Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/571940 / KG ZA 19-366
Vonnis in kort geding van 4 juni 2019
in de zaak van
Topgeschenken Nederland B.V.te Nieuw-Vennep,
eiseres,
advocaat mr. C.J. Hes te Haarlem,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Politiete Den Haag,
Politiete Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
waarin is tussengekomen:
Pimm Solutions B.V.te Rotterdam,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Topgeschenken’, ‘de Politie’ en ‘Pimm’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de door Topgeschenken overgelegde aanvullende producties;
- de door de Politie overgelegde producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
- de op 21 mei 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
2.1.
Pimm heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Topgeschenken en de Politie dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Politie. Ter zitting hebben Topgeschenken en de Politie verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Pimm is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Politie heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de levering van bloemen(arrangementen), fruitmanden, cadeaukaarten en personeelsattenties. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één partij die voormelde artikelen levert, die via een webwinkel besteld worden.
3.2.
In de Inschrijvingsleidraad van 13 december 2018 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) is in hoofdstuk 3, voor zover relevant, het navolgende opgenomen:
“3. GUNNINGSCRITERIA
(…)
De Politie gunt de Opdracht volgens het gunningscriterium Economisch Meest Voordelige Inschrijving op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding. De Inschrijving met de hoogste score zal worden aangemerkt als de Economisch Meest Voordeligste Inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
(…)
3.1
OVERZICHT GUNNINGSCRITERIA EN WEGING
Onderstaande tabel geeft een overzicht van de Gunningscriteria en de bijbehorende wegingsfactoren.
(…)
3.2.2
Mysteryshoppen (vers)producten (KC-1)
De Opdrachtgever wil de vers (producten) in het assortiment beoordelen door Mysteryshoppen.
Met Mysteryshoppen ontvangen de Inschrijvers met een geldige inschrijving in de periode van19-02-2019 t/m 11-03-2019meerdere anonieme bestellingen voor gelijksoortige boeketten en fruitmanden (vers(producten)). De (vers)producten worden gelijktijdig beoordeeld op basis van de criteria in onderstaand beoordelingskader en binnen de termijn van de vers garantie van 7 dagen.
Met anonieme bestellingen wordt bedoeld dat niet wordt aangegeven dat de bestellingen worden gedaan ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure en dus door Opdrachtgever worden gedaan.
Beoordelingsmethodiek
De (vers)producten worden gelijktijdig en onder dezelfde omstandigheden beoordeeld. De beoordelaars beoordelen aan de hand van onderstaande beoordelingstabel.
Conform onderstaande wijze vind de beoordeling plaats:
- Iedere beoordelaar beoordeelt alle geleverde (vers)producten afzonderlijk en kent een score toe opbasis van bovenstaande beoordelingsmethodiek.
- Van ieder product wordt per beoordelaar een gemiddelde score berekend.
- De gemiddelde scores per product, van elke beoordelaar, worden bij elkaar opgeteld en gemiddeldgenomen;
- Deze uitkomst wordt vermenigvuldigd met de wegingsfactor: 4. Voor dit gunningscriterium ismaximaal 40 punten te verdienen
(…)
3.3.
COMMERCIËLE CRITERIA
3.3.1
Kortingspercentage op de jaaromzet (CC-1)
Vanwege de omvang van de Opdracht, wenst Opdrachtgever een kortingspercentage te ontvangen bij het behalen van een bepaalde jaaromzet. Inschrijver dient in formulier D het kortingspercentage op te geven dat verrekend wordt op het moment dat de jaaromzet bij Opdrachtnemer afkomstig van bestellingen van bloemen(arrangementen), cadeaukaarten en personeelsattenties vanuit de Politie meer dan € 500.000 is. Over het gedeelte van de omzet dat meer is dan € 500.000 euro wordt het kortingspercentage achteraf door Opdrachtnemer per jaar aan Opdrachtgever verrekend.
Negatieve waarden voor het gevraagde kortingspercentage worden niet geaccepteerd.
