de vorm van het labyrint wat gevormd wordt door de ringen 314 en 318, mits correct gemonteerd.

Duidelijk is echter dat deze ringen niet goed gemonteerd hebben gezeten (ring 314 verkeerd om) waardoor er geen enkele restrictie meer was voor het vet om naar buiten te verdwijnen. Dit is goed te zien in de figuur op bladzijde 5, en wordt ook zichtbaar op foto’s 2 en 4, waar grote hoeveelheden vet zichtbaar zijn, hangend aan de ring en in het deksel.

Zoals in de e-mail discussie tussen een technisch medewerker van Marreli en ondergetekende ook is aangegeven (bijlage 2) is het verkeerd monteren van ring 314 niet acceptabel omdat de werking (vet in het lager houden) niet gegarandeerd kan worden. Dit, mede in combinatie met het nadrukkelijk afwezig zijn van andere gebreken in het lager, anders dan warmlopen leidt tot de conclusie dat de schade is gerelateerd aan een onvoldoende smering. Deze onvoldoende smering is veroorzaakt doordat het vet heeft kunnen verdwijnen door de vrije opening tussen ringen 314 en 318, veroorzaakt door het feit dat ring 314 verkeerd om gemonteerd is geweest.

Er zijn op de as ook aanwijzingen voor eerdere reparaties, maar voor zover kan worden overzien heeft hun aanwezigheid geen enkele invloed gehad op het falen van het lager door de opgetreden oververhitting. Zover bekend betreft dit oude reparaties waarmee de machine eerder zonder problemen gefunctioneerd heeft.

Conclusie

De schade in de elektromotor uit de aandrijving van een compressor van Caldic Chemie is het gevolg van warmlopen van het lager aan de aandrijvende kant van de motor. Dit warmlopen is veroorzaakt door onvoldoende smering, voortkomend uit het feit dat één van de beide ringen verkeerd om gemonteerd is geweest.”

2.23.

Op 24 oktober 2016 is Vos Zevenhuizen ontbonden. De ontbinding is geregistreerd bij de Kamer van Koophandel en op 25 oktober 2016 gepubliceerd in dagblad Trouw. Vos Group heeft als vereffenaar opgetreden. Op 29 december 2016 is de liquidatie van Vos Zevenhuizen geëindigd.

2.24.

Op 12 juli 2017 hebben Caldic c.s. deze rechtbank verzocht om heropening van de vereffening van Vos Zevenhuizen ex artikel 2:23c lid 1 BW. Vos Zevenhuizen heeft daartegen verweer gevoerd. Na mondelinge behandeling heeft de rechtbank bij beschikking van 14 december 2017 het verzoek toegewezen en Vos Group als vereffenaar benoemd.

3.Het geschil

3.1.

Caldic c.s. vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I voor recht verklaart dat Vos Zevenhuizen aansprakelijk is voor de door Caldic als gevolg van de revisiewerkzaamheden geleden schade;

II voor recht verklaart dat Vos Group jegens Caldic en HDI aansprakelijk is voor de door hen geleden en nog te lijden schade;

III Vos Zevenhuizen en Vos Group hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van:

a) € 50.000 aan Caldic, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2012;

b) € 196.539,76 aan HDI, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 2012;

c) € 24.087,97 aan HDI, te vermeerderen met de wettelijke rente:
- over € 4.644,90 vanaf 24 oktober 2012,
- over € 7.976,90 vanaf 29 mei 2013,
- over € 3.716,90 vanaf 27 februari 2014,
- over € 6.479,10 vanaf 7 oktober 2015,

- over € 1.270,17 vanaf 3 november 2016

telkens tot de dag van algehele voldoening;

IV Vos Group veroordeelt tot betaling van € 18.255,62, te vermeerderen met wettelijke rente:
- over € 8.399,33 vanaf 16 augustus 2017,
- over € 1.168,38 vanaf 5 oktober 2017,
- over € 8.330,91 vanaf 6 januari 2018,
- over € 357 vanaf 24 februari 2018,

telkens tot de dag van algehele voldoening;

V Vos Zevenhuizen en Vos Group hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten van deze procedure, alsmede in de nakosten, deze kosten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis, indien de proceskosten binnen die termijn niet zijn betaald.

