Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/596482 / KG ZA 20-689
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding ter zitting van 24 september 2020
in de zaak van
[eiseres]te [plaats] , gemeente [gemeente] ,
eiseres,
advocaat mr. M.J.F. Nuijens te Groningen,
tegen:
Staatsbosbeheerte Amersfoort,
gedaagde,
advocaten mrs. J.H.C.A. Muller en A. Hijmans van den Bergh te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘Staatsbosbeheer’.
Aanwezig is mr. S.J. Hoekstra-van Vliet, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. I. Diephuis-Timmer, griffier.
Tevens zijn aanwezig:
- de heer [A] en mevrouw [B] , namens [eiseres] , vergezeld van mr. Nuijens,
- de heer [X] en de heer [Y] , namens Staatsbosbeheer, vergezeld van mrs. Muller en Hijmans van den Bergh.
Nadat partijen hun standpunten hebben toegelicht, over en weer hebben gereageerd op de standpunten van de wederpartij en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord, heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mondeling uitspraak gedaan. Deze luidt als volgt.
1.De gronden van de beslissing
1.1.
Staatsbosbeheer heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor houtoogstwerkzaamheden. [eiseres] heeft op twee percelen (perceel 1 en 3) van de opdracht ingeschreven.
1.2.
Staatsbosbeheer heeft op 6 juli 2020 haar voorlopige gunningsbeslissing bekend gemaakt. Aan [eiseres] is bericht dat zij niet in aanmerking komt voor gunning op de percelen waarop zij heeft ingeschreven. [eiseres] is het niet eens met deze gunningsbeslissing en heeft bij dagvaarding van 24 juli 2020 dit kort geding aanhangig gemaakt. Kort samengevat strekken de in de dagvaarding geformuleerde vorderingen er toe dat de voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken en dat een herbeoordeling van de inschrijvingen plaatsvindt, subsidiair dat de gunningsbeslissing beter wordt gemotiveerd.
1.3.
Nadat onderhavig kort geding aanhangig was gemaakt heeft Staatsbosbeheer signalen ontvangen dat [eiseres] met twee andere inschrijvers op perceel 1 van de opdracht een ongeoorloofde prijsafspraak heeft gemaakt. Staatsbosbeheer is naar aanleiding van deze informatie een onderzoek gestart. Tijdens dit onderzoek heeft onder meer op 3 augustus 2020 een bespreking tussen [eiseres] en Staatsbosbeheer plaatsgevonden.
1.4.
Bij brief van 17 september 2020 heeft Staatsbosbeheer aan [eiseres] bericht dat zij over (meer dan) plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat [eiseres] voorafgaand aan haar inschrijving met andere inschrijvers (een) overeenkomst(en) heeft gesloten die is (zijn) gericht op vervalsing van de mededinging, namelijk het maken van prijsafspraken met twee andere inschrijvers op perceel 1. In de brief staat verder dat [eiseres] zowel op perceel 1 als perceel 3 op grond van artikel 2.87 lid 1 onder d, h en c van de Aanbestedingswet (Aw) van de aanbesteding zal worden uitgesloten.
1.5.
[eiseres] betwist dat zij prijsafspraken heeft gemaakt. Zij heeft naar aanleiding van de uitsluiting van de aanbesteding haar eis in dit kort geding aangepast. De gewijzigde eis houdt in dat [eiseres] vordert Staatsbosbeheer te gebieden de uitsluiting van [eiseres] ongedaan te maken en vervolgens – kort samengevat – herbeoordeling van de inschrijvingen, subsidiair een betere motivering van de gunningsbeslissing.
1.6.
Tussen partijen is allereerst in geschil of de eiswijziging van [eiseres] in aanmerking genomen kan worden. Volgens Staatsbosbeheer kan het besluit van 17 september 2020, waarvoor aan [eiseres] een nieuwe rechtsbeschermingstermijn is gegund, in verband met de eisen van goede procesorde niet op de valreep door middel van een eiswijziging in dit kort geding betrokken worden. De processuele belangen van Staatsbosbeheer worden daardoor, zo stelt Staatsbosbeheer, onevenredig geschaad. De voorzieningenrechter gaat aan dit bezwaar voorbij. De voorzieningenrechter acht aannemelijk dat Staatsbosbeheer voldoende in staat is geweest haar verweer tegen de eiswijziging voor te bereiden en van schending van de processuele belangen van Staatsbosbeheer is daarom geen sprake.
1.7.
Het gevorderde komt niet voor toewijzing in aanmerking. Daartoe is het volgende redengevend.
1.8.
[eiseres] is uitgesloten van de aanbesteding op grond van artikel 2.87 lid 1 sub d, h en c Aw. Deze uitsluitingsgronden zijn in de aanbestedingsprocedure allemaal van toepassing verklaard. Op grond van deze bepalingen kan een aanbestedende dienst een inschrijver uitsluiten als:
sub d: de aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de inschrijver met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;
sub h: de inschrijver zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of (….) die informatie heeft achtergehouden;
sub c: de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken dat de inschrijver in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken.