Inschrijvingen met dergelijke bedragen worden terzijde gelegd en worden niet meegenomen in de verdere beoordeling. Een kortingspercentage met als waarde Nul (0) is wel toegestaan. Kortingspercentages met maximaal 2 cijfers achter de komma worden geaccepteerd.
Bij het kortingspercentage dient Inschrijver toe te lichten hoe Inschrijver tot dit kortingspercentage is gekomen en hoe dat percentage ten laste wordt gebracht in de keten. Met betrekking tot de keten wordt bedoeld dat Inschrijver aangeeft wat het gehanteerde Pricingsmodel is en wat de invloed op het model is van het opgegeven kortingspercentage.
Beoordelingsmethodiek
Hoe hoger het kortingspercentage hoe meer punten op dit onderdeel worden gescoord. Punten worden toegekend conform onderstaand overzicht.
(…)
3.3.2
Prijzenblad bloemen (CC-2)
De Opdrachtgever wenst een eerlijke prijs voor alle partijen in de keten. Om deze reden dient Inschrijver alle kosten die Inschrijver in rekening brengt bij de bloemist/Onderaannemer in te vullen. Hiervoor is in het prijzenblad bloemen een fictief aantal orders per maand opgegeven.
Inschrijver dient de geel gearceerde velden in het prijzenblad bloemen (formulier H) in te vullen.
Alle ingevulde prijzen in het prijzenblad zullen tijdens de contractperiode worden gecontroleerd.
Het doorberekenen van extra kosten (anders dan opgegeven in het prijzenblad bloemen) is gedurende het contract niet toegestaan. De Inschrijver met de laagste kosten en dus waar de minste kosten worden doorberekend naar de bloemist/Onderaannemer, krijgt de hoogste score conform de omschreven beoordeling.
Alle aangeboden prijzen dienen vermeld te worden inclusief btw.
Negatieve bedragen worden niet geaccepteerd. Inschrijvingen met dergelijke bedragen worden terzijde gelegd en worden niet meegenomen in de verdere beoordeling.
De Inschrijver dient de ingevulde versie rechtsgeldig te ondertekenen, te scannen en te uploaden binnen Commerce-Hub.
Beoordeling
U kunt voor C-C2 een maximaal aantal van 5 punten behalen. De totaalprijs, wordt volgens de onderstaande formule omgezet in een puntentoekenning en de aangegeven punten worden, afgerond tot twee decimalen, conform toegekend.
Voor alle totaalprijzen die liggen tussen de € 1.100,- en € 1.800,- geldt de volgende formule:
(lnschrijfsom-€ 1.100,-) / 140,-
(…)
Voor alle Inschrijvingen onder de € 1.100,- geldt dezelfde formule als hierboven genoemd doch
zal deze leiden tot een negatieve score. Voor alle Inschrijvingen boven de € 1.800,- geldt dat de
maximale score van 5 punten wordt behaald.
Bijvoorbeeld:
Een Inschrijver biedt een totaalprijs van € 1.520,-. Dan ontvangt deze Inschrijver voor C-C2 een
puntentoekenning van 3,00 punten.”
3.3.
Het door Inschrijvers in te vullen Formulier H, waarnaar verwezen wordt in paragraaf 3.3.2, ziet er als volgt uit:
3.4.
In paragraaf 6.5 van de Inschrijvingsleidraad is, voor zover relevant, het navolgende opgenomen:
“RECHTSVERWERKING
De Politie verwacht een proactieve houding van de Inschrijvers, hetgeen betekent dat de betreffende Inschrijver zelf eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken binnen de termijn zoals opgenomen in de planning van § 65.1 aan de Politie moet melden, zodat uw meldingen nog gecorrigeerd kunnen worden. Alle informatieverzoeken en eventuele bezwaren moet u bij de Politie via Commerce-hub indienen. Dit geldt ook voor correspondentie van juridische deskundigen. Eventuele vertraging die ontstaat door verzending op een andere wijze komt voor rekening en risico van Inschrijver. Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken. Derhalve verliezen de Inschrijvers hun recht om na die termijn alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van) eventuele schendingen van het (aanbestedings)recht, voor zover daarvan sprake zou zijn in de Aanbestedingsstukken en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die stukken te hebben ingestemd. De Politie is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van eventuele onduidelijkheden / onvolkomenheden / tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken. Door in te schrijven gaat u akkoord met bovenstaande rechtsverwerkingsclausule.”