3.2.

Aan deze vorderingen legt Caldic c.s., samengevat, de volgende stellingen ten grondslag. Vos Zevenhuizen heeft tijdens de revisie onderdeel 314 verkeerd om gemonteerd. Hierdoor is er onvoldoende vet in het lager behouden, waardoor de elektromotor is vastgelopen. Gelet hierop heeft Vos Zevenhuizen niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen (artikel 7:401 BW) en is zij schadeplichtig tegenover Caldic c.s. Naast Vos Zevenhuizen is Vos Group hoofdelijk aansprakelijk. Vos Group treft als bestuurder en aandeelhouder van Vos Zevenhuizen een ernstig verwijt dat zij de verhaalspositie van Caldic c.s. heeft gefrustreerd door Vos Zevenhuizen te ontbinden en dus geen rekening heeft gehouden met de vordering van Caldic c.s. waarmee Vos Group bekend was, althans heeft behoren te zijn. Daarnaast wist of behoorde Vos Group te begrijpen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar van Vos Zevenhuizen slechts gedeeltelijk dekking zou (kunnen) bieden voor de vorderingen van Caldic c.s. in een eventuele procedure na heropening van de vereffening. Vos Group is ook als vereffenaar schadeplichtig, omdat zij ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de vordering van Caldic c.s., waardoor zij in strijd heeft gehandeld met de paritas creditorum. Indien tijdens de vereffening zou zijn gebleken dat de schulden de baten overtroffen, zou Vos Group het faillissement van Vos Zevenhuizen hebben moeten aanvragen (artikel 2:23a BW). In dat geval zou Caldic c.s. haar voorrecht van artikel 3:287 BW hebben kunnen uitoefenen.

Caldic c.s. begroot haar schade op € 246.539,76 waarvan € 50.000 (eigen risico verzekering) te voldoen aan Caldic en € 196.539,76 aan HDI als gesubrogeerde verzekeraar. Daarnaast vordert Caldic c.s. vergoeding van buitengerechtelijke kosten van € 24.087,97 en advocaatkosten van € 18.255,62, exclusief BTW, die Caldic c.s. heeft moeten maken om de vereffening van Vos Zevenhuizen te heropenen.

3.3.

Vos c.s. voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Vos Zevenhuizen aansprakelijk?

4.1.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat Caldic heeft mogen verwachten dat Vos Zevenhuizen de revisie van de elektromotor op correcte wijze zou uitvoeren. Vos Zevenhuizen heeft daaraan niet voldaan omdat zij onderdeel 314 verkeerd om heeft teruggeplaatst. Met deze fout is gegeven dat Vos Zevenhuizen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen onder de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Deze tekortkoming is toerekenbaar aan Vos Zevenhuizen, omdat het tegendeel niet is gesteld of gebleken.

4.2.

Dat brengt beantwoording van de vraag aan de orde of het voorval, het vastlopen van de elektromotor, is veroorzaakt door de fout van Vos Zevenhuizen.

4.3.

Zoals onder 2.22 is weergegeven, heeft Techno Fysica in haar rapport geconcludeerd: “De schade in de elektromotor uit de aandrijving van een compressor van Caldic Chemie het gevolg van warmlopen van het lager aan de aandrijvende kant van de motor. Dit warmlopen is veroorzaakt door onvoldoende smering, voortkomend uit het feit dat één van de beide ringen verkeerd om gemonteerd is geweest.”

4.4.

Anders dan Techno Fysica, heeft de door Vos Zevenhuizen ingeschakelde deskundige Arntz | Van Helden het door haar uitgebrachte rapport niet gebaseerd op eigen onderzoek van de elektromotor, hetgeen afdoet aan het gewicht van haar rapport.

4.5.

De rechtbank passeert het betoog van Vos Zevenhuizen dat Techno Fysica niet als onafhankelijke deskundige heeft opgetreden. Vos Zevenhuizen had immers samen met Caldic c.s. Techno Fysica kunnen opdragen onderzoek te doen en daarbij bijvoorbeeld de reikwijdte van het onderzoek mede te bepalen, maar Vos Zevenhuizen heeft het aanbod van Caldic c.s. op dat punt afgewezen, terwijl niet gesteld of gebleken is dat Vos Zevenhuizen enig bezwaar had tegen Techno Fysica.

