Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/588730 / KG ZA 20-157
Vonnis in kort geding van 23 september 2020
in de zaak van
[eiseres] B.V.te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaten mrs. B. Nijhof en N.M. Strous te Eindhoven,
tegen:
Gemeente Westlandte Naaldwijk, gemeente Westland,
gedaagde,
advocaat mr. J.C. de Snoo-Verhage te Middelburg,
waarin is tussengekomen:
Nijha B.V.te Lochem,
advocaat mr. B. de Smit te Amersfoort.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’, ‘de Gemeente’ en ‘Nijha’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties 1 tot en met 25;
- de akte vermeerdering van eis;
- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
- de door de Gemeente overgelegde productie 1 en conclusie van antwoord;
- de schriftelijke reactie van de zijde van Nijha.
- de op 9 september 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst, subsidiair voeging
2.1.
Nijha heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. [eiseres] heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De Gemeente heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst of voeging. Nijha is toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Gemeente heeft een aanbesteding georganiseerd waarmee zij beoogt een raamovereenkomst met één opdrachtnemer te sluiten. Deze opdrachtnemer moet jaarlijks 11 gymzalen en sporthallen inspecteren en van deze inspectie een rapport uitbrengen. Ook levering en reparatie van gymmaterialen vallen onder de raamovereenkomst.
3.2.
Het gunningscriterium in deze aanbesteding is beste prijs-kwaliteit verhouding. In het Beschrijvend Document Europese aanbesteding gymmaterialen D2019-32308 (hierna: ‘het Beschrijvend Document’) is het volgende opgenomen ten aanzien van de (sub)gunningscriteria:
(Sub)Gunningscriteria
punten
A
Plan van aanpak
30
B
Reparatie,- garantie- en levertermijn
15
C
Circulariteit
15
D
Prijs
40
Totaal
100
Het subgunningscriterium prijs bestaat uit de volgende drie onderdelen:
het opgeven van een kortingspercentage, waarvoor maximaal 15 punten konden worden behaald;
abonnementsprijzen voor inspectie, waarvoor maximaal 15 punten konden worden behaald. De abonnementsprijs valt uiteen in twee aspecten, namelijk een abonnementsprijs per gymzaal en een abonnementsprijs per sporthal;
een uurtarief, waarvoor maximaal 10 punten konden worden behaald.
In paragraaf 7.6 van het Beschrijvend Document zijn de volgende uitgangspunten opgenomen die gelden voor het gunningscriterium prijs:
“Bij de invulling van de prijs dient u de volgende uitgangspunten te hanteren:
- Als algemene beperking geldt dat negatieve bedragen of bedragen van 0 Euro niet mogen worden gegeven.
- De op te geven prijzen dienen de volledige dienstverlening / levering te dekken, zoals gespecificeerd in Bijlage 6.
- Niet in de prijzen opgenomen kosten zullen niet worden vergoed, tenzij de Gemeente daarop uitdrukkelijk een uitzondering maakt in de Aanbestedingsstukken.
- Inschrijvingen die in de ogen van de Gemeente in verhouding tot de uit te voeren diensten of leveringen abnormaal laag of hoog lijken, kunnen door de Gemeente – na verificatie – terzijde worden gelegd.
- Inschrijver dient op het prijzenblad netto prijzen aan te bieden exclusief de verschuldigde btw.
- Alle onderdelen van de prijzenbladen dienen met bedragen te worden ingevuld. Vermeldingen en/of afkortingen zoals bijvoorbeeld ‘n.v.t.’, ‘n.t.b.’ etc. zijn dus niet toegestaan.
- Een algemeen geldend kortingspercentage op de van toepassing zijnde prijzen zoals weergegeven op uw website en catalogussen. Indien er tegenstrijdigheid is tussen de prijs op uw website en catalogus, dan geldt de prijs op uw website.
- De abonnementsprijs is inclusief keuring, inspectie, onderhoud en kleine reparaties.
- Het uurtarief voor reparaties die op afroep van de Gemeente plaatsvinden, exclusief materiaalkosten en inclusief alle overige kosten waaronder reiskosten.”
