Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/596182 / KG ZA 20/659
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2020
in de zaak van
Philips Nederland B.V.te Eindhoven,
eiseres,
advocaten mr. M.J.W. Jongmans en mr. T.J. Binder te Rotterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden(Ministerie van Defensie) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. A.L.M. de Graaf en mr. M.R. Botman te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
Fuego Tiel B.V.te Tiel,
advocaten mr. A.L. Appelman en mr. M. Baas te Zwolle.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Philips’, ‘de Staat’ en ‘Fuego’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van Fuego;
- de conclusie van antwoord in het incident van Philips;
- de conclusie van antwoord in het incident van de Staat;
- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van de Staat, met producties;
- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van Fuego, met producties;
- de aanvullende producties die Philips heeft overgelegd bij brief van 15 september 2020;
- de bij mondelinge behandeling door Philips en Fuego overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 september 2020. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
2.1.
Fuego heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Philips en de Staat. Philips en de Staat hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Fuego is vervolgens – voorafgaand aan de behandeling ter zitting – toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
Het Ministerie van Defensie (hierna: Defensie) heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van de levering van Automatische Elektronische (of: Externe) Defibrillators (AED’s). Doel van Defensie is om te komen tot één raamovereenkomst met één opdrachtnemer.
3.2.
De Inschrijvingsleidraad vermeldt dat inschrijvers onvoorwaardelijk in moeten stemmen met het Programma van Eisen (PvE) dat als bijlage is bijgevoegd, dat zij moesten garanderen bij de uitvoering van de overeenkomst volledig aan het PvE te zullen voldoen en dat het niet voldoen daaraan leidt tot een ongeldige inschrijving. De Inschrijvingsleidraad vermeldt daarnaast dat inschrijvers uiterlijk op woensdag 3 juni 2020 om 15.00 uur het in de offerte aangeboden apparaat en toebehoren moeten aanleveren ten behoeve van de zogenoemde massatest.
3.3.
Het PvE, dat als bijlage bij de Inschrijvingsleidraad is gevoegd, vermeldt onder meer:
“5.10 Apparaat moet voorzien zijn van indicaties (optisch en akoestisch) betreffende een slecht defibrillatie elektroden contact op de patiënt en bij onvoldoende impedantie bij de patiënt.
(...)
5.13
Apparaat moet voorzien zijn van indicaties (optisch en akoestisch) betreffende een storing. Dit dient zichtbaar en hoorbaar te zijn in de omverpakking (...)”
3.4.
Philips en Fuego hebben tijdig een inschrijving ingediend. Bij brief van 29 juni 2020 heeft Defensie meegedeeld voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Fuego. Philips is als tweede geëindigd bij de aanbesteding.
4.Het geschil
4.1.
Philips vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
de Staat te gebieden om de gunningsbeslissing van 29 juni 2020 in te trekken, de inschrijving van Fuego terzijde te leggen en – indien de Staat nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan – de opdracht aan Philips te gunnen en dat aan alle inschrijvers kenbaar te maken;
subsidiair:
I. de Staat te gebieden een zorgvuldige en voor Philips verifieerbare controle uit te voeren van de door Fuego ten behoeve van de massatest ter beschikking gestelde AED op het punt van de artikelen 5.10 en 5.13 van het PvE en de Staat te verbieden de opdracht aan Fuego te gunnen voordat deze controle heeft plaatsgevonden;
II. de Staat te gebieden informatie te verstrekken zodat Philips in staat wordt gesteld om te controleren of Fuego daadwerkelijk aan de minimumeisen voldoet;
III. de Staat te gebieden de inschrijving van Fuego terzijde te leggen en de opdracht aan Philips te gunnen als blijkt dat de door haar aangeboden AED niet aan alle eisen uit het PvE voldoet, dan wel niet identiek is aan de AED die Fuego ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van de massatest;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.2.
Daartoe voert Philips – samengevat – het volgende aan. De door Fuego aangeboden AED voldoet niet aan de eisen 5.10 en 5.13 van het PvE, nu deze niet in de daar beschreven gevallen beschikt over een akoestisch signaal. Dat heeft Philips geconstateerd nadat zij zelf de door Fuego aangeboden AED van fabrikant Mindray heeft aangeschaft. De door inschrijvers aangeboden AED moest in ieder geval op het moment van de massatest beschikbaar zijn en dus niet pas op het moment van eerste levering. In het laatste geval zou Fuego na gunning nog de gelegenheid krijgen om de aangeboden AED alsnog besteksconform te maken. Dat is niet toelaatbaar. Bovendien is het ook onrealistisch dat zij daartoe in staat zal zijn, omdat het voorzien van de AED van de vereiste akoestische indicaties meebrengt dat Fuego gehouden is een vernieuwde CE-markering te verkrijgen, hetgeen een tijdrovend proces is. Fuego heeft dit project nog niet in gang gezet, zodat zij niet kan garanderen dat zij bij de uitvoering van de overeenkomst volledig aan het PvE zal voldoen. Defensie moet de inschrijving van Fuego dan ook als ongeldig terzijde leggen. Philips heeft ten minste aangetoond dat gerede twijfel bestaat aan de besteksconformiteit van de inschrijving van Fuego, zodat Defensie nader onderzoek moet verrichten, zoals subsidiair gevorderd.