3.5.
De Politie heeft drie nota’s van inlichtingen opgesteld.
In de eerste nota van inlichtingen heeft de Politie onder meer de volgende vragen als volgt beantwoord:
“1 3.2.2 Mysteryshoppen Inschrijvingsleidraad
Vraag
Kan Opdrachtgever verder toelichten hoe dit onderdeel van de gunningscriteria in zijn werk gaat? Zullen deze bestellingen gedaan worden via de inlogcodes die aangevraagd zijn voor de demoversie van de webwinkel?
Antwoord Politie
Opdrachtgever zal anoniem, als burger, de bestellingen doen en wil om deze reden geen nadere informatie verstrekken over de wijze waarop die bestellingen worden gedaan.
De bestellingen zullen in ieder geval niet via de demoversie worden gedaan, maar middels de reguliere website van Inschrijver.”
In de tweede nota van inlichtingen heeft de Politie onder meer de volgende vragen als volgt beantwoord:
“17 Vraag 1, Nota van inlichtingen van 14-1-2019
Vraag
In uw reactie op vraag 1 in de NvI geeft u aan anoniem, als burger, op de website van de I
inschrijver bestellingen te zullen doen in het kader van gunningscriterium 3.2.2 Mysteryshoppen.
Onze organisatie is op de zakelijke markt gericht. Wij hebben een webshop die naar de wens van deze zakelijke klant ingericht wordt en waar de besteller(s) inloggegevens van ons voor krijgt. Op onze website staat dan ook geen openbaar toegankelijke webshop waar particulieren bestellers bloemen kunnen bestellen.
In bijlage D eisen aan de opdracht staat geen eis vermeld dat inschrijver in het bezit dient te zijn van een dergelijke (openbaar toegankelijke) webshop.
Ik hoor graag van u hoe om te gaan met deze situatie.
Antwoord Opdrachtgever
Wij zullen voor het onderdeel mysteryshoppen voor (vers) artikelen alle bestellingen doen door gebruik te maken van een zakelijk en/of particulier account. De bestellingen zijn in ieder geval niet herleidbaar naar de Politie. Op deze manier krijgt iedere inschrijver gelijke informatie.
Inschrijver dient duidelijk bij inschrijving aan te geven welk bedrijf/bedrijven de (vers)artikelen zullen leveren.
(…)
22 Nota van Inlichtingen van 14-01, vraag 1
Vraag
U bevestigt hier dat mysteryshoppen wordt gedaan via de reguliere website van de inschrijver. Kan hieruit geconcludeerd worden dat een (kandidaat)opdrachtnemer alleen kan inschrijven als deze beschikt over een openbaar beschikbare reguliere website?
Antwoord Politie
Dit is niet noodzakelijk, zie ook het antwoord op vraag 17.
23. Inschrijvingsleidraad 3.2.2
Vraag
Mysteryshoppen telt zeer zwaar mee in de beoordeling en is dus zeer belangrijk dat dit zorgvuldig en daadwerkelijk anoniem wordt gedaan om enige beïnvloeding van inschrijvers te kunnen uitsluiten. Moet de reguliere website dan ook minimaal X periode bestaan om uit te sluiten dat een inschrijver een speciaal voor deze aanbesteding website lanceert? Of op welke andere manier garandeert u dat bestellingen niet herkend kunnen worden?
Antwoord Politie
Wij zijn het eens dat het mysteryshoppen zorgvuldig en anoniem moet gebeuren. Wij stellen echter geen eisen aan de periode dat een website bestaat. Zie verder vraag 1, 17, en 22.”
