ECLI:NL:RBDHA:2020:14075 - Rechtbank Den Haag - Afwijzing vordering inzake onrechtmatigheid aanbestedings...

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/601339 / KG ZA 20-997

Vonnis in kort geding van 31 december 2020

in de zaak van

TREVVEL B.V.te Rotterdam,

eiseres,

advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit te Amsterdam,

tegen:

1.METROPOOLREGIO ROTTERDAM DEN HAAG te Rotterdam,

2. GEMEENTE DELFTte Delft,

3. GEMEENTE PIJNACKER-NOOTDORPte Pijnacker,

4. GEMEENTE MIDDEN-DELFLANDte Schipluiden,

5. GEMEENTE ZOETERMEERte Zoetermeer,

6. GEMEENTE LEIDSCHENDAM-VOORBURGte Leidschendam,

7. GEMEENTE RIJSWIJKte Rijswijk,

8. GEMEENTE WESTLANDte Naaldwijk,

9. GEMEENTE WASSENAARte Wassenaar,

10. GEMEENTE DEN HAAGte Den Haag,

gedaagden,

advocaten mr. drs. M.W.J. Jongmans en mr. T.J. Binder te Rotterdam,

waarin is tussengekomen:

NOOT TOURINGCAR EDE B.V.te Ede,

advocaten mr. B. Braat en S. Öksüz te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Trevvel’, ‘MRDH’ en ‘Noot’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 23 oktober 2020;

- de akte houdende een wijziging van eis;

- de akte overlegging producties van Trevvel;

- de incidentele conclusie van Noot tot primair tussenkomst en subsidiair voeging (tevens inhoudelijke conclusie);

- de conclusie van antwoord, met producties;

- de akte overlegging aanvullende producties van Trevvel;

- de op 9 december 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst/voeging

2.1.

Noot heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Trevvel en MRDH dan wel subsidiair zich te mogen voegen aan de zijde van MRDH. Ter zitting hebben Trevvel en MRDH verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Noot is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

MRDH (feitelijk gedaagde sub 1) heeft een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor Regiotaxi Haaglanden. Regiotaxi Haaglanden is het Collectief Vraagafhankelijke Vervoersysteem van gedaagden sub 2 tot en met 10. Gedaagden worden zoals gezegd hierna gezamenlijk aanduid als ‘MRDH’. De aanbestedingsprocedure vindt plaats op grond van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en betreft een mededingingsprocedure met onderhandeling. Beoogd wordt een raamovereenkomst te sluiten met één opdrachtnemer voor het uitvoeren van zowel het vervoer als de telefonie (verrichten van callcenter-taken) (hierna: ‘de Opdracht’). De te sluiten raamovereenkomst heeft een looptijd van zeven jaar, met een optie tot verlenging.

3.2.

In de Aanbestedingsleidraad Europese Aanbesteding Regiotaxi Haaglanden (Tendernednr. 275640) van 7 augustus 2020 (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’) valt in paragraaf 1.3.2 te lezen dat eerst wordt beoordeeld of op de aangemelde inschrijvers uitsluitingsgronden van toepassing zijn en of zij voldoen aan de geschiktheidseisen. Op basis van de selectiecriteria wordt een ranking toegepast op de geldige inschrijvers, waarna de vijf hoogst gerangschikte inschrijvers worden uitgenodigd tot het doen van een eerste inschrijving. Hierna volgt de onderhandelingsfase, waarin blijkens paragraaf 1.3.3 wordt onderhandeld over prijs en uitvoeringsvoorwaarden. Van die uitvoeringsvoorwaarden maken deel uit het Programma van Eisen en een groot deel van de bijlagen bij de Aanbestedingsleidraad. Na de onderhandelingen worden maximaal vijf inschrijvers gevraagd een definitieve inschrijving te doen, die vervolgens wordt beoordeeld op basis van de in de Aanbestedingsleidraad beschreven gunningsmethodiek en gunningscriteria. MRDH wordt blijkens paragraaf 2.2.2 van de Aanbestedingsleidraad tijdens de aanbestedingsprocedure begeleid door een externe adviseur, te weten Traffic Consultancy B.V. (hierna: ‘Trafficon’).

3.3.

In paragraaf 2.2.3 van de Aanbestedingsleidraad valt onder meer het volgende te lezen:

“Dit document is met zorg samengesteld. Mocht inschrijver desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient inschrijver deze zo spoedig mogelijk vóór de sluitingsdatum voor het indienen van vragen, aan de Aanbestedende Dienst via TenderNed kenbaar te maken. Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden of tegenstrijdigheden in dit document zitten en deze niet door inschrijver zijn opgemerkt, kan dit de Aanbestedende Dienst niet worden aangerekend. In dat geval prevaleert de uitleg van de Aanbestedende Dienst en kan de inschrijver later geen beroep meer doen op de tegenstrijdigheid of onvolkomenheid, bijvoorbeeld om een besluit betreffende (voorgenomen) gunning aan te vechten. Door in te schrijven gaat de inschrijver ermee akkoord dat niet gesignaleerde tegenstrijdigheden in de Aanbestedingsstukken of inschrijving in het voordeel van de opdrachtgever worden uitgelegd.