4.3.
De Staat en Fuego voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Fuego heeft een voorwaardelijke vordering ingediend, voor het geval de voorzieningenrechter dat noodzakelijk acht voor tussenkomst. Nu dat niet het geval is, behoeft die vordering geen bespreking.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Fuego heeft ter zitting een AED meegenomen en heeft aangeboden te tonen dat het apparaat in alle vereiste gevallen over zowel een visueel als een akoestisch signaal beschikt. Desgevraagd heeft Philips bij monde van haar advocaat verklaard geen behoefte te hebben aan een dergelijke demonstratie en de advocaten van Fuego op hun woord te geloven dat de meegenomen AED beschikt over een akoestisch signaal. Daarmee heeft Philips in feite erkend dat Fuego thans in staat is een apparaat te leveren dat voldoet aan eisen 5.10 en 5.13 uit het PvE.
5.2.
Met het voorgaande resteert het standpunt van Philips dat Fuego op het moment van de massatest niet beschikte over de AED met akoestisch signaal die Fuego nu in haar bezit heeft en dat zij dus een ander apparaat ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van de massatest. De voorzieningenrechter volgt Philips daarin echter niet. Het enkele feit dat het door Philips geteste apparaat geen akoestisch signaal bevatte, volstaat onder de gegeven omstandigheden niet. Fuego heeft immers gemotiveerd gesteld dat Philips een andere/oudere versie moet hebben getest. Zij heeft er daarbij op gewezen dat en waarom Mindray niet in alle gevallen de nieuwste versie van de bewuste AED op de markt aanbiedt, zodat het mogelijk is dat de door Philips na de gunningsbeslissing van 29 juni 2020 aangeschafte AED van hetzelfde type Mindray níet was uitgerust met een akoestisch signaal, terwijl Mindray voordien wel een AED met akoestisch signaal heeft geleverd aan Fuego. Het valt niet uit te sluiten dat fabrikanten ervoor kiezen om nog (een tijdlang) oudere versies van hun apparaten te leveren, al dan niet uit een nog resterende voorraad, indien daarnaar nog vraag is, zoals Fuego heeft aangevoerd. Gelet daarop heeft Philips in dit kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt dat Fuego ten tijde van het uitvoeren van de massatest nog niet beschikte over een AED die voldeed aan alle eisen.
5.3.
De stelling van Philips dat haar medewerkers en enkele door haar geraadpleegde Mindray-dealers ook nu nog niet bekend zijn met een nieuwe, gemodificeerde versie van de door Fuego aangeboden AED, maakt het voorgaande niet anders. Zoals hiervoor onder 5.1. is overwogen, staat in deze procedure vast dat die nieuwe versie momenteel wel degelijk bestaat. Daarbij komt dat de Staat een foto heeft overgelegd waarop – naar de Staat onweersproken heeft aangevoerd – het serienummer van de door Fuego voor de massatest aangeleverde AED zichtbaar is. Mindray heeft daarover verklaard dat dat de nieuwste versie van de AED betreft, inclusief akoestisch signaal, en dat deze aan Fuego ter beschikking is gesteld ten behoeve van de massatest. Dat de daarbij behorende nieuwste handleiding niet op de website van Mindray staat vermeld, is in het kader van deze procedure niet relevant. Van belang is dat niet kan worden geconcludeerd dat Fuego geen geldige aanbieding heeft gedaan. Weliswaar heeft Philips nog een verklaring overgelegd van een eigen medewerker dat het hele CE-certificeringstraject opnieuw moet worden doorlopen nu de aangeboden AED een update heeft gehad met een akoestisch signaal, maar dat hebben de Staat en Fuego gemotiveerd weersproken. Ook op dit punt bestaan dan ook geen concrete aanwijzingen dat Fuego niet correct zal kunnen nakomen.
5.4.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen grond bestaat voor toewijzing van de primaire vordering, die strekt tot gunning van de opdracht aan Philips. Dat geldt eveneens voor de subsidiaire vordering, die strekt tot het verrichten van nader onderzoek naar de inschrijving van Fuego. Naar aanleiding van de vragen en vermoedens van Philips heeft Defensie nader onderzoek verricht naar de conformiteit van de inschrijving van Fuego. De informatie die vervolgens bekend is geworden, waaronder de hiervoor genoemde verklaringen van Mindray, heeft bevestigd dat de inschrijving van Fuego aan de eisen voldoet. Van gerede twijfel, in welk geval een plicht voor de aanbestedende dienst bestaat tot (nader) onderzoek, is dan ook geen sprake (meer). De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
5.5.
Philips zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Philips in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat en van Fuego telkens begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente is verschuldigd;
6.4.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2020.
hvd