Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/601348 / KG ZA 20-999
Vonnis in kort geding van 24 december 2020
in de zaak van
AED SOLUTIONS B.V.te Stramproy, gemeente Weert,
eiseres,
advocaat mr. D.E.M.P.J. Reijnart te Weert,
tegen:
DE (NATIONALE) POLITIEte Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. I.J. van den Berge en V. Jasarevic te Zwolle,
waarin is tussengekomen:
PROCARDIO B.V.te Apeldoorn,
advocaten mrs. M.W.J. Jongmans en T.J. Binder te Eindhoven.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘AED Solutions’, ‘de Politie’ en ‘ProCardio’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
- de door de Politie overgelegde conclusie van antwoord;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;
- de door ProCardio overgelegde productie;
- de op 10 december 2020 om 12.00 uur gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd. AED Solutions heeft haar pleitnota op de dag van de zitting in de ochtend op voorhand per e-mail toegezonden.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging
2.1.
ProCardio heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen AED Solutions en de Politie dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Politie. Ter zitting hebben AED Solutions en de Politie geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst. ProCardio is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Politie heeft een Europese aanbesteding georganiseerd voor de levering en het onderhoud van Automatische Externe Defibrillatoren (AED’s) met als voornemen over te gaan tot het sluiten van een Raamovereenkomst met één opdrachtnemer, met een looptijd van twee jaar en met een optie tot verlenging van tweemaal één jaar.
3.2.
Bij de aanbestedingsleidraad is een programma van eisen (hierna: pve) gevoegd. Daarin staat als eerste vermeld:
“Dit hoofdstuk bevat de eisen die aan de Opdracht worden gesteld.
Door in te schrijven op deze Opdracht verklaart de Inschrijver, bij de uitvoering van de Opdracht, volledig te voldoen aan alle eisen die genoemd zijn in de Aanbestedingsstukken.”
Verder zijn in het pve onder meer de volgende eisen opgenomen:
“A-1 Levering AED’s
De opdrachtnemer levert, onderhoudt en repareert op verzoek van de Politie AED’s die geschikt zijn voor het semiautomatisch defibrilleren van volwassenen en kinderen door medici en niet-medici.
(…)
A-7 Bedienwijze
De bedienwijze van de AED dient direct duidelijk te zijn en te zijn aangebracht op het apparaat zelf (pictogrammen of referentie kaart). Oftewel de apparatuur moet intuïtief en zonder handleiding correct te gebruiken zijn.
(…)
A-9 Omstandigheden
De AED moet minimaal voldoen aan de eisen gesteld in MIL-STD-810F-516.5, procedure IV (Transit Droptest , 122 cm)
(…)
0-5 Levensduur batterij
De batterij heeft na aflevering een standaard levensduur van minimaal 5 jaar.”
3.3.
Zowel AED Solutions als ProCardio heeft tijdig op de opdracht ingeschreven.
3.4.
De Politie heeft AED Solutions bij brief van 7 oktober 2020 meegedeeld dat zij voornemens is om de Opdracht te gunnen aan ProCardio. AED Solutions is als tweede geëindigd en de inschrijving van AED Solutions komt daarom niet voor gunning in aanmerking komt, zo staat in de brief vermeld (hierna: de gunningsbeslissing).
4.Het geschil
4.1.
AED Solutions vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
de Politie te gebieden om de gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van ProCardio terzijde te leggen en – indien de Politie nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan – de opdracht aan AED Solutions te gunnen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
subsidiair:
de Politie te gebieden een zorgvuldige en voor AED Solutions verifieerbare controle uit te voeren van de AED waarmee ProCardio heeft ingeschreven op het punt van de eisen A-l, A-9 en 0-5 van het pve, de Politie te verbieden de opdracht aan ProCardio te gunnen voordat deze controle heeft plaatsgevonden, de Politie te gebieden informatie te verstrekken zodat AED Solutions in staat wordt gesteld om te controleren of ProCardio daadwerkelijk aan de (minimum)eisen voldoet en de Politie te gebieden de inschrijving van ProCardio terzijde te leggen en de opdracht aan AED Solutions te gunnen als blijkt dat de door haar aangeboden AED niet aan alle eisen uit het pve voldoet,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Politie in de proceskosten op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.
4.2.
Daartoe voert AED Solutions – samengevat – het volgende aan. AED Solutions gaat ervan uit dat ProCardio heeft ingeschreven met een bepaald type AED, welke aanname door de Politie niet is weersproken. Uit de gebruikshandleiding en brochures blijkt dat de door ProCardio aangeboden AED niet voldoet aan de door de Politie gestelde eisen. De Politie is niet ingegaan op de bezwaren van AED Solutions en stelt enkel dat de door Procardio aangeboden AED wel voldoet aan de eisen. Het had echter op de weg van de Politie gelegen om een verifieerbare controle uit te voeren ten aanzien van de AED van ProCardio. Ook vordert AED Solutions de afgifte van de betreffende informatie zodat zij in staat wordt gesteld om te controleren of ProCardio daadwerkelijk aan de minimumeisen van de aanbesteding voldoet.
4.3.
