ECLI:NL:RBDHA:2019:853

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

[vertrouwelijke versie conform artikel 29 lid 4 Rv]

zaaknummer / rolnummer: C/09/557229 / KG ZA 18-771

Vonnis in kort geding van 1 februari 2019

in de zaak van

de rechtspersoon naar vreemd recht

ANHEUSER-BUSCH INBEV N.V.,

te Brussel, België,

eiseres,

advocaat mr. M.A.A. van Wijngaarden te Den Haag,

tegen

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1.
HEINEKEN SUPPLY CHAIN B.V.,

te Amsterdam,

2.
HEINEKEN NEDERLAND B.V.,

te Zoeterwoude,

3.
HEINEKEN BEER SYSTEMS B.V.,

te Amsterdam,

4.
HEINEKEN GLOBAL PROCUREMENT B.V.,

te Amsterdam,

5.
HEINEKEN BROUWERIJEN B.V., tevens handelend onder de namen
HEINEKEN DUTY FREE, HEINEKEN PERSONAL DRAUGHT SYSTEMen
HEINEKEN EXPORT GROUP,

te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. M.G.R. van Gardingen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna ABI en Heineken c.s. (enkelvoud) genoemd worden en gedaagden ook afzonderlijk Heineken Supply Chain, Heineken Nederland, Heineken Beer Systems, Heineken Global Procurement en Heineken Brouwerijen. De zaak is voor ABI inhoudelijk behandeld door mr. Van Wijngaarden voornoemd, mr. P. van Gemert en mr. T.M. van den Heuvel, advocaten te Den Haag, en voor Heineken c.s. door mr. Van Gardingen voornoemd, mr. H.J. Pot en mr. J.M. Eck, advocaten te Amsterdam.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 27 juli 2018;
de akte overlegging producties van ABI, ingekomen ter griffie op 27 juli 2018, met productie 1 tot en met 35;
het proces-verbaal van de zitting, gehouden op 31 juli 2018 en het daarbij overeengekomen procesregime;
de conclusie van antwoord, ingekomen ter griffie op 19 september 2018, met productie 1 tot en met 11;
de productie ter vervanging van productie 3.1 van Heineken c.s., ingekomen ter griffie op 25 oktober 2018, met productie 3.1 en aanvullende producties 3.22 tot en met 3.25;
de conclusie van repliek, ingekomen ter griffie op 13 november 2018, met productie 36 tot en met 49;
de conclusie van dupliek met het verzoek tot toepassing van artikel 27 tot en met 29 Rv

de email namens de voorzieningenrechter van 27 november 2018 waarin de verzochte vertrouwelijkheid vooralsnog is toegestaan;
de akte houdende overlegging aanvullende productie van ABI, ingekomen ter griffie op 5 december 2018, met productie 50;
de mondelinge behandeling van 7 december 2018 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities van ABI en Heineken c.s. Van de pleitnotities van ABI is van de nummers 10, 16, 20, 23, 84, 122 (op pagina 48), 129, 130, 131 en 134 de kleiner gedrukte tekst niet gepleit, van de nummers 38, 133 en 136 is de ingesprongen/geciteerde tekst niet gepleit en daarnaast zijn de nummers 137, 138, 139 laatste zin na de dubbele punt en 140 tot en met 149 niet gepleit. Van de pleitnota van Heineken c.s. is van de nummers 68 (behalve de eerste 2 zinnen), 104 (behalve de eerste zin) en 115 de kleiner gedrukte tekst niet gepleit, van pagina 17 is vanaf de tekst “Zie in Semersky (…)” de rest van de pagina niet gepleit en daarnaast zijn de nummers 13, 14, 19 (1e, 2e en 4e bullet point), 95, 96, 116, 117 en 118 niet gepleit.

1.2.

Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

ABI is de moedermaatschappij van het Anheuser-Busch InBev concern. Dit concern is ‘s werelds grootste bierbrouwerij.

2.2.

Heineken c.s. maakt onderdeel uit van het Heineken concern. Dit concern is de op een na grootste bierbrouwerij ter wereld en produceert eveneens andere dranken.

2.3.

ABI is houdster van - onder andere - Europees octrooi EP 2 152 486 B1 (hierna: EP 486) voor een “
integrally blow-moulded bag-in-container comprising an inner layer and an outer layer comprising energy absorbing additives, preform for making it, process for producing it and use”
.EP 486 is verleend op 7 september 2011 op een aanvraag van 18 april 2008 en doet een beroep op het prioriteitsdocument US 785749 met de prioriteitsdatum 19 april 2007.

2.4.

De conclusies 1, 2, 5, 7, 10, 12, 13, 15, 16, 17 en 18 van EP 486 luiden in de authentieke Engelse versie:

“1. A preform for blow-moulding a bag-in-container, comprising: an inner layer (11) and an outer layer (12), wherein said preform forms a two layer container upon blow-moulding, and wherein the obtained inner layer (21) of said container releases from the obtained outer layer (22) upon introduction of a gas at a point of interface between said two layers;characterized in thatat least one of said inner and outer layers includes at least one additive allowing both inner and outer layers to reach their respective blow-moulding temperatures substantially simultaneously upon heating them together in a single infrared oven.

2.
The preform according to claim 1, wherein the at least one additive is selected from the group of energy absorbing additives and colorants.

5.
The preform according to any of claims 1 to 3, wherein the inner and outer layers consist of a same material, preferably selected from PET, PEN, PTT, PA, PP, PE, HDPE, EVOH, PGAc, PLA, and copolymers or blends thereof.

7.
The preform according to any of the preceding claims, wherein more than one vent (3) is distributed around the lip of the preform’s mouth (5).

10.
The preform according to any of the preceding claims, consisting of an assembly of two separate inner and outer preforms fitted into one another.

12.
A process for producing a bag-in-container comprising the following steps:

providing a polymer preform having an inner layer (11) and an outer layer (12), wherein said preform forms a two layer container upon blow-moulding, and wherein the obtained inner layer (21) of said container releases from the obtained outer layer (22) upon introduction of a gas at a point of interface between said two layers; and
at least one of said inner and outer layers includes at least one additive;
heating said preform to blow-moulding temperature in a single oven; and
blow-moulding the thus heated preform to form a bag-in-container;

characterized in thatthe type and amount of additives in at least one of the inner and outer layers of said preform are such that said two layers reach their respective blow-moulding temperatures substantially simultaneously in said single infrared oven.

13.
The process according to claim 12, wherein the at least one additive is selected from the group of energy absorbing additives and colorants.

15.
The process according to any of claims 12 to 14, wherein the inner and outer layers include the same or different materials each selected from PET, PEN, PTT, PA, PP, PE, HDPE, EVOH, PGAc, PLA, and copolymers or blends thereof.

16.
The process according to any of claims 12 to 15, wherein the oven comprises infrared lamps.

17.
A bag-in-container made by the process comprising:

providing a polymer preform having an inner layer (11) and an outer layer (12), wherein said preform forms a two layer container upon blow-moulding, and wherein the obtained inner layer (21) of said container releases from the obtained outer layer (22) upon introduction of a gas at a point of interface between said two layers; and
at least one of said inner and outer layers includes at least one additive;
heating said preform to blow-moulding temperature in a single oven; and
blow-moulding the thus heated preform to form a bag-in-container;

18.
Use of energy absorbing additives or colorants for the substantially simultaneous heating to the respective blow-moulding temperatures of the inner (11) and outer (12) layers of a preform for blow-moulding a bag- in-container.”