In de derde nota van inlichtingen heeft de Politie onder meer de volgende vragen als volgt beantwoord:
“48 Aanvullende vraag n.a.v. het antwoord op vraag 17
Vraag
Kunt u dit nader toelichten? Bedoelt u dat inschrijvers waarbij anoniem mysteryshoppen niet mogelijk is, omdat er geen (openbare) website is om anoniem een bestelling te kunnen plaatsen, een lijst moet verstrekken met alle bloemisten waarmee ze samenwerken? En dat u bij één (of meerdere) van hen gaat mysteryshoppen?
Antwoord Politie
Nee, als er geen openbare website is, zullen wij niet vragen om een lijst met bloemisten waarmee zij samenwerken. In antwoord 17 wordt gesproken over bedrijf/bedrijven waarmee bedoeld wordt onderaannemer, combinant of hoofdaannemer die de (vers)artikelen zal leveren.
Informatie over het mysterieshoppen zullen wij minimaal verstrekken, omdat wij de anonimiteit van groot belang achten in dit proces.”
3.6.
Topgeschenken en Pimm hebben, samen met twee andere inschrijvers, tijdig ingeschreven op de onderhavige aanbesteding.
3.7.
Bij brief van 26 maart 2019 heeft de Politie Topgeschenken te kennen gegeven dat zij voornemens is de opdracht aan Pimm te gunnen. Daarbij heeft de Politie het navolgende overzicht gegeven van de door Topgeschenken en door Pimm behaalde scores op de diverse onderdelen.
3.8.
Tijdens een bespreking op 4 april 2019 en bij e-mailbericht van 5 april 2019 heeft de Politie de gunningsbeslissing aan Topgeschenken toegelicht.
4.Het geschil
4.1.
Topgeschenken vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
-
primair: de Politie te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en daaraan geen verdere uitvoering te geven en/of te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Topgeschenken en/of de Politie te gebieden haar opdracht te gunnen aan Topgeschenken;
primair: de Politie te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en daaraan geen verdere uitvoering te geven en/of te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Topgeschenken en/of de Politie te gebieden haar opdracht te gunnen aan Topgeschenken;
-
subsidiair: de Politie te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en daaraan geen verdere uitvoering te geven en/of de Politie te gebieden tot (gedeeltelijke) heraanbesteding van de opdracht over te gaan, indien de Politie alsnog wenst te gunnen, met inachtneming van dit vonnis;
subsidiair: de Politie te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en daaraan geen verdere uitvoering te geven en/of de Politie te gebieden tot (gedeeltelijke) heraanbesteding van de opdracht over te gaan, indien de Politie alsnog wenst te gunnen, met inachtneming van dit vonnis;
-
meer subsidiair: de Politie te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing/over te gaan tot definitieve gunning, zolang het gerechtshof nog geen arrest heeft gewezen, indien en voor zover hoger beroep ingesteld wordt door Topgeschenken/de Politie tegen dit vonnis,
meer subsidiair: de Politie te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing/over te gaan tot definitieve gunning, zolang het gerechtshof nog geen arrest heeft gewezen, indien en voor zover hoger beroep ingesteld wordt door Topgeschenken/de Politie tegen dit vonnis,
een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Politie in de kosten van deze procedure.
4.2.
Daartoe voert Topgeschenken – kort samengevat – het volgende aan.
Pimm heeft een abnormaal lage inschrijving gedaan. Pimm heeft maximaal gescoord op het onderdeel Prijzenblad bloemen en tevens op het geven van korting. Er moet daarom wel sprake zijn van verlies op deze opdracht. Topgeschenken vermoedt dan ook dat de door Topgeschenken opgegeven prijs niet is gestaafd met enig bewijsmiddel. Aldus is gehandeld in strijd met artikel 2.116 van de Aanbestedingswet (Aw), met het proportionaliteitsbeginsel en met het transparantiebeginsel.