Ten aanzien van subgunningscriterium prijs dient een prijzenblad (Bijlage 6 bij het Beschrijvend Document) te worden ingevuld. Op dit prijzenblad staat vermeld dat het formulier door de inschrijver naar waarheid moet worden ingevuld. Tot slot is in het Beschrijvend Document ten aanzien van het Programma van Eisen het volgende opgenomen:
“Inschrijver dient zich aan onderstaande voorschriften te houden. Afwijkingen van hetgeen is voorgeschreven worden niet geaccepteerd en leiden tot ongeldigheid en/of het niet (verder) in behandeling nemen van de Inschrijving.”
3.3.
In de Nota van Inlichtingen van 19 december 2020 is door de Gemeente verduidelijkt dat de term keuring wordt vervangen door de term inspectie.
3.4.
[eiseres] en Nijha hebben beiden op de aanbesteding ingeschreven.
3.5.
Op 31 januari 2020 heeft de Gemeente aan [eiseres] en Nijha bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Nijha te gunnen. Nijha heeft in totaal 85,5 van de 100 punten gehaald, terwijl [eiseres] 77,6 van de 100 punten heeft behaald. Ten aanzien van het subgunningscriterium prijs hebben zij de volgende punten behaald:
Gunningscriteria
Totaal punten
Punten
[eiseres] B.V.
Nijha B.V.
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Prijs
40
Kortingspercentage
15
15
14,1
Keuringsabonnement
15
5
15
Uurtarief
10
10
8,5
3.6.
[eiseres] heeft naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing bij brief van 6 februari 2020 bij de Gemeente haar twijfels geuit over (voor zover nu nog relevant) de door Nijha aangeboden abonnementsprijs.
3.7.
Naar aanleiding van voormelde brief heeft de Gemeente op 11 februari 2020 een verificatiegesprek gehouden met Nijha. In de notulen van dit verificatiegesprek staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Inschrijfprijs
Nijha heeft zich ingeschreven met een prijs van € (…) op het onderdeel keuringsabonnement (€ (…) per gymzaal, € (…) per sporthal). Het is een strategische keuze geweest van Nijha om met een scherpe prijs in te schrijven. Doordat zij de beurten zullen clusteren op dezelfde dag, kunnen zij voor deze prijs werken. De kwaliteit blijft geborgd. Er zal worden voldaan aan alle eisen uit de aanbestedingsdocumenten. Nijha zal inhoudelijk dezelfde werkwijze hanteren, als de gemeente nu van hen gewend is. Ook het opstellen van het mjop zit in het tarief. Nijha zal na definitieve gunning starten met de zogenaamde 0-meting voor het mjop.
(…)”
3.8.
De Gemeente heeft [eiseres] er op 11 februari 2020 over geïnformeerd dat zij heeft geconcludeerd dat Nijha wel strategisch maar niet manipulatief of abnormaal laag heeft ingeschreven. Nadat [eiseres] de Gemeente bij brief van 14 februari 2020 heeft gevraagd Nijha uit te sluiten, omdat het door Nijha aangeboden tarief irreëel is en nooit kostendekkend kan zijn, heeft de Gemeente op 17 februari 2020 laten weten dat zij geen reden heeft om de inschrijving van Nijha als abnormaal laag of manipulatief te kwalificeren en dat zij dan ook geen aanleiding ziet om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken.
4.Het geschil
4.1.
[eiseres] vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
I. de Gemeente te gebieden om het gunningsvoornemen aan Nijha in te trekken en de inschrijving van Nijha ongeldig te verklaren;
II. de Gemeente te verbieden om de opdracht op basis van deze aanbestedingsprocedure aan Nijha te gunnen;
III. de Gemeente te gebieden om de opdracht, voor zover zij deze nog wil gunnen op basis van deze aanbestedingsprocedure, aan geen ander te gunnen dan aan [eiseres] ;
subsidiair:
IV. de Gemeente te gebieden om het gunningsvoornemen aan Nijha in te trekken;
V. de Gemeente te verbieden om de opdracht op basis van deze aanbestedingsprocedure te gunnen en om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
VI. de Gemeente te gebieden om de opdracht, voor zover zij die nog wil gunnen, opnieuw aan te besteden;
alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.