In paragraaf 2.8 van de Aanbestedingsleidraad is onder meer vastgelegd dat de inschrijver met het indienen van een inschrijving volledig en onvoorwaardelijk instemt met de in de Aanbestedingsstukken gestelde eisen en voorwaarden.

3.4.

De Opdracht wordt blijkens paragraaf 1.10 van de Aanbestedingsleidraad gegund aan de inschrijver met de beste kwaliteit-prijsverhouding (beste KPV). Uit paragraaf 2.10 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat het inschrijvers is toegestaan om gebruik te maken van onderaannemers. Ingeval een inschrijver daarvoor kiest is hij als hoofdaannemer gehouden tenminste 50% van de ritten zelf uit te voeren.

3.5.

Paragraaf 4 van de Aanbestedingsleidraad behelst het Programma van Eisen. Op grond van paragraaf 4.8.4 en 4.8.5 is de opdrachtnemer gehouden 2.5% van de contractwaarde te besteden aan Social Return on Investment (SROI). Dit bedrag dient te worden afgedragen aan een SROI-fonds. Met dit bedrag wordt een bijdrage geleverd aan het vergroten van de arbeidsparticipatie van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Deze vervoerprojecten zijn erop gericht om mensen klaar te stomen voor regulier werk in de taxisector en bieden tegelijkertijd de opdrachtnemer verlichting voor het tekort aan personeel in het personenvervoer. Blijkens paragraaf 4.11.8 is op de uitvoering van de Opdracht een bonus-/malusregeling van toepassing en op grond van paragraaf 4.11.9 heeft de opdrachtgevers bij geconstateerde tekortkomingen en na ingebrekestelling het recht aan de opdrachtnemer een boete op te leggen van maximaal € 10.000,-- per maand per tekortkoming.

3.6.

In paragraaf 7 van de Aanbestedingsleidraad is de selectieprocedure beschreven. Van de gegadigden wordt informatie verlangd op het gebied van omzet in ritten, duurzaamheid en kwaliteit. Die informatie leidt per onderdeel tot een puntenaantal en deze puntenaantallen worden bij elkaar opgeteld. Op grond van de totaalscores worden vijf gegadigden toegelaten tot de onderhandelingsfase en deze gegadigden worden uitgenodigd tot het doen van een eerste inschrijving.

3.7.

In paragraaf 8 van de Aanbestedingsleidraad zijn de gunningscriteria beschreven. De gunningscriteria zijn prijs en kwaliteit, waarbij prijs voor 30% meeweegt en kwaliteit voor 70%.

3.8.

Op het gunningscriterium Prijs zijn blijkens paragraaf 8.2 van de Aanbestedingsleidraad maximaal 300 punten te behalen. De inschrijver ontvangt een vaste vergoeding van op jaarbasis € 2.500.000,-- alsmede een vergoeding op basis van declarabele kilometers. De inschrijver met de laagste prijs per declarabele kilometer ontvangt 300 punten. De overige puntenverdeling vindt plaats in relatieve onderlinge verhouding volgens de volgende formule:

“Score = (laagste prijs) / (aangeboden prijs) x 300 punten.

• laagste prijs is de laagst aangeboden prijs door één van de inschrijvers

• aangeboden prijs is de door de inschrijver aangeboden prijs

3.9.

In het kader van het gunningscriterium kwaliteit dient door de inschrijvers een Plan Duurzaamheid (streven naar zero emission) en een Plan Klantbeleving te worden ingediend.

3.9.1.

Voor het Plan Duurzaamheid kunnen maximaal 250 punten worden behaald. Alleen de inzet van zero-emissie-voertuigen wordt gewaardeerd, waarbij onderscheid wordt gemaakt naar de inzet per contractjaar. De score per contractjaar wordt berekend volgens de volgende formule:

“Score per jaar = percentage declarabele zero emissie kilometers * maximale jaarscore

Daarbij is de volgende rekentool verstrekt:

Jaarlijks wordt door de opdrachtgever getoetst of de inschrijver voldoet aan de door hem aangeboden percentages. Indien de werkelijke duurzaamheid van de voertuigen afwijkt van hetgeen in de inschrijving is aangeboden, is onderstaande malusregeling van toepassing:

3.9.2.

Voor het Plan Klantbeleving kunnen maximaal 450 punten worden behaald. Daarbij ligt de primaire focus op het verbeteren van de klantbeleving van ontevreden klanten. Daarnaast wordt er naar gestreefd het aantal klanten dat het systeem als zeer goed ervaart te verhogen. De beoordeling klantbeleving verloopt blijkens de Aanbestedingsleidraad als volgt:

3.10.

Op 17 augustus 2020 verstreek de termijn voor het indienen van vragen ten behoeve van de Nota van Inlichtingen. Trevvel heeft vóór het verstrijken van die termijn geen vragen ingediend. De eerste Nota van Inlichtingen is op 25 augustus 2020 door MRDH gepubliceerd. Hierin is gegadigden een termijn gesteld voor het indienen van verduidelijkingsvragen. Deze termijn verstreek op 28 augustus 2020. Op 1 september 2020 heeft MRDH de tweede Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Vraag 159 in de Tweede Nota van Inlichtingen is door Trevvel gesteld en als volgt door MRDH beantwoord:

3.11.

