Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/593466 / KG ZA 20/466
Vonnis in kort geding van 30 september 2020
Zootz B.V.te Den Haag,
eiseres,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk (Zuid-Holland),
tegen:
de Staat der Nederlanden(het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat, Rijkswaterstaat Corporate Dienst) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. A.C.M. Remmé en mr. F.J. Lewis te Utrecht,
waarin zijn tussengekomen:
1.[B.V. I] te [plaats 1] ,
2.
[B.V. II]te [plaats 2] ,
[B.V. II]te [plaats 2] ,
advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede,
en
1.[B.V. III] te [plaats 3] ,
2.
[B.V. IV]te [plaats 4] ,
[B.V. IV]te [plaats 4] ,
3.
[B.V. V]te [plaats 5] ,
[B.V. V]te [plaats 5] ,
advocaat mr. M.C.J. Meeuwsen-Dek te Middelburg.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Zootz’, ‘de Staat’, ‘ [B.V. I] ’ en ‘ [B.V. III] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van de zijde van [B.V. I] ;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van de zijde van [B.V. III] ;
- de conclusies van antwoord in beide incidenten van de zijde van Zootz;
- de conclusies van antwoord in beide incidenten van de zijde van de Staat;
- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van de Staat;
- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van [B.V. I] ;
- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van [B.V. III] ;
- de bij de mondelinge behandeling door Zootz, de Staat en [B.V. III] overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 september 2020. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De incidenten tot tussenkomst
2.1.
[B.V. I] en [B.V. III] hebben (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Zootz en de Staat. Zootz en de Staat hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [B.V. I] en [B.V. III] zijn vervolgens – voorafgaand aan de behandeling ter zitting – toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Rijkswaterstaat heeft op 17 oktober 2019 een Europese niet-openbare aanbesteding aangekondigd voor het sluiten van een raamovereenkomst met maximaal zeven partijen voor communicatieadvies en –uitvoering. Zootz, [B.V. I] en [B.V. III] hebben tijdig een aanmelding ingediend en zijn, samen met andere gegadigden, geselecteerd voor de gunningsfase.
3.2.
Het Beschrijvend Document bepaalt dat gunning zal plaatsvinden op grond van het gunningscriterium Beste Prijs/Kwaliteitverhouding. Het Beschrijvend Document vermeldt verder, voor zover hier relevant:
“6.2.1 Weging onderdelen gunningscriteria
(...)
Weging onderdelen gunningscriterium BPKV
Onderdeel
Maximaal aantal
te behalen punten
Prijs (...)
30
Kwaliteit (...)
1. Case uitwerking A+B
2. Case uitwerking C+D
3. Kwaliteit Dienstverlening en de samenwerking
4. Continuïteit Dienstverlening
5. Maatschappelijk Verantwoord Inkopen (MVI)
20
20
10
10
10
Totaal
100
(...)
6.3
Beoordeling gunningscriteria
(...)
Bij de beoordeling van de (sub)gunningcriteria kwaliteit worden scores toegekend zoals in onderstaande schaalverdeling weergegeven. Er kan een cijfer van 2, 4, 6, 8 of 10, volgens onderstaande schaalverdeling, gegeven worden.
Score
Betekenis
Toelichting
2
Slecht
Sluit niet aan bij de vraag/situatie. (...)
4
Onvoldoende
Sluit onvoldoende aan bij de vraag/situatie. In de beantwoording van de vraag is niet op alle aspecten ingegaan, er is niet in voldoende detail getreden en/of er is geen realistisch beeld geschetst.
6
Voldoende
Past bij de vraag/gewenste situatie, maar biedt geen meerwaarde. In de beantwoording van de vraag wordt ingegaan op de vraag, maar niet in de gewenste mate van detail en/of niet alle aspecten zijn benoemd.
8
Goed
Sluit goed aan bij de vraag/gewenste situatie. (...)
10
Uitstekend
Sluit volledig aan bij de vraag/gewenste situatie, (...)
(...)
De scores (2, 4, 6, 8 of 10) uit bovenstaande tabel worden vertaald naar de puntenschaal van de gewogen factormethode:
Score:
2
4
6
8
10
Subgunningscriterium / punten
Case
1 – Case onderdeel A+B
KO
-8
10
20
2 – Case onderdeel C+D
KO
-8
10
20
3 – Kwaliteit Dienstverlening en de
samenwerking
KO
-5
5
10
4 – Continuïteit Dienstverlening
KO
-5
5
10
5 – Maatschappelijk verantwoord inkopen
-7
-5
5
10
Toelichting: “KO”: is knock out score, Inschrijving wordt ter zijde gelegd.”
