Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/614972 / KG ZA 21-672
Vonnis in kort geding van 15 september 2021
in de zaak van
Ballast Nedam Road Specialties B.V.te Nieuwegein,
eiseres,
advocaten mrs. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en O.L. van der Pol te Haarlem,
tegen:
Gemeente Den Haagte Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. ing. M.R. Paats te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
BAM Infra B.V.,
te Gouda,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk en O. de Wit te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘BNRS’, ‘de Gemeente’ en ‘BAM’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de door de Gemeente overgelegde conclusie van antwoord en producties;
- de akte houdende een vermeerdering van eis;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;
- de door BAM overgelegde conclusie van antwoord;
- de op 1 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door BNRS en de Gemeente pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst subsidiair voeging
2.1.
BAM heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen BNRS en de Gemeente dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. BNRS en de Gemeente hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. BAM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Gemeente heeft een niet-openbare aanbesteding georganiseerd voor – kort gezegd – de renovatie van de Utrechtsebaan vanaf de kruising met de Zuid-Hollandlaan tot de gemeentegrens. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding, met gebruikmaking van de methode ‘Gunnen op Waarde’.
3.2.
BNRS heeft zich in de selectiefase op 25 maart 2021 aangemeld om een inschrijving te mogen doen. In de verklaring van aanmelding van BNRS staan [tekenbevoegde 1] (hierna: [tekenbevoegde 1] ) en [tekenbevoegde 2] ( [tekenbevoegde 2] ) als tekenbevoegden vermeld. Bij de aanmelding heeft BNRS tevens overgelegd het door haar ingevulde Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: UEA). In dit UEA staat dat BNRS voor de gevraagde technische bekwaamheid een beroep doet op Ballast Nedam Infra B.V. (hierna BNI) en voor de gevraagde technische bekwaamheid en de selectiecriteria op VTG Beton B.V. (hierna: VTG Beton). Het UEA van BNRS is ondertekend door [tekenbevoegde 1] en [tekenbevoegde 2] . Zowel van BNI als VTG Beton zijn bij de aanmelding derde(n)verklaringen en door hen ingevulde UEA’s overgelegd. Tekenbevoegden voor BNI op deze formulieren zijn telkens [tekenbevoegde 3] (hierna: [tekenbevoegde 3] ) en [tekenbevoegde 4] (hierna: [tekenbevoegde 4] ).
3.3.
Bij brief van de Gemeente van 14 april 2021 is aan BNRS bericht dat zij is geselecteerd om een inschrijving te mogen doen.
3.4.
Uit bijlage 2 (Checklist in te leveren documenten) bij de Gunningsleidraad van 16 april 2021 blijkt dat bij inschrijving moeten worden overgelegd de Verklaring omtrent Rechtmatigheid, het Plan van Aanpak inclusief bijlagen, het Inschrijvingsbiljet en de Inschrijvingsstaat. Uit bijlage 2 blijkt verder dat de prijsbescheiden (het Inschrijvingsbiljet en de Inschrijvingsstaat) separaat moeten worden geüpload.
3.5.
In de Gunningsleidraad van 16 april 2021 staat, voor zover nu relevant, het volgende:
“(…)
2.7
Eén keer inschrijven
Een natuurlijke persoon of rechtspersoon kan slechts eenmaal inschrijven; hetzij:
zelfstandig,
zelfstandig,
als onderdeel van een samenwerkingsverband (Combinant),
als onderdeel van een samenwerkingsverband (Combinant),
als Onderaannemer of
als Onderaannemer of
als Derde.
als Derde.
Indien ondernemingen uit dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24a en 2:24b BW zich hebben aangemeld (hetzij als zelfstandig Gegadigde, hetzij als lid van een Combinatie, hetzij als Onderaannemer, hetzij als Derde) dienen zij op verzoek van de Aanbesteder te kunnen aantonen dat zij zelfstandig, dat wil zeggen volledig onafhankelijk en zonder wetenschap van het ter zake relevante marktgedrag van de andere ondernemingen uit dezelfde groep als Onderaannemer/Derde zullen deelnemen aan de Inschrijving. Kan dit door één of meer ondernemingen uit de groep niet worden aangetoond, dan leidt dit tot ongeldigverklaring van de Inschrijving van deze onderneming(en).
(…)
Hoofdstuk 3 Gunningseisen en -criteria
3.1
Verklaring omtrent Rechtmatigheid
De Inschrijver dient één Verklaring omtrent Rechtmatigheid volledig in te vullen, rechtsgeldig te ondertekenen en in te dienen als onderdeel van de Inschrijving. De Verklaring omtrent Rechtmatigheid is als Bijlage 4 aan deze Gunningsleidraad toegevoegd.