4.6.

Vos Zevenhuizen heeft, onder verwijzing naar de reactie van Arntz | Van Helden op het rapport van Techno Fysica (haar productie A5), aangevoerd dat Techno Fysica niet, althans onvoldoende, heeft onderzocht of er sprake was van alternatieve oorzaken dan het foutief monteren van onderdeel 314. Volgens Vos Zevenhuizen is mogelijk onvoldoende periodiek smeervet toegediend, kan er sprake zijn geweest van een niet goed aangebrachte voorspanning van de v-snaaraandrijving, of was er een probleem met de uitlijning en kan de maatvoering en passing van de in het verleden opgespoten as een rol hebben gespeeld.

4.7.

Met betrekking tot de smering staat vast dat Caldic op 28 juni 2012, iets meer dan zeven weken voor het voorval, de elektromotor heeft gesmeerd. Tijdens de zitting heeft de heer [A] , hoofd technische dienst van Caldic, onder meer toegelicht dat de elektromotoren in de fabriek elke vijf à zes weken worden gesmeerd op basis van een onderhoudsschema. De juistheid van deze toelichting heeft Vos Zevenhuizen daarop niet of onvoldoende weersproken. Daarbij komt nog dat, zoals in het rapport van Techno Fysica is vermeld, er sprake was van “zeer weinig vet in het lager, maar relatief veel vet er buiten, en vooral “hangende” aan de beide ringen 314 en 318”. Gelet op het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat Caldic voldoende smeervet aan de elektromotor heeft toegediend.

4.8.

Met betrekking tot de andere door Vos Zevenhuizen genoemde alternatieve oorzaken wordt nog het volgende overwogen. Niet gebleken is dat Arntz | Van Helden deze alternatieven heeft betrokken in haar eigen onderzoek. Voor zover sprake zou zijn van onvoldoende uitlijning heeft Caldic c.s. er terecht op gewezen dat Vos Zevenhuizen de elektromotor heeft uitgelijnd, zodat een eventuele fout op dit punt voor haar rekening en risico komt.

4.9.

Bovendien heeft [D] tijdens de zitting onder meer toegelicht dat hij ook heeft gekeken naar andere mogelijke oorzaken van het vastlopen en dat als het vastlopen zou zijn veroorzaakt door bijvoorbeeld een falend lager dit een ander schadebeeld zou hebben gegeven dan het aangetroffen schadebeeld. Vos Zevenhuizen heeft de juistheid van deze verklaring niet gemotiveerd weersproken. Voor zover zij hiertoe Arntz | Van Helden had willen inschakelen, had Vos Zevenhuizen ermee rekening kunnen en moeten houden dat Caldic c.s. mogelijk een ter zake deskundige naar de zitting zou meenemen, temeer nu de vraag naar de (technische) oorzaak van het voorval in deze zaak van centrale betekenis is. Dat Vos Zevenhuizen zelf geen deskundige naar de zitting heeft meegenomen moet dus voor haar risico blijven.

4.10.

Gelet op het voorgaande heeft Vos Zevenhuizen het rapport van Techno Fysica onvoldoende gemotiveerd bestreden. Met dit rapport en de daarop gegeven toelichting door [D] is voldoende komen vast te staan dat het vastlopen van de elektromotor is veroorzaakt door de fout van Vos Zevenhuizen. Daarmee is de aansprakelijkheid van Vos Zevenhuizen

- tenzij haar beroep op een exoneratiebeding slaagt - gegeven.

Exoneratiebeding uit algemene voorwaarden van toepassing?

4.11.

Vos Zevenhuizen beroept zich op algemene voorwaarden, genaamd “Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Vos Rotating B.V. te Meppel” met daarin opgenomen een exoneratiebeding (productie 13 van Caldic c.s.). Tussen partijen is in geschil of algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de revisie van de elektromotor.

4.12.

Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaven die gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zoals neergelegd in de artikelen 3:33, 3:35 en 6:217 BW. Alle omstandigheden van het geval zijn hierbij van belang.