4.2.
Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Nijha heeft voor het totale abonnementstarief (gymzalen en sporthallen samen) een tarief geboden dat drie keer zo laag is als het totale abonnementstarief dat [eiseres] heeft geoffreerd. De Gemeente heeft meermaals in de aanbestedingsstukken geëist dat geoffreerde tarieven reëel en kostendekkend moeten zijn. Het abonnementstarief van Nijha voldoet evident niet aan die eisen en daarmee is de inschrijving van Nijha irreëel, manipulatief, non-conform en abnormaal laag. Dit moet tot uitsluiting van de inschrijving van Nijha leiden, aldus [eiseres] .
4.3.
Subsidiair voert [eiseres] aan dat zij de aanbestedingsstukken altijd zo heeft begrepen dat álle prijzen, inclusief het inspectietarief, reëel, kostendekkend en marktconform moesten zijn. Voor zover de voorzieningenrechter zou oordelen dat de aanbestedingstukken ruimte bieden voor zowel de interpretatie van [eiseres] enerzijds als de interpretatie van de Gemeente en Nijha anderzijds, dan zijn die stukken voor meerderlei uitleg vatbaar en is een heraanbesteding aan de orde.
4.4.
De Gemeente en Nijha voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.5.
Nijha vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Nijha, voor zover de Gemeente de opdracht nog wil gunnen, met veroordeling van [eiseres] of de Gemeente in de kosten van het geding.
4.6.
Verkort weergegeven stelt Nijha daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , nu de definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.7.
Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van Nijha hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
De kern van de onderbouwing van de primaire vordering van [eiseres] is gelegen in de stelling van [eiseres] dat op grond van de aanbestedingsstukken de voor de abonnementsprijs voor inspectie aan te bieden prijzen reëel, kostendekkend en marktconform moeten zijn. In die stelling kan [eiseres] niet worden gevolgd.
5.2.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie inschrijving onder de kostprijs is toegestaan, behalve als uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit verboden is. Dit laatste is in deze aanbesteding niet het geval. In paragraaf 7.6 van het Beschrijvend Document staat omschreven waar ten aanzien van het gunningscriterium prijs aan moet worden voldaan. Uit deze bepalingen blijkt ondubbelzinnig dat:
geen negatieve bedragen of bedragen van 0 euro mogen worden opgegeven;
dat de op te geven prijzen de volledige dienstverlening/levering moet dekken;
dat niet in de prijzen opgenomen kosten niet zullen worden vergoed;
abnormaal lage of hoge inschrijvingen terzijde kunnen worden gelegd;
de abonnementsprijs inclusief keuring, inspectie, onderhoud en kleine reparaties is.
Uit deze bepalingen volgt simpelweg niet dat de op te geven prijzen reëel, kostendekkend en marktconform moeten zijn. Ook uit andere bepalingen in de aanbestedingsstukken is dit niet af te leiden. De aanbestedingsstukken zijn op dit punt voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver volstrekt duidelijk. [eiseres] kan dus niet worden gevolgd in haar stelling dat de inschrijving van Nijha ongeldig is omdat deze – volgens haar – ten aanzien van de abonnementsprijs niet reëel, kostendekkend en marktconform is. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat in het Beschrijvend Document staat dat niet in de prijzen opgenomen kosten niet zullen worden vergoed. Aan deze bepaling kan niet de conclusie worden verbonden dat alle kosten in de prijs moeten worden opgenomen; deze bepaling betekent slechts dat niet opgegeven kosten niet separaat zullen worden vergoed.
5.3.
Ter zitting heeft [eiseres] nog verwezen naar de Algemene Inkoopvoorwaarden van de Gemeente die op de aanbesteding van toepassing zijn. Hierin is in artikel 17.5 opgenomen dat voor zover prijzen en tarieven van meerwerk of minder werk niet in de Offerte zijn opgenomen, de Contractant zich ertoe verplicht voor meerwerk of minderwerk uitsluitend marktconforme tarieven aan te bieden. Volgens [eiseres] blijkt ook hieruit dat de Gemeente een reëel, in elk geval kostendekkend, tarief heeft verlangd van inschrijvers. Ook hierin kan [eiseres] niet worden gevolgd, omdat de betreffende bepaling betrekking heeft op iets wezenlijks anders dan de in dit geding ter discussie staande tarieven. Die bepaling ziet immers op meerwerk dat door een reeds gecontracteerde partij moet worden verricht en beoogt kennelijk te voorkomen dat voor meerwerk door die partij in voorkomend geval onredelijk hoge kosten in rekening kunnen worden gebracht.