Met betrekking tot het mysteryshoppen is er sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel. Er zijn geen voorwaarden vooraf gesteld aan de openbare webshop en de gang van zaken omtrent het mysteryshoppen. Met het ontbreken van deze voorwaarden, zoals het toegankelijk zijn voor publiek, het vindbaar zijn via zoekmachines als Google en het al dan niet speciaal in het leven roepen van een webshop voor deze aanbesteding, wordt miskend dat partijen mogelijkheden hebben om het mysteryshoppen te beïnvloeden. De website van Pimm was wel openbaar, maar niet vindbaar voor zoekmachines. Daardoor was het voor Pimm mogelijk de orders van de mysteryshoppers te traceren en deze leveringen te beïnvloeden. Daarbij komt dat Topgeschenken bij de opgave van het prijzenblad bloemen ook de additionele kosten, zoals abonnementsgeld heeft opgenomen, terwijl andere inschrijvers die kosten wellicht niet hebben. Deze kosten hadden in het kader van een eerlijk speelveld buiten beschouwing gelaten moeten worden.
4.3.
De Politie en Pimm voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Pimm vordert – zakelijk weergegeven – Topgeschenken niet ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen en de Politie te veroordelen de gunningsbeslissing in stand te houden en de opdracht definitief aan Pimm te gunnen.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Pimm daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Topgeschenken, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Topgeschenken en de Politie met betrekking tot de vorderingen van Pimm hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Topgeschenken stelt zich allereerst op het standpunt dat Pimm een abnormaal lage inschrijving heeft gedaan en dat haar inschrijving om die reden terzijde geschoven had moeten worden.
5.2.
Als meest verstrekkende verweer heeft de Politie hiertegen aangevoerd dat Topgeschenken haar rechten heeft verwerkt daar thans nog over te klagen. Daartoe voert de Politie aan dat uit paragraaf 3.3.1 en paragraaf 3.3.2. van de Inschrijvingsleidraad volgt dat een inschrijver de maximale score op CC-1 kon halen met 10% korting en met het inschrijven met een bedrag van meer dan € 1.800,-- dat voor de onderaannemers overbleef op CC-2. Gelet op de stelling van Topgeschenken dat bij het behalen van deze maximale score sprake zou zijn van een abnormaal lage inschrijving, had het volgens de Politie op de weg van Topgeschenken gelegen hier eerder over te klagen. Ditzelfde geldt volgens de Politie ten aanzien van de in formulier H opgenomen abonnementskosten.
5.3.
Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C-230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij of zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden heeft het recht verwerkt om hierover te klagen. In dit geval vermeldt bovendien de Inschrijvingsleidraad in paragraaf 6.5 uitdrukkelijk dat Inschrijvers na het verstrijken van de uiterste inschrijvingstermijn geen bezwaar meer kunnen maken tegen onduidelijkheden, onvolkomenheden dan wel tegenstrijdigheden in de aanbestedingsstukken en dat zij geacht worden onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van die stukken hebben ingestemd. Daarbij is voorts vermeld dat een inschrijver door in te schrijven akkoord gaat met de genoemde rechtsverwerkingsclausule.
5.4.
Vast staat dat zowel Topgeschenken als Pimm op onderdeel CC-1 (kortingspercentage) de maximaal haalbare score van 10 punten hebben behaald. Op het onderdeel CC-2 (Prijzenblad) heeft Pimm eveneens het maximaal haalbare aantal punten van 5 behaald, hetgeen betekent dat zij een totaalprijs heeft geboden van meer dan
€ 1.800,--. In de visie van Topgeschenken leidt dit er toe dat Pimm abnormaal laag moet hebben ingeschreven. Het had echter op de weg van Topgeschenken gelegen daarover eerder te klagen dan wel bezwaar te maken, nu in haar visie te voorzien was dat inschrijving met een kortingspercentage van 10% én inschrijving met een totaalprijs van boven de
€ 1.800,-- steeds tot ontoelaatbare inschrijving zou leiden. Gesteld noch gebleken is dat Topgeschenken dit vóór inschrijving heeft gedaan, zodat zij in zoverre haar recht heeft verwerkt daartegen thans nog te ageren. Ditzelfde geldt voor de stelling van Topgeschenken dat de additionele kosten niet in formulier H hadden mogen staan. Ook daarover heeft zij niet eerder een vraag gesteld of bezwaar gemaakt. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende.