4.13.

De opdracht door Caldic is mondeling verstrekt, zonder dat voorafgaand een offerte is uitgebracht. Er is geen schriftelijk contract opgesteld en evenmin is een opdrachtbevestiging gestuurd. Bij de opdrachtverstrekking is, zoals namens Caldic c.s. onweersproken is verklaard, niet gesproken over algemene voorwaarden. Verder staat vast dat Vos Zevenhuizen eerder in 2012 en ook in 2011 in opdracht van Caldic werkzaamheden heeft uitgevoerd.

4.14.

Volgens Vos Zevenhuizen heeft Caldic evenwel de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend aanvaard. Er bestond tussen partijen een langdurige zakelijke relatie. De onderhavige opdracht lag in het verlengde van de eerdere opdrachten uit 2011 en 2012. Op het briefpapier van Vos Zevenhuizen (haar productie A7), waarop zowel de facturen (productie 9 van Caldic c.s.) als de correspondentie (producties 16 en 17 van Caldic c.s.) werden afgedrukt, werd steeds verwezen naar de algemene voorwaarden.

Voorts is Caldic een grote professionele contractant die zelf algemene voorwaarden hanteert en erop bedacht dient te zijn dat haar dienstverleners en leveranciers algemene voorwaarden hanteren, aldus Vos Zevenhuizen.

4.15.

De door Vos Zevenhuizen bedoelde verwijzing op haar briefpapier luidt als volgt: “
Op alle onze transacties zijn onze Algemene Voorwaarden, gedeponeerd 14 oktober 2003 bij de K.v.K. te Meppel onder ref. nr. 04055014, onvoorwaardelijk van toepassing (na te lezen op www.vos-rotating.com.”

4.16.

Zoals Caldic c.s. onweersproken heeft aangevoerd, zijn onder voormeld nummer 04055014 gedeponeerd de “Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van Gérard Services B.V. te Meppel” (productie 22 van Caldic) en zijn op de voornoemde website niet de door Vos Zevenhuizen bedoelde algemene voorwaarden te vinden. Dat was ook zo in 2012. Wel zijn de algemene voorwaarden van andere vennootschappen uit het Vos-concern te raadplegen. Volgens Caldic c.s. is hierdoor sprake van verwijzing naar meerdere verschillende sets van algemene voorwaarden als bedoeld in het arrest HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507 ( Visser / Avéro), zodat geen van deze algemene voorwaarden van toepassing is.

4.17.

Vos Zevenhuizen weerspreekt op haar beurt wel dat sprake is van verschillende sets van algemene voorwaarden. Gerard Services B.V. (hierna: Gerard Services) is (tezamen met Vos Gérard B.V.) de rechtsvoorganger van Vos Meppel en is beëindigd per 7 november 2005. Daarna zijn de gedeponeerde algemene voorwaarden vervangen door die van Vos Meppel. Bovendien hanteren alle Vosvennootschappen dezelfde algemene voorwaarden.

4.18.

De rechtbank stelt vast dat de in 2003 gedeponeerde algemene voorwaarden van Gérard Services en de algemene voorwaarden (van Vos Meppel) waarop Vos Zevenhuizen zich beroept, uitgezonderd de naam van de gebruiker, inhoudelijk hetzelfde en gelijkluidend zijn. Dat geldt overigens ook voor de algemene voorwaarden van Vos | Gekas & Boot Products B.V. te Meppel (productie 20 van Caldic c.s.).

4.19.

De omstandigheid dat Vos Zevenhuizen in haar briefpapier mede heeft verwezen naar een website, brengt niet mee dat sprake is van verwijzing naar meerdere verschillende sets van algemene voorwaarden als bedoeld in het arrest
Visser /Avéro, omdat de door Vos Zevenhuizen bedoelde algemene voorwaarden niet op de website waren en zijn te vinden.

4.20.