5.4.
Uit de omstandigheid dat de Gemeente naar aanleiding van bezwaren van [eiseres] een verificatiegesprek met Nijha heeft gevoerd kan – anders dan [eiseres] stelt – niet worden afgeleid dat de Gemeente aanvankelijk dezelfde interpretatie van de aanbestedingsstukken had als [eiseres] . Zoals ter zitting door de Gemeente is verklaard, heeft zij dit verificatiegesprek slechts uit zorgvuldigheidsoverwegingen gevoerd en niet omdat zij een andere uitleg gaf aan de aanbestedingsstukken dan zij thans in dit kort geding doet. De Gemeente heeft naar haar zeggen simpelweg in het gesprek bevestigd willen zien dat Nijha bereid en in staat is voor het geoffreerde bedrag de werkzaamheden daadwerkelijk uit te voeren. Die bevestiging heeft de Gemeente, met een nadere toelichting op de voorgenomen werkwijze, in dat gesprek gekregen.
5.5.
Slotsom van het vorenstaande is dat – anders dan [eiseres] betoogt – de aanbestedingsstukken niet voorschrijven dat de prijs voor het abonnementstarief reëel, kostendekkend en marktconform moet zijn. Voor zover de primaire vordering van [eiseres] op deze stelling is gebaseerd, is deze derhalve niet toewijsbaar.
5.6.
Dan resteert, met het oog op de primaire vordering, nog beoordeling van de vraag of de inschrijving van Nijha manipulatief, irreëel of abnormaal laag is en om die reden terzijde zou moeten worden gelegd.
5.7.
De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot de vraag of de inschrijving van Nijha manipulatief is dat een strategische inschrijving (een bieding zodanig inrichten dat daarmee zoveel mogelijk punten worden behaald) in beginsel is toegestaan. Dit is anders als uit de aanbestedingsstukken blijkt dat een strategische inschrijving ontoelaatbaar is (hetgeen hier niet het geval is), of als een strategische inschrijving een grens overschrijdt en manipulatief of irreëel wordt. De grens van het ontoelaatbare moet van geval tot geval worden getrokken. Een manipulatieve inschrijving is daarbij een inschrijving waarbij de inschrijver de opdracht naar zich toe weet te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar een resultaat bewerkstelligt dat niet door de beoordelingssystematiek wordt beoogd. Dat kan het geval zijn als een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert. Onder omstandigheden kan een inschrijving ook manipulatief zijn als op voorhand vaststaat dat een inschrijver het werk niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst wil neerleggen.
5.8.
Nijha heeft ten aanzien van de abonnementsprijzen voor inspectie ingeschreven met een scherpe prijs, hetgeen als een strategische inschrijving kan worden aangemerkt. De inschrijving is hiermee echter niet manipulatief geworden. Anders dan [eiseres] stelt is niet aan de orde dat Nijha de gunningssystematiek heeft gefrustreerd. Er is door de Gemeente voor gekozen dat voor het subgunningscriterium kwaliteit 40 punten konden worden behaald, verdeeld over drie onderdelen. Aan die systematiek – waartegen door [eiseres] voorafgaand aan inschrijving geen bezwaar is gemaakt – is inherent dat een inschrijver met een in verhouding tot andere inschrijvers scherpe prijs op een onderdeel een hogere score behaalt. Die inschrijver met de scherpe prijs (Nijha in dit geval) frustreert daarmee dus niet de gunningssystematiek. Nijha heeft bovendien in het verificatiegesprek gemotiveerd toegelicht dat zij kan en zal werken voor de geoffreerde prijs. De stelling van [eiseres] dat Nijha tijdens de overeenkomst het lage abonnementstarief alsnog ergens anders verdekt zal compenseren (door tijdens de inspectie aan te geven dat reparaties of vervanging van toestellen nodig zijn, terwijl dat niet zo is) is – mede gelet op de toezegging van Nijha voor de geoffreerde prijs het werk te verrichten – slechts een speculatieve stelling van [eiseres] , waaraan voorbij zal worden gegaan. Hierbij is ook in aanmerking genomen dat de Gemeente in dit verband onweersproken heeft gesteld dat het aan haar is om te beslissen of tot vervanging of reparatie overgegaan wordt, zodat van manipulatie door zonder noodzaak over te gaan tot reparatie of vervanging geen sprake kan zijn. Dat de aanbestedingsstukken ruimte zouden bieden om het abonnementstarief op een ander onderdeel verdekt te compenseren is bovendien gesteld noch gebleken.