Anders dan [eiseres] stelt mag de aanbestedende dienst zich bij een uitsluiting op grond van artikel 2.87 lid 1 sub d Aw niet slechts baseren op onherroepelijke beschikkingen van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). De strekking van artikel 2.87 lid 2 Aw is om de terugkijktermijn voor de in artikel 2.87 lid 1 Aw bedoelde gedragingen te beperken tot drie jaar. Gelet op die terugkijktermijn is in artikel 2.87 lid 2 sub c Aw opgenomen dat alleen beschikkingen van de ACM die in de drie jaar voorafgaand aan inschrijving onherroepelijk zijn geworden bij de toepassing van artikel 2.87 lid 1 sub d betrokken mogen worden. Dat laat onverlet dat artikel 2.87 lid 1 onder d Aw toepassing heeft als een aanbestedende dienst over voldoende plausibele (actuele) aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de inschrijver met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten gericht op vervalsing van de mededinging.
1.9.
[eiseres] heeft ter zitting bevestigd dat zij – bij monde van de heer [A] , haar directeur – voorafgaand aan inschrijving op de aanbesteding een gesprek heeft gevoerd met de door Staatsbosbeheer in de uitsluitingsbrief bedoelde twee andere inschrijvers op perceel 1. [eiseres] betwist dat er tijdens dat gesprek daadwerkelijk prijsafspraken zijn gemaakt, maar heeft wel erkend dat er is gesproken over wie voornemens is op welk perceel te gaan inschrijven en met welke factor (ten opzichte van de in het prijzenblad vermelde prijzen) er op dat perceel ingeschreven zou gaan worden. Hoewel [eiseres] dus definitieve prijsafspraken betwist, hebben de andere twee inschrijvers in het onderzoek van Staatsbosbeheer daar anders over verklaard. Één van die andere inschrijvers stelt uitdrukkelijk dat er wel degelijk prijsafspraken tussen de drie partijen zijn gemaakt en heeft dit telefonisch, in persoon en per brief aan Staatsbosbeheer bevestigd en heeft het bovendien zelf gemeld bij de ACM. De andere inschrijver die bij het gesprek aanwezig was, heeft eveneens schriftelijk bevestigd dat er tussen de andere twee inschrijvers, waaronder [eiseres] , prijsafspraken zijn gemaakt. De voorzieningenrechter gaat er voorshands van uit dat de verklaringen van die andere twee inschrijvers over het bestaan van prijsafspraken juist zijn. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat Staatsbosbeheer binnen het bestek van dit kort geding niet in de gelegenheid was nadere stukken van die verklaringen over te leggen, omdat de ACM – bij wie melding is gedaan van de prijsafspraken – Staatsbosbeheer in het belang van het onderzoek van de ACM heeft gevraagd zo min mogelijk informatie te delen in dit kort geding.
1.10.
In het kader van het onderzoek dat Staatsbosbeheer naar de vermeende prijsafspraken heeft gedaan, heeft op 3 augustus 2020 een gesprek met de heer [A] plaatsgevonden. Ook in dit gesprek heeft de heer [A] erkend dat hij met de andere twee inschrijvers een gesprek heeft gehad, maar desgevraagd wilde hij het maken van prijsafspraken “bevestigen noch ontkennen”. Door op deze manier te reageren en door in dit gesprek geen openheid van zaken te geven – hetgeen [eiseres] gewoon had behoren te doen en ook had kunnen doen als er inderdaad geen prijsafspraken zouden zijn gemaakt – heeft [eiseres] ook zelf er aan bijgedragen dat de verdenkingen rondom de prijsafspraken noch bij Staatsbosbeheer noch bij de voorzieningenrechter weggenomen zijn.
1.11.
De hiervoor genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien maken dat voorshands voldoende aannemelijk is dat [eiseres] in elk geval een ernstige beroepsfout als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onder c Aw heeft gemaakt. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat ook de wijze waarop het gesprek tussen de drie inschrijvers volgens [eiseres] zelf is verlopen, al aanleiding had moeten zijn om zijnerzijds actie te ondernemen. Volgens [eiseres] is er immers gesproken over wie op welk perceel zou gaan inschrijven en met welke factor (ten opzichte van de in het prijzenblad vermelde prijzen) mogelijk ingeschreven zou worden. Ook als dit gesprek niet tot concrete afspraken zou hebben geleid, zijn dergelijke gesprekken tussen verschillende gegadigden in een aanbestedingsprocedure niet toelaatbaar en daarom had [eiseres] daar voorafgaand aan inschrijving al eigener beweging melding van moeten maken bij Staatsbosbeheer. Of uiteindelijk daadwerkelijk sprake is geweest van schending van de mededinging, zal door de ACM nader moeten worden onderzocht, maar Staatsbosbeheer beschikt naar oordeel van de voorzieningenrechter nu al over voldoende plausibele aanwijzingen dat dat het geval is.
1.12.
Slotsom is dat Staatsbosbeheer [eiseres] terecht heeft uitgesloten van de inschrijving. De vordering om die uitsluiting ongedaan te maken is daarom niet toewijsbaar. Gelet op deze beslissing komen ook de andere vorderingen van [eiseres] niet voor toewijzing in aanmerking.
1.13.
[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
2.De beslissing
De voorzieningenrechter:
2.1.
wijst het gevorderde af;
2.2.
veroordeelt [eiseres] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Staatsbosbeheer te betalen, tot dusverre aan de zijde van Staatsbosbeheer begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
2.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
WAARVAN PROCES-VERBAAL,
…………………………………. …………………………………
mr. I. Diephuis-Timmer mr. S.J. Hoekstra-van Vliet
nu de griffier buiten staat is dit
proces-verbaal mede te ondertekenen,
is het alleen ondertekend door
de voorzieningenrechter .