De rechtbank acht van belang dat Caldic als professionele partij bekend moet worden geacht met het gebruik van algemene voorwaarden. Ook al verdient het geen schoonheidsprijs dat Vos Zevenhuizen de algemene voorwaarden niet op haar eigen naam heeft gedeponeerd en ook dat de bedoelde voorwaarden niet op haar website waren te vinden, nemen die omstandigheden niet weg dat Caldic uit de verwijzing in het briefpapier naar de gedeponeerde algemene voorwaarden had behoren te begrijpen dat Vos Zevenhuizen die algemene voorwaarden van (overeenkomstige) toepassing achtte.

4.21.

Caldic c.s. heeft niet weersproken dat Vos Zevenhuizen het hiervoor bedoelde briefpapier heeft gebruikt met betrekking tot eerdere revisieopdrachten uit 2011 en 2012 (zie onder meer de producties 16 en 17 van Caldic c.s.). Uit de bestaande praktijk en relatie had Caldic moeten begrijpen dat Vos Zevenhuizen ook op de (nieuwe) mondelinge opdracht, naar aanleiding waarvan deze zaak is ontstaan, de hiervoor bedoelde algemene voorwaarden van toepassing wilde doen zijn. Daar komt bij dat Caldic ten tijde van de verstrekking van de opdracht en ook voordien nimmer tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft geprotesteerd. Niet beslissend is voorts of Vos Zevenhuizen een exemplaar van die voorwaarden aan Caldic c.s. had verstrekt.

4.22.

Het voorgaande brengt mee dat Vos Zevenhuizen erop heeft mogen vertrouwen dat de algemene voorwaarden door Caldic waren aanvaard.

4.23.

Caldic c.s. heeft ook betoogd dat de door Vos Zevenhuizen bedoelde algemene voorwaarden zich beperken tot de levering van producten, zodat deze naar aard en inhoud niet van toepassing zijn op de rechtsverhouding in deze zaak.

4.24.

Dit betoog slaagt niet. Uit artikel 2.1 van de algemene voorwaarden volgt dat deze voorwaarden mede van toepassing zijn op dienstverlening. Daarin is immers, voor zover hier van bepaling, bepaald: “Deze voorwaarden zijn (…) toepasselijk op alle leveringen van goederen en/of diensten van Vos Rotating aan de afnemer (…)”. Bovendien ziet het exoneratiebeding blijkens artikel 15.3 mede op dienstverlening, nu daarin, voor zover hier van belang, is bepaald: “Voor schade van welke aard dan ook veroorzaakt door handelingen of nalatigheden van personeel in dienst bij Vos Rotating (…) is Vos Rotating niet aansprakelijk, behoudens in geval van opzet en/of grove schuld”.

4.25.

Caldic c.s. heeft voorts gesteld dat sprake is van grove schuld aan de zijde van Vos Zevenhuizen, dat het exoneratiebeding onredelijk bezwarend is (artikel 6:233 sub a BW), althans dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:248 lid 2 BW). Caldic c.s. voert hiertoe, samengevat, het volgende aan:

( i) onderdeel 314 is essentieel voor het functioneren van de elektromotor. Als dit onderdeel verkeerd om wordt gemonteerd, leidt dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ertoe dat er onvoldoende smering in het lager behouden blijft, waardoor de elektromotor vastloopt. Daarom levert het verkeerd om monteren van onderdeel 314 grove schuld op;

(ii) Caldic heeft de fout niet zelf kunnen ontdekken;

(iii) Caldic heeft Vos Zevenhuizen na het voorval direct ingelicht en de elektromotor toegezonden;

(iv) Vos Zevenhuizen is voor aansprakelijkheid verzekerd, althans dat dient te worden aangenomen gelet op de mededelingen die daarover zijn gedaan;

( v) het exoneratiebeding is niet uitdrukkelijk overeengekomen;

(vi) het juist monteren van onderdeel 314 is een resultaatsverbintenis die als een (impliciete) garantie moet worden aangemerkt, welke prevaleert boven een algemene exoneratiecalusule.

4.26.

Volgens Vos Zevenhuizen kan het verkeerd om monteren van onderdeel 314 niet als grove schuld worden aangemerkt maar hoogstens als een menselijke fout. Zij erkent

- beperkt - verzekerd te zijn tegen aansprakelijkheid, maar wijst erop dat ook Caldic verzekerd is tegen de onderhavige schade. Vos Zevenhuizen betwist dat zij (impliciet) een garantie heeft verstrekt.