2.5.

In de onbestreden Nederlandse vertaling luiden deze conclusies als volgt:

“1. Voorvorm vооr het blaasvormen van ееn zak-in-container, omvattende: een binnenste laag (11) еn ееn buitenste lааg (12), waarbij dе voorvorm bij het blaasvormen ееn dubbеllааgsе container vormt, еn waarbij dе bekomen binnenste lааg (21) van dе container loslааt van dе bekomen buitenste lааg (22) dооr het ааnvоеren van ееn gas ter hoogte van ееn interfacepunt tussen de twee lagen;gekenmerkt doordatten minste één van dе binnenste еn buitenste lagen tеn minste één additief bevat dat het mogelijk mааkt dat zоwеl dе binnenste als dе buitenste lagen nagenoeg tegelijkertijd hun respectievelijke blaasvormtеmреrаtuur bereiken wanneer zij samen verhit worden in een infraroodoven.

2.
Voorvorm volgens conclusie 1, waarbij het ten minste ene additief wordt geselecteerd uit de groep die wordt gevormd door energieabsorberende additieven en kleurstoffen.

5.
Voorvorm volgens één dеr conclusies 1-3, waarbij de binnenste en de buitenste lagen zijn gevormd uit hetzelfde materiaal dat bij voorkeur gеsеlесtееrd wordt uit: PET, PEN, PTT, PA, PP, PE, HDPE, EVOH, PGAc, PLA, со-polymeren of mengsels daarvan.

7.
Voorvorm volgens één der voorgaande conclusies, waarbij meer dan één opening (3) verdeeld zijn rond de lip van de mond van de voorvorm.

10.
Voorvorm volgens één der voorgaande conclusies, bestaande uit een assemblage van twee afzonderlijke binnenste en buitenste voorvormen die in elkaar gepast zijn.

12.
Werkwijze voor het produceren van een zak-in-container, de volgende stappen omvattende:

het voorzien van ееn polymeer voorvorm die is voorzien van ееn binnenste lааg (11) еn van een buitenste lааg (12), waarbij dе voorvorm ееn zak-in-container vormt door blaasvormen еn waarbij dе bekomen binnenste lааg (21) van dе container loslaat van de bekomen buitenste lааg (22) dооr het ааnvоеrеn van ееn gas tеr hoogte van ееn interfacepunt tussen de twee lagen; еn
tеn minste één van dе binnenste еn buitenste lagen tеn minste één additief bevat;
het verhitten van dе voorvorm tot ееn tеmреratuur die geschikt is voor het uitvoeren van het blaasvormen in ееn еnkеlе оvеn; еn
het blaasvormen van dе аldus verhitte voorvorm teneinde ееn zak-in-container te produceren;

gekenmerkt doordathet type еn dе hoeveelheid van de additieven in tеn minste één van dе binnenste еn buitenste lagen van de voorvorm zodanig zijn gеsеlесtееrd dat dе twee lagen nagenoeg tegelijkertijd hun respectievelijke blaasvormtеmреrаtuur bereiken in de enkele infraroodoven.

13.
Werkwijze volgens conclusie 12, waarbij het ten minste еnе additief wordt geselecteerd uit de groep die wordt gevormd door energieabsorberende additieven en kleurstoffen.

15.
Werkwijze volgens één der conclusies 12-14, waarbij de binnenste en de buitenste lagen hetzelfde of verschillende materialen dat of die elk geselecteerd worden uit: PET, PEN, PTT, PA, PP, PE, HDPE, EVOH, PGAc, PLA, en co-polymeren of mengsels daarvan.

16.
Werkwijze volgens één der conclusies 12-15, waarbij de oven is voorzien van infrarode lampen.

17.
Zak-in-container, vervaardigd door gebruik te maken van de werkwijze die omvat:

-
het voorzien van ееn polymeer voorvorm die is voorzien van ееn binnenste lааg (11) еn van een buitenste lааg (12), waarbij dе voorvorm dооr blaasvormen ееn dubbellaagse container vormt, еn waarbij dе bekomen binnenste lааg (21) van dе container loslaat van de bekomen buitenste lааg (22) dооr het ааnvоеrеn van ееn gas tеr hoogte van ееn interfacepunt tussen de twee lagen; еn

tеn minste één van dе binnenste еn buitenste lagen tеn minste één additief bevat;
het verhitten van dе voorvorm tot ееn tеmреratuur die geschikt is voor het uitvoeren van het blaasvormen in ееn еnkеlе оvеn; еn

-
het blaasvormen van dе аldus verhitte voorvorm teneinde ееn zak-in-container te produceren;

18.
Gebruik van energieabsorberende additieven оf kleurstoffen voor het nagenoeg tegelijkertijd verhitten tot de respectievelijke blaasvormtеmреrаturen van de binnenste (11) en buitenste (12) lagen van ееn voorvorm voor het blaasvormen van ееn zak-in-container.”

2.6.

In de authentieke Engelse versie van de beschrijving van het octrooi is voorts - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:

“(…)

Field of the Invention

[0001]The present invention relates in general to new developments in dispensing bag-in-containers and, in particular, to integrally blow-moulded bag-in-containers made of different materials. It also relates to a method for producing the bag-in-containers and, in particular, to preforms used for their production, as well as a method for producing said preform.

Background of the Invention

[0002]Bag-in-containers, also referred to as bag-in-bottles or bag-in-boxes depending on the geometry of the outer vessel, all terms considered herein as being comprised within the meaning of the term bag-in-container, are a family of liquid dispensing packaging consisting of an outer container comprising an opening to the atmosphere - the mouth - and which contains a collapsible inner bag joined to said container and opening to the atmosphere at the region of said mouth. The system must comprise at least one vent fluidly connecting the atmosphere to the region between the inner bag and the outer container in order to control the pressure in said region to squeeze the inner bag and thus dispense the liquid contained therein.

[0003]Traditionally, bag-in-containers were - and still are - produced by independently producing an inner bag provided with a specific neck closure assembly and a structural container (usually in the form of a bottle). The bag is inserted into the fully formed bottle opening and fixed thereto by means of the neck closure assembly, which comprises one opening to the interior of the bag and vents fluidly connecting the space between bag and

bottle to the atmosphere. Examples of such constructions can be found inter alia in US43484011, USA-3450254, USA4,330,066, and US4482230. These types of bag-in-containers have the advantage of being reusable, hut they are very expensive and labour-¡intensive to produce.

[0004]More recent developments focused on the production of "integrally blow-moulded bag-in-containers" thus avoiding the labour intensive step of assembling the bag into the container, by blow-moulding a polymeric multilayer preform into a container comprising an inner layer anti an outer layer, such that the adhesion between the inner and the outer layers of the thus produced container is sufficiently weak to readily delaminate upon introduction of a gas at the interface. The "inner layer' and "outer layer' may each consist of a shingle layer or a plurality of layers, but can in any case readily be identifies, at least upon delamination. Said technology involves many challenges and many alternative solutions were proposed.