De Politie en ProCardio voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
ProCardio vordert voorwaardelijk, slechts voor zover vereist voor tussenkomst, zakelijk weergegeven, de Politie te gebieden om de opdracht, voor zover zij deze nog wenst te gunnen, te gunnen aan ProCardio. Nu deze vordering enkel is ingesteld voor het geval dit volgens de voorzieningenrechter is vereist voor de tussenkomst van ProCardio in deze procedure, en dat niet het geval is, behoeft een beoordeling van deze vordering niet plaats te vinden. Voorts vordert ProCardio om AED Solutions te veroordelen in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het door AED Solutions eerst in de (kort voor de aanvang van de zitting overgelegde) pleitnota ingenomen standpunt dat de inschrijving van ProCardio ook niet voldoet aan eis A-7, buiten beschouwing wordt gelaten. Een dergelijk nieuw standpunt dient tijdig voor de mondelinge behandeling kenbaar te worden gemaakt om de wederpartij voldoende in de gelegenheid te stellen daartegen verweer te voeren. Daaraan is hier niet voldaan. Zowel de Politie als ProCardio hebben zich hier ook tegen verzet. De omstandigheid dat de geschiktheid van de AED van ProCardio voor toepassing op kinderen onderwerp was van de dagvaarding en dat de bezwaren tegen de bedienwijze van de AED (eis A-7) zien op de bedienwijze in het geval van toepassing op kinderen, maakt niet dat het gerechtvaardigd is om ter zitting een nieuw standpunt in te nemen gericht op een geheel andere eis. De omstandigheid dat AED Solutions een dag voor de zitting nadere producties heeft toegezonden kan dit oordeel ook niet anders maken, nu bij die producties niet is toegelicht met welk doel/ter onderbouwing van welk (nieuw) standpunt deze in het geding zijn gebracht.
5.2.
De voorzieningenrechter overweegt vervolgens dat volgens vaste rechtspraak het vereiste van effectieve rechtsbescherming niet zover gaat dat de Politie AED Solutions op enig moment in de gelegenheid zou moeten stellen te controleren of de inschrijving van de winnaar voldoet aan de gestelde eisen. De beoordeling van een inschrijving is aan de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst moet daarbij in beginsel uitgaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen. In geval van gerede twijfel of de inschrijver voldoet aan een gestelde eis, is de aanbestedende dienst evenwel gehouden daar nader onderzoek naar te verrichten. Vermeden moet immers worden dat de opdracht wordt gegund aan een inschrijver die niet aan een eis voldoet.
5.3.
De politie heeft er in reactie op het gestelde in de dagvaarding op gewezen dat zij er in de aanbesteding voor heeft gekozen om aan inschrijvers te vragen om te bevestigen dat de inschrijving voldoet aan de gestelde eisen, waarbij bij sommige eisen aanvullend is gevraagd om aan te geven hoe wordt voldaan en/of om productspecificaties te geven. De politie heeft niet gevraagd om handleidingen te verstrekken, onder meer omdat er soms sprake is van productspecificaties die niet conform de handleiding zijn. Dat is overigens bij de inschrijving van AED Solutions ook het geval, aldus de Politie. Ook heeft de Politie niet gevraagd om bij de inschrijving een voorbeeldproduct te verstrekken en er is (gezien de aard van het product) ook niet voorzien in een testvoorziening. De politie stelt dat ProCardio door in te schrijven op de opdracht heeft verklaard bij de uitvoering van de opdracht volledig te voldoen aan alle eisen die genoemd zijn in de aanbestedingsstukken. De politie stelt verder op basis van de inschrijvingsbescheiden van ProCardio te hebben vastgesteld dat de door haar aangeboden AED voldoet aan de eisen A-1, A-9 en O-5 van het pve. Zij stelt tevens dat zij ook aan die eisen zal vasthouden en dat ProCardio daaraan zal moeten blijven voldoen. Tot slot stelt de Politie kennis te hebben genomen van de door ProCardio in deze procedure overgelegde gezamenlijke verklaring van ProCardio en haar leverancier Philips betreffende het voldoen aan de gestelde eisen A-1, A-9 en O5 van het pve. De Politie stelt daar dan ook niet aan te twijfelen.
5.4.
Bezien in dit licht kan de enkele verwijzing door AED Solutions naar hetgeen over het door ProCardio ingediende product staat vermeld in handleidingen en brochures geen grondslag vormen voor het bestaan van gerede twijfel of de inschrijving van ProCardio voldoet aan de gestelde eisen, zoals bedoeld onder 5.2. Van een verdergaande onderzoeksplicht van de Politie is geen sprake en op de gevorderde bescheiden kan AED Solutions geen aanspraak maken, zo volgt uit hetgeen onder 5.2 is vermeld.
5.5.
Het gevorderde zal daarom worden afgewezen.
5.6.
AED Solutions zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Politie. Ook in haar verhouding tot ProCardio moet AED Solutions worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van ProCardio was immers te voorkomen dat de opdracht aan AED Solutions zou worden gegund, welk doel is bereikt. AED Solutions zal dus ook worden veroordeeld in de proceskosten van ProCardio. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt AED Solutions om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding te betalen aan zowel ProCardio als de Politie, tot dusver voor beide partijen begroot op € 1.636,--, waarvan € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris advocaat;
6.3.
bepaalt dat AED Solutions bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet op 24 december 2020.
ts