€ 1.800,--. In de visie van Topgeschenken leidt dit er toe dat Pimm abnormaal laag moet hebben ingeschreven. Het had echter op de weg van Topgeschenken gelegen daarover eerder te klagen dan wel bezwaar te maken, nu in haar visie te voorzien was dat inschrijving met een kortingspercentage van 10% én inschrijving met een totaalprijs van boven de
€ 1.800,-- steeds tot ontoelaatbare inschrijving zou leiden. Gesteld noch gebleken is dat Topgeschenken dit vóór inschrijving heeft gedaan, zodat zij in zoverre haar recht heeft verwerkt daartegen thans nog te ageren. Ditzelfde geldt voor de stelling van Topgeschenken dat de additionele kosten niet in formulier H hadden mogen staan. Ook daarover heeft zij niet eerder een vraag gesteld of bezwaar gemaakt. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog het volgende.
5.5.
Artikel 2.116 Aw biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen. Dit betreft een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst; zij zijn niet steeds verplicht inschrijvingen met een abnormaal lage prijs terzijde te leggen. Dit brengt met zich dat andere inschrijvers niet met succes van een aanbestedende dienst kunnen verlangen dat een abnormaal lage inschrijving wordt afgewezen.
5.6.
De Politie heeft bovendien toegelicht waarom er volgens haar geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. De Politie stelt in dat kader dat de inschrijving van Pimm voor wat betreft het kortingspercentage en het prijzenblad bloemen niet opvallend afweek van de andere geldige inschrijvingen. De Politie stelt voorts dat Pimm bij haar inschrijving een toelichting heeft gegeven op het door haar geoffreerde kortingspercentage van 10% en desgevraagd schriftelijk aan de Politie heeft bevestigd dat zij niet onder de kostprijs heeft ingeschreven noch dat zij verlies maakt op de onderhavige opdracht. Topgeschenken heeft ter onderbouwing van haar stelling berekeningen gegeven, gebaseerd op de in formulier H aan te geven bedragen, waaruit volgens haar zou blijken dat de inschrijving van Pimm op het onderdeel bloemen verliesgevend zou zijn. De Politie heeft gemotiveerd uiteengezet waarom deze berekeningen niet kloppend zijn en toegelicht dat Topgeschenken een aantal fouten heeft gemaakt bij de door haar genoemde bedragen. De Politie stelt dat zij, mede gelet op de door Pimm gegeven toelichting, geen aanleiding heeft te veronderstellen dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Onder die omstandigheden heeft de Politie naar het oordeel van de voorzieningenrechter op goede gronden geoordeeld dat van een abnormaal lage inschrijving die tot uitsluiting zou kunnen leiden geen sprake is.
5.7.
Subsidiair heeft Topgeschenken aangevoerd dat de gehanteerde methode bij het mysteryshoppen strijdig is met het gelijkheidsbeginsel en dat de Politie daarmee geen level playing field heeft gecreëerd.
5.8.
Ook hiervoor geldt dat Topgeschenken haar bezwaren op dit punt eerder naar voren had kunnen en moeten brengen en dat zij, door dit na te laten, haar rechten in dit verband heeft verwerkt. In de Inschrijvingsleidraad (3.2.2.) is beschreven op welke wijze het mysteryshoppen plaats zou vinden. Vast staat dat Topgeschenken, evenals ander inschrijvers, vragen heeft gesteld over het mysteryshoppen, die door de Politie zijn beantwoord. Vast staat dat de vragen 22, 23 en 48 afkomstig zijn van Topgeschenken. Daaruit blijkt echter niet dat Topgeschenken bezwaar heeft gemaakt tegen de voorwaarden waaronder het mysteryshoppen plaatsvond. Niet gebleken is voorts dat Topgeschenken nadien vóór inschrijving een dergelijk bezwaar heeft gemaakt. Deze bezwaren heeft Topgeschenken wel kenbaar gemaakt in haar aan de Politie gerichte e-mailbericht van 6 maart 2019. De uiterste inschrijfdatum was echter 18 februari 2019, zodat Topgeschenken te laat heeft geageerd en daar niet alsnog een beroep op kan doen.