Op 8 september 2020 heeft MRDH een derde Nota van Inlichtingen gepubliceerd.

3.12.

Trevvel heeft bij brief van 17 september 2020 als gegadigde verzocht aan de Aanbestedingsprocedure te mogen deelnemen. Bij dit verzoek heeft Trevvel – zoals voorgeschreven – een door haar ondertekende Verklaring van Inschrijving gevoegd. Hiermee heeft Trevvel onder meer verklaard dat zij instemt met en voldoet aan a) de voorwaarden van de Aanbestedingsprocedure, zoals beschreven in de Aanbestedingsleidraad, waaronder het Programma van Eisen en b) de in de Nota’s van Inlichtingen gegeven antwoorden.

3.13.

Bij brief van 25 september 2020 heeft Trafficon Trevvel uitgenodigd tot het doen van een eerste inschrijving. In die brief valt tevens het volgende te lezen:

“De dag na inschrijving zullen de onderhandelingen starten. (…) De onderhandelingen vinden in principe plaats met [A] , [B] , [C] en een ambtenaar van de MRDH of gemeente.”

3.14.

Trevvel heeft op 6 oktober 2020 haar eerste inschrijving ingediend.

3.15.

Trafficon heeft Trevvel bij brief van 8 oktober 2020 uitgenodigd voor de onderhandelingsfase. In die brief valt onder meer het volgende te lezen:

“De onderhandelingen vinden in principe plaats met [A] , [B] , [C] en [D] van de MRDH.”

De onderhandelingsgesprekken met Trevvel hebben plaatsgevonden op 12 en 14 oktober 2020.

3.16.

Bij brief van 13 oktober 2020 heeft Trafficon de inschrijvers onder meer als volgt bericht:

“De meerderheid van de inschrijvers heeft ons geattendeerd op een fout in de formule om de puntentoekenning van Percentage A te berekenen. Vandaar dat de formule als volgt hersteld wordt:

Score = (Huidige percentage van 10,3% -/- Percentage-A van de inschrijver) / (Huidige percentage van 10,3% -/- inschrijver met laagste percentage-A) * 250 (…)

Voor de duidelijkheid: we tornen niet aan de beoordelingssystematiek (puntentoekenning in onderlinge verhouding van de aangeboden percentages. De geboden percentages kunnen van kracht blijven.”

3.17.

Bij brief van 16 oktober 2020 heeft de advocaat van Trevvel MRDH verzocht c.q. gesommeerd de aanbesteding te staken en een heraanbesteding te organiseren. In die brief stelt Trevvel – kort gezegd – dat:

de in de aanbestedingsprocedure gehanteerde planning in strijd is met de wettelijke termijnen;
tijdens de onderhandelingsgesprekken het gelijkheidsbeginsel is geschonden omdat niet bij alle gesprekken (in ieder geval niet bij die met Trevvel zijn gevoerd) een vertegenwoordiger van MRDH aanwezig is geweest;
de te sluiten overeenkomst disproportionele voorwaarden bevat, waaronder de voorwaarde dat alle risico’s in verband met corona volledig voor rekening van de winnende inschrijver komen;
sprake is van een ondeugdelijke gunningssystematiek, omdat op basis van die systematiek niet zal worden gekozen voor de inschrijving met de beste KPV;
de gestelde SROI-eis disproportioneel is en niet in relatie staat tot het voorwerp van de opdracht.

3.18.

Trafficon heeft in reactie op de brief van 16 oktober 2020 bij brief van 19 oktober 2020 de inschrijftermijn verlengd tot 26 oktober 2020.

3.19.

Bij brief van 20 oktober 2020 heeft Trafficon namens MRDH aan de advocaat van Trevvel bericht dat de aanbestedingsprocedure zorgvuldig en rechtmatig is verlopen en dat om die reden geen gehoor zal worden gegeven aan de sommatie van Trevvel.

3.20.

Trafficon heeft naar aanleiding van een daartoe op 21 oktober 2020 door de advocaat van Trevvel gedaan verzoek, bij e-mail van 22 oktober 2020 bericht dat geen aanleiding wordt gezien de inschrijftermijn op te schorten totdat in het onderhavige kort geding op de bezwaren van Trevvel zal worden beslist.

3.21.

Trevvel heeft op 26 oktober 2020 haar definitieve inschrijving ingediend.

3.22.

Trafficon heeft Trevvel bij brief van 11 november 2020 bericht dat zij voornemens is de Opdracht aan Noot te gunnen. Deze voorlopige gunningsbeslissing is als volgt gemotiveerd:

“Scores

Onderstaand is uw score vergeleken met de scores van degenen aan wie de aanbestedende dienst voornemens is het vervoer te gunnen. De beoordeling heeft plaatsgevonden conform het gunningscriterium “economisch meest voordelige aanbieding”, zoals verwoord in de aanbestedingsleidraad (…)

In totaliteit waren 1000 punten te verdienen: 300 punten (30%) voor het onderdeel kwaliteit[bedoeld is: prijs, toev. vzr.]
en 700 (70%) voor het onderdeel kwaliteit.