(…)

[0008]One redundant problem with integrally blow-moulded bag-in-containers is the choice of materials for the inner and outer layers which must be selected according to strict criteria of compatibility in terms of processing on the one hand and, on the other hand, of incompatibility in terms of adhesion. (…)

(…)

[0011]Alternatively and surprisingly it has been discovered that excellent delamination results between the inner and outer layers can be obtained also with preforms wherein both inner and outer layers consist of the same material. Similar results were obtained both with preform assemblies as well as with integral preforms. ln the case of integral, over-moulded preforms, it is generally believed that better results are obtained with semi-crystal-line polymers.

(…)

[0014]Although in case the same material is used for the inner and outer layers, there is no difference in blow-moulding temperature between layers, the heating rate of the two layers can be substantially different due to the wide difference in thicknesses between the inner and outer layers. Moreover, the inner layer is sheltered by the thick, outer layer from the IR-radiation of the IR-oven usually used to bring the preform to blow-moulding temperature. It follows that even for materials having little or no difference in blow-moulding temperature, there can be a problem to heat up simultaneously both layers to their process temperatures.

[0015]ln order to overcome the problem of different blow-moulding temperatures or heating rates of the materials forming the inner and outer layers of blow-moulded multilayer containers, the different preform components may be heated separately in different ovens to heat them at their respective blow-moulding temperature (cf. e.g.,

JPA57174221). This solution, however, is expensive in terms of equipment and space and does not apply to integral preforms, which inner and outer layers cannot be separated.

[0016]The use of energy absorbing additives in preforms for blow-moulding monolayer containers has been proposed for shortening the heating stage and thus saving energy in, e.9., USA5925710, USA6503586, USA6034167, USA-4250078, USA6197851, U5A4476272, USA5529744, and the likes. The use of energy absorbing additives has also been proposed in the inner layer of blow-moulded co-layer containers (i.e., not meant to delaminate) to compensate for the greater strain undergone by the inner layer compared with the outer layer during blow-moulding operation. In co-layer containers it is very important that the inner layer is allowed to stretch sufficiently to contact and adhere to the outer layer over substantially the whole of their interface. The inner layer containing the energy absorbing additives is thus heated to a higher temperature than the outer layer and can be stretched further to adhere to the outer layer.

[0017]The above considerations do not apply in the field of bag-in-containers, since a good adhesion between the inner and outer layers is exactly what is to be avoided. Furthermore, preforms for the production of integrally blow-moulded bag-in-containers clearly differ from preforms for the production of blow-moulded co-layered containers, wherein the various layers of the container are not meant to delaminate, in the thickness of the layers. A bag-in-container is comprised of an outer structural envelope containing a flexible, collapsible bag. It follows that the outer layer of the container is substantially thicker than the inner bag. This same relationship can of course be found in the preforms as well, which are characterized by an outer layer being substantially thicker than the inner layer. This has a detrimental effect on the heating efficacy of IR-lamps on heating the inner layer, since the latter is separated from the IR-lamps by the thick wall of the outer layer.

[0018]It follows from the foregoing that there remains a need in the art for solutions for compensating the difference in blow-moulding temperatures and heating rates between the “mutually non-adhesive synthetic resins” (cf. JP2005047172) of the inner and outer layers of a preform for the production of integrally blow-moulded bag-in-containers.

Summary of the Invention

[0019]The present invention is defined in the appended independent claims. Preferred embodiments are defined in the dependent claims. ln particular the present invention relates to a preform for blow-moulding a bag-in-container. An inner layer and an outer layer are used, wherein said preform forms a two layer container upon blow-moulding, and wherein the obtained inner layer of the container releases from the thus obtained outer layer upon introduction of a gas at a point of interface between said two layers. At least one of the inner and outer layers includes at least one additive allowing both inner and outer layers to reach their respective blow-moulding temperatures substantially simultaneously when heated together in a single oven.

(…)”

2.7.

Het octrooi bevat de volgende tekeningen:

2.8.

Onder meer de navolgende publicaties behoren tot de stand van de techniek voor het octrooi.

2.8.1.

Het Japanse octrooi JP 6-39906 (hierna: Keisuke), dat is gepubliceerd op 15 februari 1994. Keisuke is getiteld “
Multilayer Molded Container and Method for Manufacturing Same”. In de (onbestreden Engelse vertaling van de) samenvatting, conclusies, beschrijving en tekeningen is (voor zover in de onderhavige procedure relevant) het volgende opgenomen:

“(…)

(57)[Abstract]

[Object]To allow contents to be shielded from contact with outside air, not only from the time at which the contents of container are filled and up to the time of unsealing/opening, but also after unsealing/opening; to allow for continuous functioning of barrier properties with respect to various gases, including oxygen, liquids, bacteria and the like; and to make it possible for the shape of the container not to be changed, despite reductions in the volume of the contents due to use.

[Configuration]A biaxially stretched thermoplastic resin multilayer blow-molded container is formed so that the inner and outer layers can readily be separated, by way of resin selection, or by way of molding temperatures, wherein the inner layer is given flexibility and direct barrier properties, and the outer layer is given rigidity and indirect barrier properties. An interlayer venting function is easily produced by rotation or vertical movement of the inner layer in an unstretched portion in the container head, so that outside air can be introduced between the layers, in an amount corresponding to the amount of a container filling fluid that has been poured. Due to the inner layer, the outside air that has been introduced does not make contact with the filling material, and thus it is possible to remarkably improve adverse effects which had been considered unavoidable in the past, such as oxidation, moisture absorption, deterioration, diffusion, and condensation of the filling material, resulting from aspirated outside air.

[Claims]

[Claim 1]In a multilayer molded container with ready interlayer separation characteristics, using thermoplastic resin for constituent layers, the multilayer molded container characterized in that: the multilayer container is produced by biaxial stretch blow molding of a composite parison resulting from respectively molding, and then fitting together, a bottomed parison that is open at the upper end, which serves as an outer layer, and is made from a thermoplastic resin such as polyester, polyvinyl chloride, polypropylene, polyacrylonitrile or polystyrene, and a bottomed parison that is open at the upper end, which serves as an inner layer, and is made from polyester, or a polymer or laminate of polyester and another thermoplastic resin, or a constituent layer of a thermoplastic resin that does not contain polyester, or biaxial stretch blow molding of an integrally molded bottomed parison that is open at the upper end, in a state wherein the inner and outer layers are in close contact with each other; and, after molding, an interlayer vent is opened and closed by rotating or vertically moving the inner layer in a head, within the outer layer.

(…)

[Detailed Description of the Invention]

(…)

[0011]

[Means for Solving the Problems]The container according to the present invention comprises a multilayered wall formed by biaxial stretch blow molding of a composite bottomed parison of a thermoplastic resin; the inner and outer layers are caused to be readily separable; by rotating or vertically moving the inner layer in the head, an interlayer vent appears between these readily separable layers, through which outside air passes, in an amount commensurate with the amount of contents used; the appearance of the container is always maintained or restored by virtue of the elasticity of outside layer, while an inter-layer container is produced within the outer-layer container, which contracts along the centerline of container in accordance with the amount of contents used, whereby the container filling substance is consistently protected from the external environment from the beginning of use to the end of use.

(…)

[0013]Next, the composite parison is heated to the stretching temperature, and biaxially stretch blow-molded in a split mold, to produce a stretched plastic container. (…)

(…)

2.8.2.