(….)
3.2.3
Prijs
Voor het onderdeel '"prijs" dient Inschrijver een inschrijvingsbiljet en een inschrijvingsstaat, conform Bestek en RAW bepalingen, in te vullen, rechtsgeldig te ondertekenen en in te dienen:
Voor het inschrijvingsbiljet wordt verwezen naar het Bestek en artikel 01.01.02 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2015).
Voor de inschrijvingsstaat wordt verwezen naar artikel 01.01.03 en 01.01.04 van de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2015).
Hoofdstuk 4 Beoordelingsmethode
4.1
Opening Inschrijvingen
De kluis met de kwalitatieve Inschrijvingen wordt geopend. Van het openen van de Inschrijvingen wordt een proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal van opening wordt uiterlijk 2 werkdagen na de datum van opening van de Inschrijvingen naar de Inschrijvers verzonden via TenderNed.
De Inschrijving wordt na opening getoetst op volledigheid en aan de in deze Gunningsleidraad neergelegde voorschriften. Vastgesteld wordt of de Verklaring omtrent rechtmatigheid op de juiste wijze is ingevuld, ondertekend en ingediend. Indien Inschrijver niet voldoet aan volledigheid dan geldt hiervoor een hersteltermijn van 2 werkdagen. Indien de Inschrijver niet binnen deze termijn het gebrek herstelt, zal de desbetreffende Inschrijving van verdere beoordeling worden uitgesloten.
(….)
4.3
Beoordeling van de prijs
Nadat de beoordeling op de kwalitatieve Subgunningscriteria heeft plaatsgevonden, wordt de digitale kluis met de inschrijvingsbiljetten en inschrijvingsstaten geopend, zodat ook het onderdeel "prijs" in de totale beoordeling kan worden meegenomen.
Het ontbreken van de volgende documenten zal leiden tot uitsluiting van de Inschrijving:
- Inschrijvingsbiljet
- Inschrijvingsstaat
(…)”
3.6.
Op 3 juni 2021 – aansluitend aan de sluitingsdatum- en tijd voor het indienen van inschrijvingen – heeft de Gemeente de kluis met kwalitatieve inschrijvingen geopend. Zij trof daar van BNRS wel het plan van aanpak aan, maar de Verklaring omtrent Rechtmatigheid ontbrak in de kluis. Vervolgens heeft de Gemeente op 3 juni 2021 om 10.41 uur het volgende bericht verzonden aan BNRS:
“Bij het openen van de kluis van Inschrijvingen ontbrak uw Verklaring omtrent rechtmatigheid. Mogelijk heeft u deze geüpload in de prijzenkluis. Deze kluis wordt pas na afronding van de kwalitatieve beoordeling geopend, waardoor uw Inschrijving op dit moment niet op volledigheid kan worden gecontroleerd.
Kunt u zsm uw ondertekende Verklaring omtrent rechtmatigheid nogmaals toesturen in reactie op dit bericht.”
3.7.
Op 3 juni 2021 om 10.48 uur heeft BNRS het volgende laten weten aan de Gemeente:
“De Verklaring omtrent rechtmatigheid (bijlage 4) zit inderdaad in de prijzenkluis. In de bijlage heb ik de verklaring omtrent rechtmatigheid bijgevoegd.”
Als bijlage bij dit bericht is gevoegd een Verklaring omtrent rechtmatigheid ten name van BNI, gedateerd 3 juni 2021 en ondertekend door [tekenbevoegde 3] en [tekenbevoegde 4] .
3.8.
Vervolgens bericht de Gemeente op 3 juni 2021 om 11.23 uur aan BNRS:
“Uw verklaring omtrent rechtmatigheid is van één van uw Derden; Ballast Nedam lnfra BV. Uw heeft aangegeven in te schrijven met Ballast Nedam Road Specialties BV. Kunt u de Verklaring omtrent rechtmatigheid van de inschrijvende BV alsnog overleggen?”
3.9.
Op 4 juni 2021 om 13.52 bericht BNRS aan de Gemeente:
“In de bijlage vind u de gevraagde Verklaring omtrent rechtmatigheid.”
Als bijlage bij dit bericht is gevoegd een Verklaring omtrent Rechtmatigheid ten name van BNRS, gedateerd 4 juni 2021 en ondertekend door [tekenbevoegde 3] en [tekenbevoegde 4] .
3.10.