3.3.
Bij brief van 7 mei 2020 heeft Rijkswaterstaat aan Zootz bericht dat zij niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht omdat haar inschrijving niet behoort tot de zeven inschrijvingen met de beste Prijs/Kwaliteitverhouding. De brief bevat een toelichting op de door Zootz behaalde scores.
3.4.
Bij brief van 20 mei 2020 heeft Zootz aan Rijkswaterstaat bericht dat uit de toelichting op de gunningsbeslissing blijkt dat bij de beoordeling evidente fouten zijn gemaakt. Bij brief van 25 mei 2020 heeft Rijkswaterstaat twee fouten erkend en de overige bezwaren van Zootz ongegrond verklaard. Rijkswaterstaat heeft daarnaast bericht geen gevolg te geven aan het verzoek van Zootz om een herbeoordeling plaats te laten vinden, omdat herstel van de gemaakte fouten niet zal leiden tot een hogere score voor de inschrijving van Zootz.
4.Het geschil
4.1.
Zootz vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing van 7 mei 2020 in te trekken, tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan door een nieuwe beoordelingscommissie en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;
subsidiair:
Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing van 7 mei 2020 in te trekken en de aanbesteding opnieuw te houden, voor zover Rijkswaterstaat de overeenkomst nog wenst te gunnen;
op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Daartoe voert Zootz – samengevat – het volgende aan. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat de beoordelingscommissie de ingediende inschrijvingen op de kwalitatieve criteria onjuist en onvoldoende zorgvuldig heeft beoordeeld. Rijkswaterstaat heeft enkele fouten erkend en niet is uit te sluiten dat er meer fouten zijn gemaakt. Rijkswaterstaat heeft onvoldoende onderzocht of de onzorgvuldigheid beperkt is gebleven tot de twee erkende fouten en tot de beoordeling van de inschrijving van Zootz. De gunningsbeslissing kan daarom niet in stand blijven.
4.3.
De Staat, [B.V. I] en [B.V. III] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
[B.V. I] vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te veroordelen de gunningsbeslissing van 7 mei 2020 in stand te houden en de opdracht definitief aan [B.V. I] te gunnen, indien en voor zover Rijkswaterstaat de opdracht nog wenst te verstrekken. Verkort weergegeven stelt [B.V. I] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Zootz, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.5.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Zootz, de Staat en [B.V. III] met betrekking tot de vorderingen van [B.V. I] hierna worden besproken.
4.6.
[B.V. III] heeft een voorwaardelijke vordering ingediend, voor het geval de voorzieningenrechter dat noodzakelijk acht voor tussenkomst. Nu dat niet het geval is, behoeft die vordering geen bespreking.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Zootz heeft in haar brief van 20 mei 2020 aan Rijkswaterstaat een groot aantal bezwaren geuit tegen de beoordeling van haar inschrijving. Van die bezwaren heeft Zootz enkel de twee door Rijkswaterstaat erkende fouten ten grondslag gelegd aan haar vorderingen. Die fouten zullen hierna dan ook worden besproken. De overige bezwaren zijn door Rijkswaterstaat in de overgelegde correspondentie gemotiveerd weerlegd. Zootz is daarop in deze procedure niet meer nader ingegaan, zodat die bezwaren buiten beschouwing worden gelaten en geen bespreking behoeven.
5.2.
Zootz heeft eerst ter zitting een nieuwe grond aan haar vorderingen toegevoegd, zoals genoemd onder 3.11. van haar pleitnota. De Staat, [B.V. I] en [B.V. III] hebben terecht aangevoerd dat zij daardoor in hun mogelijkheid om verweer te voeren zijn beperkt. Omdat die gang van zaken in strijd is met de goede procesorde, zal het nieuwe bezwaar buiten beschouwing worden gelaten.
5.3.
De toelichting op de scores van Zootz, zoals opgenomen in de gunningsbeslissing, vermeldt "De kernboodschap overschrijdt ruim het vereiste maximum van 100 woorden” en “De boodschap bevat daarnaast beleidstaal”. Rijkswaterstaat heeft erkend dat de kernboodschap van Zootz het aantal toegestane woorden niet overschreed, dat die boodschap evenmin beleidstaal bevatte en dat de andersluidende toelichting dus op deze punten niet juist is.