Het boek “
Plastic Bottle Resins - Production, Processing, Properties and Recycling” van dr. U.K. Thiele uit 2007 waarin onder meer de volgende passages zijn opgenomen op pagina’s 215-217 (uit hoofdstuk G4, figuren zijn niet opgenomen):

“Fast Reheat-Fast Heat Up

One important step in bottle production when running the two-stage process is heating the preform to a temperature above gloss transition. The steadily increasing output of blowing machines and the energy consumption during bottle blowing has forced material scientists to improve the absorption of IR-radiation by the polyester preform. Even during the early years of bottle resin development Eastman chemists discovered that the addition of an IR-absorbing material improved the blowing process. At that time finely distributed iron oxide and a copolymerized anthraquinone dyestuff were introduced [60]. Later Goodyear suggested the addition of finely distributed carbon black [61 ].

Effectiveness and benefits of FHU additives

The main benefit is faster absorption of the IR radiation during the reheat process of preforms in the blowing machine. The presence of a finely distributed IR-absorber improves the limited IR-obsorption of the virgin polyester resin.(…)

To reach an even temperature profile between the outside and the inside the rotating preform is radiated by IR-lamps of selected wavelength on one side, and on the opposite side cooled by blowing air with a fan (see figure 34).

This procedure is necessary because of the low heat conductivity of polyester. The cooling air reduces the surface temperature and maintains the temperature profile. Polyester absorbs IR radiation over a broad wavelength band of 5 to 20 µm (1,800 to 700 cm-1)

which is demonstrated in figure 35.

The penetration depth of the IR beam is because of the high IR absorption of the polyester molecules up to about 0.5 mm. After this depth further heat penetration of clear polyester is achieved by conduction. This takes time because of the low heat conductivity of polyester (between 0.1 and 0 .4 Wm-1 K-1 ). In comparison the heat conductivity of glass is 1.05, of carbon 1.7 and of copper 401 Wm-1K-1.

The function of the FHU additive is to absorb the energy of the light of all wavelengths and to disperse it by heat conduction and radiation.(…)

The clear PET absorbs the heat at the surface; the temperature at the outside of preform is high. The finely distributed particles of the FHU additive are hot spots inside the preform wall, which results in a higher energy yield.

Further practical advantages are a more even temperature distribution across the whole preform wall, higher bottle performance, less rejects and waste bottles during high speed blowing, and energy saving of 10 to 20 % during bottle blowing. Depending on the design of the blowing machine the FHU additive also allows higher line speeds.”

2.8.3.

De Amerikaanse Statutory Invention Registration US H2018 H (hierna: Giaimo), die is gepubliceerd op 2 april 2002. Giaimo is getiteld “
Multi-layered polymer preform and container via selective heat up additives” en daarin zijn onder meer de volgende passages opgenomen:

“(…)

(57)ABSTRACT

A multilayered polymeric preform or container is disclosed wherein the blow temperatures of each polymer in a preform is controlled by the addition of a predetermined selected amount of a fast heat up additive such that each polymer layer blows at the same relative period of time to prepare the container.

(…)

FIELD OF THE INVENTION

This invention relates to a preform and container and a method to make said preform and container by providing at least two polymeric layers with different blowing temperatures, wherein at least one additive is present. The additive(s) exist in quantities sufficient to cause the polymeric layers to heat to their respective blow temperatures in the same or essentially the same period of time.

(…)

DETAILED DESCRIPTION OF THE INVENTION

(…)

It has now been discovered that a preform can be produced containing multiple layers of polymers, particularly PET and PEN which can be made to heat up at the same time. This invention provides for the selective and predetermined addition of fast heat up additives so that the PEN and PET layers are preferentially heated to a proper blow temperature at different rates but will reach a final polymeric blow temperature at the same or substantially the same time. This is done by tailoring the individual layers by using the additive or faster heat up component in the PEN layer and if desired, some slower heat up or slower crystallizing component in the PET layer. By doing this, both layers reach their respective blow temperatures in their respective blow window at the same or substantially the same time.

2.8.4.

Het Amerikaanse octrooi US 6,602,568 (hierna: Semersky), dat is gepubliceerd op 5 augustus 2003. Semersky is getiteld “
Co-layer preform having an infrared energy absorbing material added to the inner layer to effect preferential heating” en daarin zijn onder meer de volgende passages opgenomen:

“(…)

(57)ABSTRACT

A co-layer stretch blow molding preform comprises an outer plastic preform and an inner plastic preform, wherein the inner plastic preform includes an infrared energy absorbing material which is absent from the outer plastic preform.

(…)

BACKGROUND OF THE INVENTION

This invention relates generally to a co-layer preform. More specifically, the invention is directed to the addition of an infrared energy absorbing material to the inner preform layer, to effect preferential heating of the inner layer when exposing the co-layer preform to infrared energy.

(…)”

2.9.

ABI brengt verschillende bag-in-containers op de Amerikaanse markt, waaronder het NOVA systeem en het Line Conversion systeem. Zowel de binnenlaag als de buitenlaag van deze systemen bevatten onder andere polyethyleentereftalaat (hierna: PET).

2.10.

Sinds april 2014 brengt Heineken c.s. het Brewlock-systeem op de markt. De Brewlock (ook wel bekend als AirKeg) betreft een 20 liter bierfust, met een binnenzak en een buitenfles. Het fust wordt aan een compressor gekoppeld, die lucht tussen de binnenzak en de buitenfles perst waardoor de binnenzak in elkaar wordt gedrukt en het bier uit de zak wordt geperst. Daarnaast brengt Heineken c.s. - onder andere - sinds begin 2018 Blade-fusten op de markt. De Blade is een kleinere versie van de Brewlock, te weten een 8 liter fust en de naam is een auditieve samentrekking van Brewlock Eight. De Blade is gericht op de kleinere horecagelegenheden. De Blade kan op een aanrecht of toonbank worden geïnstalleerd.

2.11.

ABI heeft na een eerste verzoek van 28 maart 2018, een nieuw (gewijzigd) verzoekschrift van 6 april 2018 ingediend tot het leggen van bewijsbeslag, het nemen van monsters en het maken van een gedetailleerde beschrijving onder Heineken c.s., alsmede onder Heineken N.V., Heineken International B.V. en Online Drinks B.V. (hierna gezamenlijk: Heineken NV c.s.) Dit verzoekschrift heeft zij nader aangevuld op 16 april en 18 april 2018.

2.12.

De voorzieningenrechter heeft verlof verleend bij beschikking van 19 april 2018 (rekestnummer: KG RK 18-513). Op 25 april 2018 heeft de voorzieningenrechter een aanvullende beschikking verleend (naar aanleiding van vragen van ABI over de verleende beschikking van 19 april 2018).

2.13.

Het bewijsbeslag is op basis van het (aanvullend) verlof aangevangen op 1 mei 2018 op adressen van Heineken NV c.s. in Zoeterwoude, Amsterdam en ‘s-Hertogenbosch en afgerond op 25 mei 2018. Het beslag heeft in Zoeterwoude en Amsterdam doel getroffen. De deurwaarder heeft, geassisteerd door twee octrooigemachtigden en een aantal IT deskundigen, een gedetailleerde beschrijving gemaakt, monsters genomen en (kopieën van) bescheiden in beslag genomen.

2.14.