3.23.

Op 13 november 2020 heeft Trafficon de volledige rangschikking en behaalde scores van alle inschrijvers via TenderNed bekend gemaakt. Daarbij Trafficon de Alcateltermijn opnieuw laten aanvangen. Op 17 november 2020 heeft Trafficon via TenderNed de door de inschrijvers op de (sub)gunningscriteria behaalde scores (alsmede wederom de rangschikking) bekend gemaakt.

4.Het geschil

4.1.

Trevvel vordert – zakelijk weergegeven – na wijziging van eis MRDH te gebieden

primair:

geen uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en deze in te trekken;
de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover MRDH de Opdracht nog wenst te gunnen, de Opdracht opnieuw aan te besteden;

subsidiair:

geen uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en deze in te trekken;
RMC Amsterdam uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure althans MRDH te verbieden een gunningsvoornemen ten gunste van RMC Amsterdam uit te spreken;
alle inschrijvingen, behalve die van Trevvel, als zijnde ongeldige inschrijvingen terzijde te leggen omdat deze irreëel en manipulatief zijn;

meer subsidiair:

geen uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en deze in te trekken;
RMC Amsterdam uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure althans MRDH te verbieden een gunningsvoornemen ten gunste van RMC Amsterdam uit te spreken;
de ingediende plannen Klantbeleving en de opgegeven duurzaamheidspercentages effectief te onderzoeken en te toetsen of deze reëel zijn en de bevindingen daaromtrent met relevante informatie en onderzoeken te onderbouwen;
een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarin zij onderbouwt hoe haar beoordeling tot stand is gekomen, waarbij zij inzage geeft hoe zij de door de voorlopige winnaar opgegeven percentages heeft beoordeeld op hun realiteitsgehalte en de resultaten van die beoordeling;
bij de nieuwe gunningsbeslissing een nieuwe bezwaartermijn van twintig kalenderdagen te geven waarbinnen inschrijvers in rechte tegen de nieuwe gunningsbeslissing kunnen opkomen;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiairop straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van MRDH in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2.

Daartoe voert Trevvel – samengevat – het volgende aan.

a. De gehanteerde gunningssystematiek is onrechtmatig/ondeugdelijk, nu deze gevoelig is voor manipulatie. Deze systematiek nodigt inschrijvers uit om met irreële duurzaamheids- en klantbelevingspercentages in te schrijven, hetgeen blijkens de door MRDH verstrekte scorematrix ook daadwerkelijk is gebeurd. Nu alle inschrijvers bijna maximaal hebben gescoord op het kwalitatieve gunningscriterium duurzaamheid, heeft dit criterium geen onderscheidend vermogen. De door Noot aangeboden klanttevredenheidspercentages zijn simpelweg niet haalbaar omdat er altijd reizigers zullen zijn die het vervoer met niet meer dan een voldoende (cijfer 6) zullen beoordelen en vrijwel ondenkbaar is dat bijna 100% van de reizigers het vervoer zullen waarderen met het cijfer acht of hoger. Trevvel verwijst daarbij naar diverse klanttevredenheidsonderzoeken, die in het kader van vergelijkbare vervoersopdrachten zijn uitgevoerd. Uit deze onderzoeken volgt dat de klantbelevingspercentages A en B gemiddeld rond de 10% (percentage A) en tussen de 40 en 70% (percentage B) liggen. De door Noot geboden percentages van 0,1% (A) en 99% (B) wijken in extreme mate van deze gemiddelde percentages af, zulks in tegenstelling tot de door Trevvel geboden realistische percentages van 5% (percentage A) en 83% (percentage B). MRDH accepteert deze irreële percentages zonder deze aan een kritische toets te onderwerpen. MRDH miskent daarmee dat ingeval van gerede twijfel uit hoofde van artikel 2.113a, tweede lid, Aw 2012 op haar een verplichting rust om inschrijvingen te toetsen op hun realiteitsgehalte. Door het manipulatieve inschrijfgedrag van alle inschrijvers (behalve Trevvel) vindt er geen concurrentiestelling plaats op de kwalitatieve gunningscriteria en wordt de opdracht puur op basis van prijs gegund. De compensatie (boete) voor niet waarmaken van de irreële percentages kan eenvoudigweg in de opdrachtsom worden verdisconteerd, nu deze slechts maximaal 2,5% van de totale jaaromzet bedraagt. Daarbij komt dat wanneer, zoals ten aanzien van Noot het geval is, op voorhand vaststaat dat een inschrijver in zijn contractuele verplichtingen tekort zal schieten, het opleggen van boetes geen alternatief kan zijn voor terzijdelegging van die inschrijving. Tijdens de onderhandelingsgesprekken heeft Trafficon toegegeven dat de gehanteerde gunningssystematiek verkeerd uitpakt, nu deze leidt tot een aanbesteding op prijs.