4.27.

De rechtbank is van oordeel dat de door Caldic gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende concreet zijn om te kunnen concluderen dat de montagefout moet worden gekwalificeerd als grove schuld. Caldic c.s. heeft niets concreets gesteld over wat de betrokken monteur wist of had behoren te weten over de functie van onderdeel 314 en de mogelijke gevolgen die een onjuiste montage van dit onderdeel zou kunnen hebben, temeer aangezien de elektromotor ondanks de montagefout klaarblijkelijk enige maanden normaal heeft kunnen functioneren. Van grove schuld is daarom geen sprake.

4.28.

Aangezien Caldic een grote ondernemer is als bedoeld in artikel 6:235 lid 1 BW stuit reeds hierop haar beroep op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub a BW af.

4.29.

Voor de beantwoording van de vraag of het exoneratiebeding in deze zaak buiten beschouwing moet blijven omdat toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden waarop Caldic c.s. zich heeft beroepen. In het bijzonder moet daarbij in aanmerking worden genomen hoe laakbaar het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden, is geweest, wat de gevolgen van dit verzuim zijn en in hoeverre de daardoor ontstane schade eventueel door verzekering is gedekt (zie Hoge Raad 18 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6913).

4.30.

Met betrekking tot de laakbaarheid van het verzuim is reeds geoordeeld dat geen sprake is grove schuld. De enkele omstandigheid dat het juist monteren van onderdeel 314 als een resultaatsverbintenis moet worden aangemerkt brengt niet mee dat op dit punt tussen partijen een garantie is overeengekomen, laat staan een garantie die prevaleert boven het exenoratiebeding. Dat Caldic de montagefout niet zelf heeft kunnen ontdekken, direct na het voorval Vos Zevenhuizen heeft ingelicht en de elektromotor heeft toegestuurd kan van belang zijn in het kader van een beroep op eigen schuld en/of schadebeperking, maar is niet van beslissende betekenis voor de aanvaardbaarheid van de toepassing van het exoneratiebeding. De omstandigheid dat het exoneratiebeding niet uitdrukkelijk is overeenkomen is gelet op de hoedanigheid van Caldic als professionele partij onvoldoende om het beding buiten toepassing te laten. Daarnaast neemt de rechtbank in aanmerking dat, zoals Vos Zevenhuizen ter zitting terecht heeft aangevoerd, de waarde van de opdracht,
€ 4.691,58, inclusief BTW, enerzijds en de omvang van de schadeclaim anderzijds vèr uiteenlopen. Het argument van Caldic c.s. dat Vos Zevenhuizen voor de (omvangrijke) schade (beperkt) verzekerd is, legt tegen de achtergrond van het voorgaande, onvoldoende gewicht in de schaal ten gunste van Caldic c.s. Op grond van al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat artikel 6:248 lid 2 BW niet in de weg staat aan de toepassing van het exoneratiebeding.

Slotsom

4.31.

De slotsom is dat Vos Zevenhuizen jegens Caldic c.s. niet aansprakelijk is voor het voorval.

4.32.

De vordering jegens Vos Group heeft Caldic c.s. gebaseerd op het verwijt dat Vos Group het verhaal van de vordering op Vos Zevenhuizen heeft gefrustreerd. Nu de vordering van Caldic c.s. op Vos Zevenhuizen wordt afgewezen, vervalt daarmee ook de grondslag van haar vordering op Vos Group.

Proceskosten

4.33.

Caldic c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Vos Zevenhuizen c.s. op € 8.750, namelijk € 3.946 aan griffierecht en € 4.804 aan salaris advocaat (twee punten à
€ 2.402, volgens tarief VI). Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR: 2010:BL1116, NJ 2011/237). De rechtbank zal de nakosten begroten zoals gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Caldic en HDI hoofdelijk in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Vos Zevenhuizen c.s. begroot op € 8.750 aan tot op heden gemaakte proceskosten en op € 157 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 82 in geval van betekening;

5.3.

verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. van Harten en in het openbaar uitgesproken op

8 mei 2019.^[1]