Anheuser-Busch InBev S.A en Anheuser-Busch InBev LLC (hierna: ABI S.A. c.s.) hebben op 30 april 2018 jegens Heineken Brouwerijen, Heineken Export Americas B.V. en Heineken Global Procurement (hierna: Heineken Brouwerijen c.s.) een inbreukprocedure aanhangig gemaakt bij de United States District Court for the Southern District of New York (hierna: de District Court). In deze procedure stelt ABI S.A. c.s. dat Heineken Brouwerijen c.s. inbreuk maakt op de Amerikaanse tegenhanger van EP 486 en drie andere US-octrooien. Vrijwel gelijktijdig heeft ABI S.A. c.s. een inbreukprocedure aanhangig gemaakt bij de Amerikaanse International Trade Commission (hierna: de ITC), waar zij een importverbod heeft gevorderd op grond van dezelfde vier octrooien. In afwachting van de uitkomst van de procedure bij de ITC is de procedure voor de District Court geschorst.

2.15.

Heineken Supply Chain heeft op 4 oktober 2018 in Nederland een nietigheidsprocedure ingesteld jegens ABI om het Nederlandse deel van EP 486 te laten vernietigen.

3.Het geschil

3.1.

ABI vordert samengevat - primair afgifte van de in beslag genomen bescheiden, monsters en de opgemaakte beschrijving, onder nader genoemde voorwaarden en onder verbeurte van een dwangsom, en subsidiair inzage in voornoemd materiaal, primair en subsidiair met een volledige proceskostenveroordeling^[2].

3.2.

Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt ABI dat zij toegang tot het inbeslaggenomen bewijs nodig heeft om in een inbreukprocedure aan te kunnen tonen dat Heineken c.s. inbreuk maakt op EP 486. Volgens ABI heeft zij recht op afgifte van / inzage in het bewijs op grond van artikel 1019a jo 843a Rv aangezien voldoende aannemelijk is dat Heineken c.s. inbreuk maakt op EP 486 en eveneens aan de overige vereisten is voldaan.

3.3.

Heineken c.s. voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid

4.1.

De voorzieningenrechter stelt ambtshalve vast dat hij op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Vo^[3]internationaal bevoegd is tot kennisname van de vorderingen van ABI tegen Heineken c.s. aangezien Heineken c.s. in Nederland is gevestigd. De (internationale en relatieve) bevoegdheid is overigens niet bestreden.

Maatstaf voor exhibitie (in kort geding)

4.2.

De gevorderde exhibitie moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 843a Rv jo artikel 1019a Rv, waarbij het volgende geldt. Ten eerste dient de eiser tot exhibitie een rechtmatig belang te stellen en te hebben. Ten tweede moet de vordering “bepaalde bescheiden of ander bewijsmateriaal” betreffen waarover ten derde de verweerder daadwerkelijk de beschikking heeft of kan krijgen. Ten vierde dient de eiser tot exhibitie partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop het bewijsmateriaal ziet, waarbij in artikel 1019a lid 1 Rv is bepaald dat een verbintenis uit onrechtmatige daad wegens inbreuk op een recht van intellectuele eigendom geldt als een dergelijke rechtsbetrekking. Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, wijst de rechter ingevolge lid 3 van artikel 1019a Rv desondanks de vordering af indien de bescherming van vertrouwelijke informatie niet is gewaarborgd.

4.3.

Voor een bevel tot exhibitie (van reeds beslagen documenten of een opgemaakte beschrijving) geldt in kort geding voorts het volgende. Zoals in elk kort geding gaat het om een (spoedeisende) belangenafweging^[4], waarbij enerzijds de belangen van de octrooihouder bij de gevraagde voorziening, te weten (i) zijn positie te kunnen bepalen over de vraag of het inzetten van een inbreukprocedure zinvol is en (ii) daarvoor het benodigde bewijs te verzamelen, moeten worden afgewogen tegen anderzijds de belangen van de beweerdelijke inbreukmaker tot bescherming van zijn bedrijfsgeheimen. Daarbij is tevens het ingrijpende karakter van de gevraagde maatregel in acht te nemen, met name derhalve de onherroepelijkheid van een verleende inzage en de waarde van het betrokken bedrijfsgeheim.^[5]Een eenmaal verleende inzage is immers niet terug te draaien.^[6]Uiteraard helpen goede maatregelen tot vertrouwelijkheid daarbij maar niet is te ontkennen dat de beweerdelijke inbreukmaker, anders dan bij vrijwillige inzage aan bijvoorbeeld eigen werknemers of mogelijke samenwerkingspartners, de controle verliest over wie inzage krijgt door het gedwongen karakter ervan. Het is voorts bekend dat bewijs van ongeoorloofd gebruik van bedrijfsgeheimen (al dan niet uit een inzage) notoir lastig te leveren is. Voorkomen moet worden dat deze vordering uitmondt in zogenaamde “fishing expeditions” die eiser in de gelegenheid zouden stellen rond te neuzen in de onderneming van zijn concurrent onder het mom van het opvragen van allerlei “bewijs”. Naar mate de gestelde inbreuk of het octrooi minder sterk lijkt, en naar mate het tegenover inzage gestelde bedrijfsgeheim sterker lijkt, is er in kort geding minder reden om de exhibitie te bevelen. Er is dan meer voor te zeggen dat de vraag of inzage moet worden verleend (en aan wie of op welke wijze) in een daartoe strekkende bodemprocedure (bij wijze van incidentele vordering) wordt beantwoord. Zoals de Hoge Raad het noemt zijn het communicerende vaten (slot r.o. 4.3 van Synthon/Astellas).

4.4.

De voorzieningenrechter realiseert zich dat voor wat betreft inzage tot technisch inbreukbewijs een relatief lage drempel pleegt te worden aangelegd^[7]en er over de hoogte van die drempel ten aanzien van de geldigheid van het octrooi door de Hoge Raad vragen aan het Hof van Justitie waren gesteld (welke vragen helaas vooralsnog niet beantwoord zullen worden omdat de betreffende zaak is ingetrokken, zo begrijpt de voorzieningenrechter). De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat die lage drempel in een kort geding tot inzage (in een reëel bedrijfsgeheim) geen opgeld doet waar het gaat om de geldigheid noch om de interpretatie door een octrooihouder van de octrooiconclusies voor wat betreft de te verlenen beschermingsomvang. Voor wat betreft de geldigheid, zij gemakshalve verwezen naar hetgeen AG Van Peursem aanvoert in zijn conclusie bij Synthon/Astellas (uitmondend in nr. 4.16). Bij een serieuze, niet te verwaarlozen kans op een ongeldig octrooi is er geen reden om nu al inzage te verlenen. Als de octrooihouder het voorts van een moeizame interpretatie moet hebben om de inbreuk te motiveren, zelfs als het door hem gestelde technische feit dat hij na inzage hoopt te kunnen bewijzen vervuld zou zijn, is dat een factor die in voormelde belangenafweging evenzeer een rol kan en moet spelen. Ook hiervoor doet de bewijsnood als reden voor een lage drempel geen opgeld. Concluderend, als er een serieuze, niet te verwaarlozen kans is dat het octrooi ongeldig is of aannemelijk is dat de conclusie-/beschermingsomvang interpretatie van de octrooihouder het niet haalt in een bodemprocedure (ervan uitgaande dat het door hem gezochte bewijs geleverd zou worden), zal in kort geding de inzage doorgaans moeten worden geweigerd. Een octrooihouder zal dan eerst dat octrooi of die interpretatie in een bodemprocedure ten toets dienen te leggen, waarna het aan de bodemrechter is om - indien nodig - alsnog de stap te zetten tot inzage. Dit zal eerst anders zijn indien er geen reëel of onvoldoende belangrijk bedrijfsgeheim door de beweerdelijke inbreukmaker aannemelijk wordt gemaakt.