De afwezigheid van MRDH bij de onderhandelingen is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Uitsluitend de heer [D] werkt voor MRDH; de overige drie aangekondigde personen werken voor Trafficon. Trevvel stelt bij beide onderhandelingsgesprekken bezwaar te hebben gemaakt tegen de afwezigheid van [D] /MRDH. De heer [D] is wel aanwezig geweest tijdens de met drie andere inschrijvers gevoerde onderhandelingsgesprekken. Dit levert naar bestendige jurisprudentie strijd op met het gelijkheidsbeginsel, omdat de samenstelling van een selectie- of beoordelingscommissie bij de beoordeling van iedere inschrijver gelijk dient te zijn. De stelling dat Trafficon en MRDH inwisselbaar zijn is onjuist, aangezien beide partijen verschillende rollen vervullen. Dit gebrek kan alleen worden gerepareerd door een nieuwe onderhandelingsronde te introduceren, waarin alle inschrijvers gelijk worden behandeld.

De door MRDH gestelde SROI-eis is onrechtmatig, nu deze eis geen relatie heeft met het voorwerp van de Opdracht en buitenproportioneel is vanwege de beperkte looncomponent en forse investeringen die in voertuigen moeten worden gedaan. De doorgevoerde versoepeling van deze eis, in die zin dat de inschrijver het percentage van 2.5% SROI ook met eigen inzet kan realiseren, neemt de onrechtmatigheid niet weg, aangezien in strijd met het transparantiebeginsel onvoldoende duidelijk is wat MRDH hiermee bedoelt.

De door MRDH gestelde eis dat de opdrachtnemer ingeval van onderaanneming als hoofdaannemer 50% van de ritten zelf moet uitvoeren is onrechtmatig. Volgens jurisprudentie van het Hof van Justitie EU is het limiteren van onderaanneming toegestaan, mits voldoende gemotiveerd. Een algemene en abstracte limitering, zoals het opleggen van een maximumpercentage, is niet toegestaan.

De verdeling van de risico’s die samenhangen met de coronacrisis is onrechtmatig en niet-transparant. MRDH heeft in de Aanbestedingsleidraad toegezegd dat tijdens de onderhandelingen aandacht zou worden besteed aan de gevolgen van de coronacrisis. In de eerste Nota van Inlichtingen heeft MRDH echter aangegeven dat inschrijvers één tarief dienden op te geven waarin alle risico’s verdisconteerd moeten worden. Tijdens de onderhandelingen bleek MRDH niet bereid enig risico in verband met corona te aanvaarden. De gevolgen van de coronacrisis voor het vervoer zijn nog altijd zeer onvoorspelbaar. Daar komt bij dat de risico’s niet voor iedere inschrijver gelijk zijn. Een zittende dienstverlener beschikt al over voertuigen en personeel en kan een beroep doen op een vergoeding vanuit de overheid. Voor een nieuwe dienstverlener ligt dat anders. Het onder die omstandigheden afwentelen van onbegrensde en niet in te prijzen risico’s op de opdrachtnemer is niet proportioneel en onaanvaardbaar. De vaste vergoeding van € 2.500.000,-- is niet bedoeld om de niet-kenbare risico’s van de coronacrisis te ondervangen. Deze vergoeding is bedoeld om het vervoer onder normale omstandigheden voor de vervoerder rendabel te maken.

Door de mogelijke deelname van een aan MRDH gelieerde onderneming is er sprake van belangenverstrengeling/vervalsing van de mededinging. Inschrijver RMC Amsterdam B.V. (hierna: ‘RMC Amsterdam’) is een dochter van de Rotterdamse Mobiliteit Centrale B.V. (hierna: ‘RMC’). RMC is een dochter van de Rotterdamse Electrische Tram N.V. (hierna: ‘RET’). RET is op haar beurt een dochter van MRDH. Met RMC Amsterdam zal een wachtkamerovereenkomst worden gesloten. De Opdracht kan op grond hiervan te zijner tijd mogelijk aan RMC Amsterdam worden vergeven, hetgeen onrechtmatig is.

De voorlopige gunningsbeslissing is onvoldoende gemotiveerd. Op grond van artikel 2.130, eerste lid, Aw 2012 is MRDH gehouden haar gunningsbeslissing te motiveren en hierin alle relevante redenen te noemen die daaraan te grondslag liggen. Aan de hand van de motivering moet de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden kunnen worden getoetst en moet gecontroleerd kunnen worden of de beoordeling die voorlopige gunningsbeslissing rechtvaardigt. MRDH is in ieder geval gehouden de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van Noot uiteen te zetten. Het is vaste jurisprudentie dat het door een aanbestedende dienst verstrekken van uitsluitend een scoretabel of matrix onvoldoende is om aan de motiveringsplicht te voldoen. MRDH dient de door de inschrijvers aangeboden percentages inhoudelijk op realiteitsgehalte te toetsen, zodat de toekenning van scores niet louter een rekenkundige opgave is. MRDH moet met het oog op bedoelde toetsing en controle inzage geven in hoe zij de door Noot aangeboden percentages op realiteitswaarde heeft beoordeeld.