5.9.
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog als volgt. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden.
5.10.
Uit de Inschrijvingsleidraad en de in de nota van inlichtingen gegeven antwoorden was het inschrijvers bekend dat de Politie in de periode 19 februari 2019 tot en met 11 maart 2019 via een particulier of een zakelijk account anonieme bestellingen zou plaatsen voor gelijksoortige boeketten en fruitmanden. Inmiddels is gebleken dat de Politie in dat kader drie boeketten en één fruitmand heeft besteld. De Politie stelt dat de betreffende bestellingen in de week van 19 februari 2019 zijn geplaatst en dat degene die de bestellingen heeft geplaatst geen enkele moeite had om via Google de website van Pimm te vinden en de bestellingen te plaatsen. Of de betreffende website van Pimm reeds lang beschikbaar was doet daarbij niet terzake, zoals de Politie al had aangegeven naar aanleiding van een daarop gerichte vraag van Topgeschenken (vraag 23). Daarbij komt dat zowel de Politie als Pimm uitdrukkelijk en gemotiveerd hebben betwist dat de in het kader van het mysteryshoppen verrichte bestellingen waren te herleiden tot de Politie. Pimm stelt in dat kader dat zij in de betreffende periode duizenden bestellingen op gelijke wijze heeft ontvangen en ten gevolge van de door de Politie genomen maatregelen niet viel te herleiden dat de bestellingen in kwestie van de Politie afkomstig waren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Topgeschenken onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit wel het geval was, zodat niet gebleken is dat het level playing field is geschonden, nog daargelaten dat het als gezegd op de weg van Topgeschenken had gelegen ook op dit punt eerder bezwaar te maken.
5.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire en subsidiaire vorderingen van Topgeschenken dienen te worden afgewezen.
5.12.
Wat betreft de vordering van Topgeschenken om de Politie te verbieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing totdat in hoger beroep is beslist overweegt de voorzieningenrechter het volgende. In iedere aanbestedingsprocedure waarin de voorzieningenrechter in eerste aanleg de gevorderde voorziening weigert, verkrijgt de aanbestedende dienst de bevoegdheid een overeenkomst met de winnende inschrijver te sluiten. Voor de administratieve voortgang van een aanbestedingsprocedure en de rechtszekerheid is het immers van belang zo snel mogelijk duidelijkheid te bieden aan de inschrijvers over de voorgenomen gunningsbeslissing. In hoger beroep zal, als een dergelijke overeenkomst intussen is gesloten, het gerechtshof, behoudens uitzonderingsgevallen, nog slechts een ordemaatregel kunnen opleggen wanneer aannemelijk wordt dat deze overeenkomst in een bodemprocedure vernietigd zal worden. Er zijn echter geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven om in dit geval schorsende werking toe te kennen aan een (eventueel) hoger beroep, zodat deze vordering evenmin voor toewijzing in aanmerking komt.
5.13.
Nu de Politie voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Pimm, brengt het voorgaande mee dat Pimm geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Pimm zal worden veroordeeld in de kosten van de Politie, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Politie als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Topgeschenken in haar verhouding tot Pimm worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Pimm was immers te voorkomen dat de opdracht aan Topgeschenken zou worden gegund, welk doel is bereikt. Topgeschenken zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Pimm. Voor veroordeling in de door Pimm gevorderde nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237). Topgeschenken zal voorts, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Politie.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van Topgeschenken af;
6.2.
veroordeelt Pimm voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Politie in de kosten van Politie, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt Topgeschenken in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Politie als Pimm telkens op € 1.619,--, waarvan € 639,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2019.
hf