4.5.

Bij dit alles speelt tot slot mee hoe voortvarend een octrooihouder te werk is gegaan. Op zich is aan te nemen dat bij een voortdurende inbreuk sprake is van een spoedeisende vordering tot inzage van bewijs daarvoor. Terughoudendheid is evenwel op haar plaats als een octrooihouder langere tijd heeft stil gezeten en de inbreuk op zijn beloop heeft gelaten. Er is dan immers te meer reden om de vraag van inzage te verschuiven naar de bodemprocedure, waarbij eerst bepaald kan worden of het octrooi geldig is, de beschermingsomvangsinterpretatie van de octrooihouder stand zal houden en tot slot of inzage nodig is, gelet op al het overige bewijs in de zaak (zie ook 4.9 en 4.11 conclusie AG Van Peursem inzake Synthon/Astellas).

Technische achtergrond^[8]

4.6.

In de navolgende bespreking zal de technische achtergrond nader worden toegelicht, mede met verwijzing naar de paragraafnummers van de beschrijving van EP 486. Om zoveel als mogelijk bij die beschrijving aan te sluiten, zal hierna ook zoveel als mogelijk gebruik worden gemaakt van de Engelse termen die in betreffende paragrafen van betreffende beschrijving worden gebruikt.

4.7.

Het octrooi heeft betrekking op een zogeheten "bag-in-container", ook wel aangeduid als bag-in-bottle en in de Nederlandse vertaling als "zak-in-container", alsmede preforms en werkwijzen tot vervaardiging daarvan. Zulke bag-in-containers bestaan uit een polymeer "outer container", die een opening naar de atmosfeer bevat ("mouth"; en in de Nederlandse vertaling een "mond"), en daarin een ineen te drukken polymeer "inner bag", die is bevestigd aan de outer container en aan de mouth (paragraaf [0002]). Verder bevat de bag-in-container ten minste één ontluchtingsopening, die toegang geeft tot de ruimte tussen de inner bag en de outer container om de druk op de inner bag te reguleren, zodat de vloeistof uit deze inner bag en door de mouth geduwd kan worden (paragraaf [0002]).

4.8.

De traditionele methode om deze bag-in-containers te produceren is door de inner bag los van de outer container te vervaardigen. De inner bag wordt vervolgens in de outer container geplaatst, en deze worden dan met elkaar verbonden door middel van een "specific neck closure assembly". Zie hiervoor paragraaf [0003] van EP 486.

4.9.

Zoals blijkt uit paragraaf [0004] van EP 486 is een meer recente techniek het zgn. "integrally blow-moulding". Door deze techniek is het niet langer nodig om een afzonderlijke bag en container te vormen, en deze in elkaar te monteren, maar worden zij gezamenlijk geblaasvormd tot de correcte vorm.

4.10.

Blow-moulding ("blaasvormen") is als zodanig een veelgebruikte productiemethode voor allerlei soorten holle objecten die worden gemaakt van thermoplasten. (Thermoplasten zijn kunststoffen, die bij verhitting zacht worden). Deze technologie wordt bijvoorbeeld gebruikt voor de productie van PET flessen voor koolzuurhoudende frisdranken. Het algemene principe van blow-moulding is als volgt:

* Allereerst wordt een preform (voorvorm) gemaakt door middel van het verhitten van de thermoplast totdat deze vloeibaar wordt en dus gevormd kan worden, bijvoorbeeld door injection moulding van de vloeibare thermoplast.

* De preform wordt vervolgens afgekoeld totdat deze (a) niet langer vloeibaar is, maar nog steeds zacht genoeg is om geblaasvormd te worden, danwel (b) volledig is afgekoeld zodat de preform vervorming weerstaat, en wanneer deze geblaasvormd moet worden, de preform weer wordt verhit;

* De warme preform wordt in een mal geplaatst en wordt van binnenuit in de vorm van de mal geblazen.

4.11.

Een verdere variant van blow-moulding is injection stretch blow-moulding. De preform wordt over het algemeen ook longitudinaal uitgerekt, door middel van een staaf die wordt ingebracht door de opening van de preform.

4.12.

Een integrally blow-moulded bag-in-container wordt volgens het octrooi geproduceerd door middel van het plaatsen van een daarvoor geschikte multilayered preform (meerlaagse preform) in een mal; deze preform wordt vervolgens integrally blow-moulded (integraal geblaasvormd). Dit vormt een bag-in-container die bestaat uit een inner en een outer layer (binnenste en buitenste laag). Van belang is dat de lagen later gemakkelijk moeten kunnen delamineren door toevoer van lucht tussen de twee lagen (paragraaf [0004]).

4.13.

Integrally blow-moulded bag-in-containers kunnen worden geproduceerd vanuit een preform assembly of vanuit een integral preform (integrale preform). Een preform assembly is een meerlaagse preform die is geassembleerd uit verschillende losse preforms voor elke laag. Een integral preform is een preform die wordt geproduceerd als een meerlaagse preform: een laag wordt direct gevormd over een andere. In beide gevallen wordt de meerlaagse preform dan integrally blow-moulded tot een bag-in-container.

4.14.

Zoals volgt uit paragraaf [0008] van EP 486, is een probleem bij integrally blow-moulded bag-in-containers het kiezen van het juiste materiaal voor de inner en outer layer. Het materiaal van de respectieve lagen moet namelijk enerzijds compatibel zijn om de lagen gezamenlijk te kunnen blaasvormen, maar anderzijds niet-compatibel, omdat de lagen niet aan elkaar mogen verkleven wanneer zij aldus worden geblaasvormd. De lagen moeten immers delamineerbaar zijn door toevoer van lucht. Als de lagen aan elkaar zijn verkleefd, is het bijna onmogelijk om door toevoer van lucht in het gebied tussen de outer en inner layer de vloeistof uit de binnenste zak te verwijderen. Zoals is opgemerkt in paragraaf [0008], doet dit probleem zich niet voor op het gebied van co-layer plastic containers, waar adhesie van beide lagen juist wordt gemaximaliseerd in plaats van vermeden. Voor dergelijke co-layer plastic containers kan voor de inner en outer layer hetzelfde materiaal worden gekozen. Zoals paragraaf [0008] leert, wordt de beste adhesie verkregen door voor beide lagen gebruik te maken van hetzelfde materiaal, omdat het materiaal in beide lagen doorgaans dan dezelfde "thermal properties" heeft.

4.15.

Volgens paragraaf [0011], hebben de uitvinders van EP 486 ontdekt dat uitstekende delaminatieresultaten ook verkregen kunnen worden met preforms waarbij zowel de binnenste en buitenste laag bestaan uit hetzelfde materiaal.

4.16.