4.3.

MRDH en Noot voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

Noot concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Trevvel. Voor zover zulks noodzakelijk is om als tussenkomende partij te worden toegelaten, vordert Noot MRDH te gebieden de Opdracht, voor zover zij deze nog wenst te vergeven, aan haar te gunnen, zulks met veroordeling van Trevvel in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.5.

Verkort weergegeven stelt Noot daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Trevvel, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Trevvel en MRDH met betrekking tot de vordering van Noot hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

In deze procedure moet worden beoordeeld of op grond van hetgeen Trevvel heeft aangevoerd aanleiding bestaat om in deze aanbestedingsprocedure in te grijpen. De bezwaren van Trevvel richten zich zowel tegen de opzet en het verloop van de aanbestedingsprocedure (meer in het bijzonder de door MRDH gehanteerde gunningssystematiek) als tegen (de motivering van) de gunningsbeslissing, waarbij de Opdracht voorlopig aan Noot is gegund.

5.2.

Het meest verstrekkende verweer van zowel MRDH als Noot is dat Trevvel ten aanzien van een aantal van de in deze procedure opgeworpen bezwaren haar recht om te klagen heeft verwerkt. De voorzieningenrechter volgt MRDH en Noot in dat verweer. Uit het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, C‑230/02) en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt immers dat van een adequaat handelend gegadigde/inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is ook verwoord in de Aanbestedingsleidraad. In paragraaf 2.2.3 is immers voorgeschreven dat door de gegadigde/inschrijver geconstateerde onvolkomenheden of tegenstrijdigheden zo spoedig mogelijk en uiterlijk vóór de sluitingsdatum voor het indienen van vragen aan MRDH kenbaar dienden te worden gemaakt en b) in paragraaf 2.8 valt te lezen dat een inschrijver met het indienen van een inschrijving volledig en onvoorwaardelijk instemt met de in de Aanbestedingsleidraad gestelde eisen en voorwaarden.

5.3.

Trevvel heeft in het kader van de tweede Nota van Inlichtingen een aantal vragen gesteld over het gunningscriterium Kwaliteit, die door MRDH in het kader van hiervoor geciteerde vraag 159 zijn beantwoord. Trevvel heeft vervolgens op 17 september 2020 verzocht om deel te mogen nemen aan de aanbestedingsprocedure. Bij haar aanmelding heeft Trevvel een door haar ondertekende Verklaring van Inschrijving gevoegd. Hierin heeft Trevvel onder meer verklaard dat zij instemt met en voldoet aan a) de voorwaarden van de Aanbestedingsprocedure, zoals beschreven in de Aanbestedingsleidraad, waaronder het Programma van Eisen en b) de in de Nota’s van Inlichtingen gegeven antwoorden. Trevvel heeft daarbij geen enkel voorbehoud gemaakt voor wat betreft de in het kader van de inlichtingenfase door haar opgeworpen vraagpunten en evenmin voor wat betreft de overige bezwaren die zij nadien naar voren heeft gebracht. Op 6 oktober 2020 heeft Trevvel haar eerste inschrijving ingediend en ook daarbij heeft zij geen enkel voorbehoud in de hiervoor bedoelde zin gemaakt. In het standpunt dat haar in het kader van de tweede Nota van Inlichtingen gestelde vragen door MRDH hadden moeten worden begrepen als een bezwaar tegen de gunningssystematiek kan Trevvel dan ook niet worden gevolgd. Eerst na de onderhandelingsfase heeft Trevvel zich bij brief van 16 oktober 2020 bij monde van haar advocaat met bezwaren tegen de opzet en het verloop van de aanbestedingsprocedure bij MRDH gemeld. In die brief heeft Trevvel de rechtmatigheid van de gunningssystematiek, de SROI-eis en de verdeling van de risico’s van de coronacrisis ter discussie gesteld. Haar bezwaar tegen de eis dat een hoofdaannemer ingeval van onderaanneming 50% van de ritten zelf moet uitvoeren heeft Trevvel zelfs pas voor het eerst in deze kortgedingprocedure geuit. Dat is ruimschoots te laat. Voor iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver was op grond van voormelde bestendige jurisprudentie en de Aanbestedingsleidraad duidelijk dat de thans aan de orde zijnde bezwaren in ieder geval uiterlijk vóór het indienen van de inschrijving naar voren hadden moeten worden gebracht. Het betoog van Trevvel dat zij, gelet op de in het kader van de beantwoording van vraag 159 door MRDH gedane mededeling dat in de onderhandelingsfase zal worden gesproken over de uitvoeringsvoorwaarden (waaronder de boetesystematiek), haar bezwaren tegen de gunningssystematiek wel tijdig naar voren heeft gebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Zoals MRDH met juistheid heeft opgemerkt, komt op grond van artikel 2.126a, derde lid, Aw 2012 in de onderhandelingsfase van een mededingingsprocedure met onderhandeling aan de aanbestedende dienst niet de bevoegdheid toe om met de inschrijvers over de gunningscriteria en minimumeisen te onderhandelen. In dat verband is ook onjuist het standpunt dat de gunningssystematiek op dat moment nog niet vaststond (en daarover dus in weerwil van voormeld wettelijk uitgangspunt nog kon worden onderhandeld). Uit de enkele omstandigheid dat MRDH tijdens de onderhandelingsgesprekken nog een fout in de formule voor de puntentoekenning op klantbelevingspercentage A heeft hersteld kan dit niet worden afgeleid, aangezien Trafficon in haar brief van 13 oktober 2020 heeft benadrukt dat het hier om het herstel van een fout ging en dat de reeds gecommuniceerde beoordelingssystematiek als gevolg van die aanpassing niet wordt gewijzigd. Nu Trevvel de hiervoor genoemde bezwaren aldus in een te laat stadium van de aanbestedingsprocedure naar voren heeft gebracht, komt de voorzieningenrechter in dit kort geding niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van die bezwaren en van hetgeen MRDH en Noot daar gemotiveerd tegenover hebben gesteld.