5.9.
Een inschrijving is pas irreëel als op voorhand vaststaat dat de inschrijver haar inschrijving niet waar kan maken. Het is aan [eiseres] om dit aannemelijk te maken. Daarin is [eiseres] niet geslaagd. Zoals reeds is overwogen, heeft Nijha in het verificatiegesprek uitdrukkelijk bevestigd dat zij haar inschrijving waar zal maken en heeft zij toegelicht hoe zij de opdracht tegen het geboden tarief kan uitvoeren. In beginsel moet de aanbestedende dienst uitgaan van een dergelijke verklaring van een inschrijver. Er is in dit geval ook geen aanleiding aan deze verklaring te twijfelen. [eiseres] heeft het door Nijha geboden abonnementstarief vergeleken met haar eigen tarief, het reparatietarief van Nijha en met de inschrijfprijs van Nijha in een andere aanbesteding, ter onderbouwing van haar stelling dat Nijha de voor het abonnement geoffreerde prijs niet waar zal kunnen maken. Deze vergelijking maakt het vorenstaande echter niet anders. Ten aanzien van de vergelijking met het eigen tarief van [eiseres] geldt dat de eigen prijsvorming van [eiseres] niet maatgevend is voor de beoordeling van de vraag of de inschrijving van een andere partij irreëel is. Ook de vergelijking met de reparatietarieven van Nijha gaat niet op. Dit betreft een ander tarief en kan niet één op één worden toegepast op het tarief voor het abonnement. Daar bestaat ook geen aanleiding voor nu, zoals reeds is overwogen, geen vereiste is dat het aangeboden tarief kostendekkend of marktconform is. Tot slot gaat ook de vergelijking met het door Nijha in een andere aanbesteding aangeboden tarief niet op, nu dit betrekking had op een andere aanbesteding met andere eisen en voorwaarden en het Nijha vrijstaat per geval te bepalen voor welke prijs zij wil inschrijven.
5.10.
Ten aanzien van de stelling dat de inschrijving van Nijha terzijde had moeten worden gelegd omdat deze abnormaal laag is, overweegt de voorzieningenrechter dat uit het hiervoor overwogene al volgt dat van een abnormaal lage inschrijving van Nijha die noopt tot ongeldigverklaring geen sprake is. Daar komt nog bij dat onweersproken is gebleven dat slechts een totaalprijs die abnormaal laag is in voorkomend geval aanleiding kan zijn voor een afwijzing, terwijl gesteld noch gebleken is dat de totaalprijs abnormaal laag is.
5.11.
Slotsom is dat de primaire vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. De subsidiaire vordering deelt hetzelfde lot. Immers, uit hetgeen hiervoor – en met name onder 5.2 – is overwogen volgt al dat de aanbestedingsstukken voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk – en dus niet voor meerderlei uitleg vatbaar – zijn.
5.12.
Nu de Gemeente voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Nijha, brengt voormelde beslissing mee dat Nijha geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering, zodat deze wordt afgewezen. Nijha zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vordering extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing van de vordering van Nijha moet [eiseres] in haar verhouding tot Nijha worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Nijha was immers te voorkomen dat de opdracht aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Nijha. Voorts zal [eiseres] , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Nijha voor wat betreft de door haar ingestelde vordering jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt [eiseres] in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Gemeente als Nijha telkens op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2020.
idt