Wanneer verschillende materialen worden geselecteerd voor de inner en outer layer, dan hebben de lagen verschillende blowmould-temperaturen. Maar ook als voor betreffende lagen hetzelfde materiaal wordt geselecteerd, dan kan er sprake zijn van substantieel verschillende heating rates, bijvoorbeeld omdat beide lagen verschillende diktes hebben of omdat de binnenste laag door de (dikke) buitenste laag wordt beschut van de IR (infrared) radiation, welke wordt gebruikt om de preform vanaf de buitenkant te verhitten in de IR-oven (zie onder meer paragraaf [0014]).

4.17.

EP 486 beschrijft een oplossing voor het probleem dat er verschillen in blowmould-temperaturen en heating rates zijn van de binnenste- en buitenste laag bij het integrally blowmoulden van een preform. EP 486 beschrijft een oplossing van dat probleem zowel voor containers waarbij de binnenste- en buitenste laag uit hetzelfde materiaal bestaan, als voor containers waarbij iedere laag uit een ander materiaal bestaat.

4.18.

Bij het verhitten van de lagen in afzonderlijke ovens, treedt dit probleem niet op. Het blowmoulden van afzonderlijke lagen - d.m.v. preforms voor elke afzonderlijke laag - is echter een kostbaar proces voor preform assemblies en onmogelijk voor integral preforms (zie onder meer paragraaf [0015]).

4.19.

Het gebruik van "additives" (additieven) in enkel-laagse "single layer" containers om de heating time te verkorten is bekend. Dergelijke additives kunnen ook worden toegevoegd aan co-layer containers om de binnenste laag te verhitten en daardoor een betere adhesie van de binnenste en buitenste laag in de multilayer containers te verkrijgen. Echter, in de bag-in-container is het juist niet de bedoeling om adhesie tussen de lagen te hebben. Integendeel: de lagen moeten delamineerbaar zijn. Bovendien zal bij een bag-in-container de buitenste laag (die structurele ondersteuning moet bieden) gewoonlijk dikker zijn dan de binnenste laag die een flexibele zak ("bag") vormt (paragraaf [0016] en [0017]).

4.20.

EP 486 beschrijft een oplossing voor dit probleem, door het verschaffen van een bag-in-container, een werkwijze voor het produceren van een dergelijke bag-in-container en een preform waaruit dit kan worden geproduceerd, waarbij ten minste één additive is toegevoegd waardoor "zowel de binnenste als de buitenste lagen nagenoeg tegelijkertijd hun respectievelijke blaasvorm-temperatuur bereiken wanneer zij samen verhit worden in een infraroodoven" (conclusie 1, Nederlandse vertaling EP 486). Daarnaast verschaft het Octrooi een nieuw gebruik van additieven voor deze toepassing.

Toepassing van de maatstaf voor exhibitie (in dit kort geding)

4.21.

In de onderhavige zaak zullen de vorderingen van ABI - behalve voor zover die zien op afgifte van de in beslag genomen monsters van bag-in-containers - worden afgewezen op basis van voormelde (spoedeisende) belangenafweging. Heineken c.s. heeft onbestreden gesteld dat er aan haar zijde, behalve ten aanzien van de beslagen bag-in-containers, bedrijfsgeheimen van zeer aanzienlijke waarde in het geding zijn (zie onder andere nr. 10 conclusie van antwoord: “
zij stellen de verkrijger in staat dezelfde kwalitatief zeer hoogwaardige en uiterst succesvolle producten te krijgen als de Heineken producten”). ABI stelt daar evenwel een wankel octrooi met ook nog een wankele inbreukinterpretatie tegenover, waarbij zij voorts bepaald niet voortvarend te werk is gedaan. Dit wordt als volgt toegelicht.

4.22.

Naar voorshands oordeel is er ten eerste een gerede kans dat de bodemrechter zal oordelen dat de door ABI genoemde additieven in de Brewlock dan wel de Blade vaten geen additieven zijn in de zin van conclusie 1 van het octrooi. De enkele omstandigheid dat de in de Heineken vaten opgenomen additieven mogelijk een invloed hebben op de absorptie van infrarood stralen, waarop ABI wijst, is onvoldoende. Waar het immers bij een redelijke lezing van conclusie 1 (en overige ingeroepen conclusies) om gaat is dat het toegevoegde additief ervoor zorgt (“mogelijk maakt”) dat de binnen- en buitenwand gelijktijdig hun respectievelijke blaastemperaturen bereiken. Dat het de door haar genoemde additieven zijn die daarvoor zorgen (en niet iets anders, zoals herhaald verwarmen en koelen) is op geen enkele wijze door ABI onderbouwd. Integendeel, uit de door Heineken c.s. uitgevoerde zogenaamde “[vertrouwelijk]” komt naar voren dat de buitenlaag op blaastemperatuur komt terwijl de binnenlaag dat bij lange na nog niet is. Wat Heineken c.s. vervolgens doet, [vertrouwelijk ]. Het betreft hier derhalve naar voorlopig oordeel eerder een mechanisch/fysische manier om het probleem op te lossen (ook Thiele bespreekt overigens al het verwarmen en vervolgens koelen, zie r.o. 2.8.2) dan de geoctrooieerde chemische manier door toevoeging van een (hitte-absorberend) additief (in de binnenlaag^[9]) dat zorgt voor het gelijktijdig bereiken van de blaastemperatuur. In dit licht is ook de stelling van ABI dat dit in één oven zou gebeuren (zoals de ingeroepen conclusies vereisen) aan gerede twijfel onderhevig, omdat Heineken c.s. in feite [vertrouwelijk ]. Dit een en ander strookt voorts met het door Heineken c.s. uitgevoerde experiment dat aantoont dat het met haar machine mogelijk is om een meerlaagse preform bestaande uit enkel PET, zonder derhalve enige toevoeging, tot een goed fust te blazen. Aan de kritiek die ABI op dat experiment heeft, onder meer dat aan de binnenlaag toch enig kobaltzout zou zijn toegevoegd, gaat de voorzieningenrechter voorbij. ABI heeft niet onderbouwd gesteld dat dat zout in die hoeveelheid een (noemenswaardige) invloed heeft op de opwarmsnelheid. Tot slot is van belang dat Heineken c.s. voor de aanwezigheid van de door IKV gevonden mogelijke additieven in de binnenlaag toereikende verklaringen heeft gegeven die niets van doen hebben met opwarmsnelheid.

4.23.