5.4.

De door Trevvel geuite bezwaren ten aanzien van de afwezigheid van MRDH bij de onderhandelingsgesprekken, de deelname van RMC Amsterdam aan de aanbestedingsprocedure en (de motivering van) de gunningsbeslissing dienen daarentegen wel inhoudelijk te worden beoordeeld.

Afwezigheid MRDH bij de onderhandelingsgesprekken

5.5.

Niet ter discussie staat dat de heer [D] namens MRDH niet bij alle onderhandelingsgesprekken aanwezig is geweest. De voorzieningenrechter is met MRDH en Noot van oordeel dat daarmee geen sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Allereerst is van belang dat er geen rechtsregel is die een aanbestedende dienst verbiedt om het voeren van dergelijke gesprekken uit te besteden aan een externe adviseur. Evenmin rust op een aanbestedende dienst de verplichting om alle onderhandelingsgesprekken met exact hetzelfde onderhandelingsteam te voeren. Een dergelijke verplichting is in de jurisprudentie immers uitsluitend aangenomen voor wat betreft de samenstelling van een selectie- of een beoordelingsteam. MRDH heeft er verder terecht op gewezen dat Trevvel er niet op heeft mogen vertrouwen dat de heer [D] van MRDH bij alle onderhandelingsgesprekken aanwezig zou zijn en evenmin dat de samenstelling van het onderhandelingsteam gedurende de met de inschrijvers te voeren onderhandelingsgesprekken niet zou worden gewijzigd. Trafficon heeft in haar brieven van 25 september 2020 en 8 oktober 2020 immers aan Trevvel medegedeeld dat de onderhandelingsgesprekken
in principezullen plaatsvinden met de in de brieven genoemde personen. Overigens lag het op weg van Trevvel om haar bezwaar tegen de afwezigheid van de vooraf aangekondigde heer [D] bij aanvang van het eerste onderhandelingsgesprek kenbaar te maken. Trevvel heeft de afwezigheid van de heer [D] weliswaar tijdens het eerste onderhandelingsgesprek aan de orde gesteld, maar van een daadwerkelijk geuit bezwaar tegen diens afwezigheid is niet gebleken. Hoewel het bezwaar blijkens het voorgaande op inhoudelijke gronden niet kan slagen, is het aldus tevens zeer de vraag of Trevvel dit bezwaar tijdig kenbaar heeft gemaakt.

Deelname RMC Amsterdam aan aanbestedingsprocedure

5.6.

Trevvel kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat als gevolg van de deelname van RMC Amsterdam sprake is van een ongeoorloofde belangenverstrengeling c.q. vervalsing van de mededinging. MRDH heeft toegelicht dat RMC Amsterdam geen volwaardig kleindochter is van RET en MRDH slechts één bijzonder aandeel houdt in RET om inbesteding mogelijk te maken. Daarmee stelt MRDH zich terecht op het standpunt dat van een volwaardige deelneming of een reëel economisch belang van MRDH in deze onderneming geen sprake is. Die conclusie wordt ook onderschreven door het feit dat inmiddels ook MRC Amsterdam in het kader van deze aanbestedingsprocedure een kortgedingprocedure tegen MRDH aanhangig heeft gemaakt. Bij voormelde stand van zaken doet zich dus niet een situatie van mogelijke vervalsing van de mededinging voor als bedoeld in de op 14 september 2007 door Rijkswaterstaat vastgestelde en door Trevvel aangehaalde nota ‘Scheiding van belang’. Daarmee bestaat geen aanleiding voor ingrijpen, bijvoorbeeld door middel van uitsluiting van RMC Amsterdam. Overigens hebben RMDH en Noot terecht opgemerkt dat de verlangde uitsluiting van RMC Amsterdam Trevvel niet kan baten, aangezien Trevvel in dat geval op vierde in plaats van de vijfde plaats zou eindigen en de Opdracht in dat geval dus evenmin (al dan niet via een wachtkamerovereenkomst) aan haar zal worden gegund.

Voorlopige gunningsbeslissing

5.7.