5.4.
De Staat heeft ter zitting verklaard dat voornoemde zinnen abusievelijk in de uiteindelijke toelichting zijn beland en niet ten grondslag hebben gelegen aan de toegekende score. Volgens de Staat is het oorspronkelijke bestand met de motiveringen van de scores verloren gegaan nadat die scores waren toegekend, was om die reden een reconstructie daarvan nodig aan de hand van het basisdocument en zijn bij die reconstructie ten onrechte zinnen uit het basisdocument in de toelichting blijven staan. Zootz acht die verklaring ongeloofwaardig. Wat daar ook van zij, de Staat, [B.V. I] en [B.V. III] hebben gemotiveerd aangevoerd dat de gewraakte zinnen hoe dan ook geen dusdanig groot gewicht in het geheel van de beoordeling hebben, dat – indien dat deel van de toelichting zou worden geschrapt – de inschrijving van Zootz op dit onderdeel een hogere score zou hebben moeten behalen. Dat betoog is plausibel, zoals uit het navolgende blijkt.
5.5.
De twee onjuiste zinnen in de toelichting hebben beide betrekking op een sub-onderdeel van onderdeel B van subgunningscriterium 1. Zootz heeft voor geheel subgunningscriterium 1 (onderdeel A en B gezamenlijk) onderdeel -8 punten behaald, wat gelijk staat aan een score van 4 (onvoldoende). Deze score is uitvoerig gemotiveerd, met op een groot aantal onderdelen overwegend negatieve bewoordingen en veelvuldig gebruik van het woord “onvoldoende”. Hieruit volgt dat, ook indien geen acht wordt geslagen op de twee gewraakte zinnen, evident is dat de beoordelingscommissie de uitwerking van de casus in haar geheel onvoldoende vond. Dat heeft Zootz ook niet weersproken. Bovendien zou de inschrijving van Zootz ook niet bij de beste zeven inschrijvingen behoren als haar inschrijving op dit punt met een 6 (voldoende) zou worden gewaardeerd. Die beoordeling staat immers gelijk aan een score van 0 punten. Dat is 8 punten méér dan de inschrijving van Zootz nu heeft behaald, terwijl het verschil met de nummer zeven van de rangorde 10 punten bedraagt. Gelet hierop moet worden aangenomen dat de gemaakte fouten niet tot een andere score hebben geleid.
5.6.
Voor zover Zootz betoogt dat met voornoemde vaststaande onzorgvuldigheden moet worden aangenomen dat meer fouten zijn gemaakt in de beoordeling, kan dat betoog niet worden gevolgd. Hoewel het begrijpelijk is dat Zootz is gaan twijfelen aan de juistheid van de gehele beoordeling toen bleek dat twee evidente fouten waren gemaakt, ligt het op de weg van Zootz om die twijfel concreet te maken en te onderbouwen. De vorderingen van Zootz zijn gebaseerd op haar stelling dat de beoordeling van (alle) inschrijvingen door Rijkswaterstaat op meerdere onderdelen niet deugt. Het is aan Zootz om die stelling in dit kort geding voldoende aannemelijk te maken. Het enkele gegeven dat twee fouten zijn erkend, die zoals hiervoor overwogen naar moet worden aangenomen niet tot een andere score hebben geleid, is daarvoor onvoldoende. De voorzieningenrechter merkt in dit verband nog op dat Zootz verder niet is ingegaan op het gemotiveerde verweer van de Staat met betrekking tot de andere kritiekpunten van Zootz in de gunningsbeslissing.
5.7.
Het voorgaande leidt ertoe dat voor een herbeoordeling geen plaats is en voor een heraanbesteding – waarvoor Zootz geen andere gronden heeft aangevoerd – evenmin. De vorderingen van Zootz zullen dan ook worden afgewezen.
5.8.
Nu de Staat voornemens is een raamovereenkomst met (onder andere) [B.V. I] te sluiten, brengt voormelde beslissing mee dat [B.V. I] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [B.V. I] zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Zootz in haar verhouding tot [B.V. I] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [B.V. I] was immers te voorkomen dat de inschrijvingen opnieuw zouden moeten worden beoordeeld, dan wel dat een heraanbesteding zou volgen, welk doel is bereikt. Zootz zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [B.V. I] . Voorts zal Zootz, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [B.V. III] en de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt [B.V. I] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt Zootz in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat, [B.V. I] als [B.V. III] telkens op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente is verschuldigd;
6.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2020.
hvd