Voorts acht de voorzieningenrechter voorshands een serieuze, niet te verwaarlozen kans aanwezig dat EP 486 in een bodemprocedure voor ongeldig wordt gehouden. Uit Keisuke (r.o. 2.8.1) is onbestreden een meerlaagse preform voor gezamenlijke opwarming en blaasvorming van een bag-in-container af te leiden. Voor zover ABI aanvoert dat Keisuke een ander soort product is, omdat het ziet op voorkomen van contact tussen de buitenlucht en de inhoud van de container door bij het leegstromen evenredige hoeveelheid lucht tussen de lagen te laten (waardoor onderdruk in de container wordt voorkomen, zo begrijpt de voorzieningenrechter, zie onder “configuration” r.o. 2.8.1), gaat dit niet op. Zij heeft onvoldoende gemotiveerd dat en waarom Keisuke geen reëel uitgangspunt zou zijn, terwijl de voorzieningenrechter in de conclusies van EP 486 ook niet vermag te lezen dat het type container van Keisuke (mits voorzien van een additief) niet daaronder zou vallen^[10]. Als een gemiddelde vakman vervolgens opmerkt dat het blazen van een dergelijke preform problemen oplevert omdat de binnenlaag niet blaasbaar is terwijl de buitenlaag al wel de blaastemperatuur heeft bereikt, is het naar voorlopig oordeel algemene vakkennis om aan de binnenlaag een hitte-absorberend additief toe te voegen zodat deze tegelijk met de buitenlaag te blazen is. Zie in dit verband het boek van Thiele waarin wordt gemeld dat het juist bij PET (waar het in deze zaak om gaat) een goed idee is om een additief toe te voegen voor snellere en meer homogene opwarming (r.o. 2.8.2):

The function of the FHU^[11]additive is to absorb the energy of the light of all wavelengths and to disperse it by heat conduction and radiation.(…)

Die gedachte is overigens ook zonder meer terug te vinden in de octrooipublicaties van Giaimo en Semersky. Daarvoor is geen inventieve denkarbeid nodig. Zie Giaimo onder “field of invention” (r.o. 2.8.3):

En Semersky onder “background of the invention” (r.o. 2.8.4):

De voorzieningenrechter verwerpt ABI’s stelling dat die (algemene) vakkennis zou zien op ofwel enkellaags preforms ofwel meerlaagse preforms waarbij de lagen juist aan elkaar moeten plakken in plaats van delamineren zoals bij het octrooi. In het algemeen kan worden opgemerkt dat de gedachte om één van de lagen te voorzien van een hitteabsorberend additief in beginsel los staat van de vraag of die lagen moeten verkleven of niet. In die lijn wordt dat onderscheid ook niet gemaakt in het boek van Thiele noch in de hierboven weergegeven passages van Giaimo en Semersky. Bovendien ziet het uitgangspunt van de analyse, Keisuke, al op een binnen- en buitenlaag die juist “readily separable” zijn en dus niet moeten hechten. Tussen de lagen van de container van Keisuke wordt immers bij het leegstromen van de binnenzak evenredig lucht toegelaten, zie onder “configuration” r.o. 2.8.1.

4.24.

Tot slot wijst Heineken c.s. er terecht op dat zij al sinds medio 2014 met de volgens ABI inbreukmakende Brewlocks op de markt is terwijl ABI ook reeds in 2015 een onderzoek aan die fusten aangaande de inbreuk heeft laten doen. Dat is een nogal lange periode waardoor voorshands exhibitie geen haast meer heeft. Voor zover ABI aanvoert dat zij niet ervan op de hoogte was waar die fusten geproduceerd werden, is dat onvoldoende. Ten eerste staat de Youtube-video die (medewerkers van) ABI kennelijk in juli 2017 de informatie gaf dat productie in Nederland plaatsvond, al online sinds november 2015. Het is niet goed in te zien dat die video, die naar Heineken c.s. onweersproken heeft gesteld in de top tien van Youtube-resultaten stond indien Heineken Brewlock werd ingevoerd, aan de aandacht van ABI is ontsnapt als het gebrek aan wetenschap over de plaats van productie haar daadwerkelijk weerhield verdere stappen te nemen. Ten tweede merkt Heineken c.s. terecht op dat wetenschap van de locatie van de productie niet noodzakelijk was om een inbreukprocedure te kunnen starten aangezien conclusie 17 ziet op de (gevulde) geblazen fusten. Ten derde had het naar voorlopig oordeel op de weg van ABI gelegen om Heineken c.s. in al die jaren, gegeven de (grootschalige) langdurige inbreuk die volgens haar plaatsvond, eens te vragen naar de productieplaats. Ten vierde, zelfs als van de ontdekking in juli 2017 wordt uitgegaan, heeft het nog aanzienlijke tijd, namelijk tot 28 maart 2018 geduurd voordat ABI tot het verzoeken om bewijsbeslag is overgegaan, welk beslag op 1 mei 2018 is aangevangen. Aan het verder verzamelen van technisch inbreukbewijs kan dat niet te wijten zijn, omdat zij zich ten aanzien daarvan nog steeds slechts heeft beroepen op het inbreukrapport van IKV uit 2015. Voor zover er in die tijd met Heineken c.s. onderhandeld is, ontlast dit ABI niet omdat zij het kennelijk voor juli 2017 ook niet de moeite vond om Heineken c.s. te vragen waar en hoe de Brewlock werd gemaakt noch überhaupt EP 486 specifiek te noemen.

Slotsom en proceskosten

4.25.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen kunnen worden toegewezen waar het de beslagen monsters van bag-in-containers betreft. Volgens het verzoekschrift gaat het dan om zowel gevulde als nog ongevulde bag-in-containers. Dit onderscheid is door Heineken c.s. in haar betoog niet gemaakt. In elk geval is niet gesteld door Heineken c.s. dat er met inzage in de gevulde of ongevulde containers bedrijfsgeheimen zijn gemoeid, terwijl dat ook niet anderszins valt in te zien nu dat naar haar stellingen niet zo is aangaande de gevulde containers. ABI heeft haar belang tot inzage wel aannemelijk gemaakt, al was het om de containers ook voor het vullen derhalve zonder verontreinigingen op additieven te kunnen testen. Hierbij kunnen de gevulde als vergelijkingsmateriaal dienen, terwijl de herkomst daarvan dan eveneens vastligt. Voor zover het die monsters betreft en gelet op de door Heineken c.s. zelf gestelde vrijelijke verkrijgbaarheid, zullen aan die inzage geen nadere voorwaarden worden gesteld. Aangezien er hoegenaamd geen debat tussen partijen was over de beslagen bag-in-containers, heeft ABI als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen. Die kosten zijn overeenkomstig de afspraak tussen partijen op € 200.000,- te begroten. Door partijen is aangegeven dat zij in het kader van die afspraak geen proceskosten
veroordelingwillen. De voorzieningenrechter vat dit op als een (voorwaardelijke)^[12]eisvermindering over en weer, zodat niet langer daarover behoeft te worden beslist. Hij zal daarom geen proceskostenveroordeling uitspreken.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

beveelt gedaagden, ieder afzonderlijk, om onmiddellijk na betekening dit vonnis, aan de advocaten van eiseres af te geven en/of de bewaarder Digijuris B.V. te instrueren om aan hen af te geven:

- de door de deurwaarder ter uitvoering van de beschikking gewezen door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag met rekestnummer KG RK 2018-513 in beslag genomen monsters, voor zover dit (gevulde of ongevulde) geblaasvormde bag-in-containers betreffen;

5.2.

beveelt gedaagden, ieder afzonderlijk, om aan eiseres een dwangsom te betalen van EUR 100.000,- (zegge: honderdduizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat een gedaagde het onder 5.1 bedoelde bevel geheel of gedeeltelijk niet nakomt of - ter vrije keuze van eiseres - voor iedere keer dat een gedaagde het onder 5.1 bedoelde bevel geheel of gedeeltelijk niet nakomt;

5.3.

wijst de vorderingen voor het overige af;

5.4.

bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv voor zover nodig op 6 maanden na heden.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.F. Brinkman en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2019.

ECLI:NL:RBDHA:2019:853

Afwijzing inzagevordering in octrooizaak tussen Anheuser-Busch InBev en Heineken

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Bevoegdheid

5.De beslissing

Voetnoten