Trevvel heeft ten slotte betoogd dat MRDH de inschrijving van Noot als ongeldig terzijde had moeten leggen vanwege het feit dat Noot met irreële duurzaamheids- en klantbelevingspercentages heeft ingeschreven. In ieder geval heeft MRDH volgens Trevvel in de voorlopige gunningsbeslissing niet inzichtelijk gemaakt waarom zij meent dat Noot wel met reële percentages heeft ingeschreven. Volstrekt onduidelijk is volgens Trevvel of en zo ja hoe MRDH de door Noot aangeboden percentages heeft beoordeeld. In ieder geval is naar de mening van Trevvel de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd, nu hieruit niet blijkt van de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van Noot.

5.8.

Zoals MRDH terecht stelt, is een inschrijving pas irreëel als op voorhand vaststaat dat de inschrijver haar inschrijving niet waar kan maken. Het is in deze kortgedingprocedure aan Trevvel om dit voor wat betreft de inschrijving van Noot aannemelijk te maken. Daarin is Trevvel niet geslaagd. Volgens MRDH heeft Noot tijdens een aanvullend verificatiegesprek op 4 december 2020 bevestigd dat en inzichtelijk gemaakt hoe zij de aangeboden kwaliteit tegen de aangeboden prijs kan leveren. In beginsel moet een aanbestedende dienst uitgaan van de juistheid van een dergelijke verklaring van een inschrijver. De door Trevvel overgelegde klanttevredenheidsonderzoeken geven onvoldoende aanleiding om de juistheid van die verklaring in twijfel te trekken. Zoals Trevvel en Noot terecht hebben opgemerkt, hebben deze onderzoeken betrekking op andere opdrachten met andere voorwaarden die door andere vervoerders in andere regio’s zijn uitgevoerd. Tevens betrekt de voorzieningenrechter bij dit oordeel dat MRDH heeft toegelicht dat zij heeft getoetst of de door Noot aangeboden kwaliteitspercentages in lijn zijn met het door Noot ingediende kwaliteitsplan, hetgeen kennelijk het geval is geweest. Nu er aldus voor MRDH geen reden was om te twijfelen aan de inhoud of onderbouwing van de inschrijving van Noot, ruste op MRDH niet een verplichting om de juistheid van de inschrijving van Noot en/of de onderbouwing van die inschrijving verdergaand te controleren.

5.9.

Wat betreft de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing wordt vooropgesteld dat op grond van artikel 2.130 Aw 2012 de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde onder meer de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten, waaronder in ieder geval dienen te worden verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw 2012 ligt het, ingeval de aanbestedende dienst het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gehanteerd, in de rede dat de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver ter onderbouwing van de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst worden meegezonden. Hoewel een precieze invulling van de relevante redenen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, geldt in zijn algemeenheid dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen zullen bevatten:

- bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver;

- bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet een hogere score is toegekend.

5.10.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet de door MRDH genomen voorlopige gunningsbeslissing aan deze motiveringsvereisten. MRDH heeft aanvankelijk aan Trevvel en de overige inschrijvers uitsluitend een scorematrix verstrekt, met daarin de eindscores en de scores op specifieke kenmerken van zowel Trevvel als Noot. Nadien heeft MRDH tevens de volledige rangschikking en de door de overige inschrijvers behaalde eindscores en scores op specifieke kenmerken aan Trevvel en de overige inschrijvers verstrekt. Zoals MRDH met juistheid stelt, bevat de voorlopige gunningsbeslissing hiermee de kenmerken en relatieve voordelen van de inschrijving van Noot. De gehanteerde gunningssystematiek brengt immers met zich dat de rangschikking op een zuiver objectieve wijze tot stand is gekomen. De toegekende scores zijn immers op basis van de bij de inschrijvers bekende formules berekend en daarmee rekenkundig rechtstreeks te herleiden tot de geoffreerde kwaliteit. Het niet behalen van de maximale score op onderdelen is daarmee uitsluitend een gevolg van het feit dat op dat onderdeel door de inschrijver niet het laagste bedrag dan wel het hoogste of laagste duurzaamheids- of kwaliteitspercentage is aangeboden. Dit betekent dat de rangschikking op een volledig objectieve wijze tot stand gekomen. In zoverre verschilt deze aanbestedingsprocedure van de procedures in door Trevvel aangehaalde jurisprudentie, waarin bij de toekenning van kwalitatieve scores sprake was van een zekere mate van subjectiviteit en dus op de aanbestedende dienst wel een verdergaande motiveringsplicht rustte. Een dergelijk verdergaande motiveringsplicht kan blijkens het voorgaande in dit geval niet worden aangenomen.

5.11.

De slotsom is dan ook dat dat de vordering van Trevvel in zijn geheel dient te worden afgewezen. Nu Noot als tussenkomende partij niet gehouden is een eigen vordering in te stellen, is de voorwaarde waaronder Noot haar vordering heeft ingesteld niet vervuld. Aan een inhoudelijke beoordeling van die vordering komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe. Trevvel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel MRDH als Noot. Voor de door MRDH en Noot gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt Trevvel in proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel MRDH als Noot telkens begroot op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;

6.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 31 december 2020.