Op 7 juni 2021 heeft de Gemeente de prijzenkluis geopend. Daarin trof zij geen documenten van BNRS aan, maar wel (i) een Verklaring omtrent Rechtmatigheid (gedateerd 3 juni 2021), (ii) een Inschrijvingsbiljet gedateerd 3 juni 2021 en (iii) een Inschrijvingsstaat, alle op naam van BNI en ondertekend door [tekenbevoegde 3] en [tekenbevoegde 4] .
3.11.
Bij brief van 9 juni 2021 (verzonden via TenderNed op 10 juni 2021) heeft de Gemeente het volgende aan BNRS laten weten:
“Bij beoordeling van uw inschrijving is geconstateerd dat uw inschrijving niet voldoet aan de vereisten zoals omschreven in de Gunningsleidraad en het ARW. Op grond van artikel 3.28.2 ARW 2016 dient een inschrijving te zijn voorzien van een inschrijvingsbiljet dat is ondertekend door de inschrijver. Daarvan is in uw geval geen sprake, het door u ingediende inschrijvingsbiljet is immers ingediend en ondertekend door een andere vennootschap, namelijk door Ballast Nedam Intra B.V. Op grond van artikel 3.28.6 ARW 2016 is sprake van een ongeldige inschrijving. Om die reden hebben wij uw inschrijving helaas terzijde moeten leggen.”
Op dezelfde datum heeft de Gemeente aan BAM laten weten dat zij voornemens is de opdracht aan BAM te gunnen, omdat BAM de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.
3.12.
BNRS heeft mondeling en schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de terzijdelegging van haar inschrijving. Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente de inschrijving van BNRS nogmaals bestudeerd en op 28 juni 2021 een herziene gunningsbeslissing aan BNRS verzonden. In deze herziene gunningsbeslissing staat, voor zover nu relevant:
“(…)
Op 3 juni 2021 heeft de gemeente Den Haag uw gedeeltelijke inschrijving ontvangen in het
kader van de aanbesteding Renovatie Utrechtsebaan. Het betrof zes documenten in de (algemene) kluis, vier in de map voor de kwalitatieve delen van de inschrijvingen (een plan van aanpak, een A3-bijlage, een MKI-berekening en een LCA-rapportage) en twee in de map voor overige documenten (Derde verklaring BNInfra BV en Derde verklaring VTG Beton BV) De verklaring omtrent rechtmatigheid ontbrak.
Op 3 juni 2021 heeft de gemeente Den Haag tevens een gedeeltelijke inschrijving ontvangen van een niet tot de inschrijvingsfase toegelaten derde, namelijk Ballast Nedam lnfra B.V. (hierna: 'BNI'). Deze derde betreft een door u (Ballast Nedam Road Specialties B.V., hierna: 'BNRS') aangedragen partij op wiens technische bekwaamheid BNRS in de selectiefase een beroep heeft gedaan. Het betrof vier documenten in de prijzenkluis voor de prijsonderdelen van de inschrijvingen (een voorblad van BNI, een inschrijvingsbiljet van BNI, een inschrijvingsstaat van BNI en een verklaring omtrent rechtmatigheid van BNI). De prijsonderdelen namens BNRS ontbraken, evenals een eventuele verklaring omtrent rechtmatigheid van BNRS ontbrak.
(…)
De gemeente is ook na deze herhaalde bestudering van de ingediende documenten van beide (gedeeltelijke) inschrijvingen (van zowel BNRS, als van BNI) van oordeel dat de gedeeltelijke inschrijving van BNRS ongeldig is en dat de gedeeltelijk inschrijving van BNI niet toegelaten mag worden en terecht reeds aanstonds terzijde is gelegd. Kortom: de gemeente heeft opnieuw vastgesteld dat uw inschrijving niet voldoet aan de vereisten zoals omschreven in de Gunningsleidraad, het ARW en het vigerende (overige) aanbestedingsrecht.
Uw inschrijving is incompleet.
Zowel de Verklaring omtrent Rechtmatigheid (Model K verklaring), als de twee prijsbescheiden, zijn niet (tijdig) ingediend en/of niet ondertekend door de op uw UEA genoemde bevoegde personen. En reeds op grond van § 2.7 van de Gunningsleidraad kan BNI zowel niet geacht worden namens BNRS, als niet geacht worden tezamen met BNRS te hebben ingeschreven. Elke entiteit kan in deze aanbesteding maar een, helder afgebakende, rol vervullen. En zowel uit de UEA van BNRS, als uit de UEA van BNI, volgt dit evenzeer, alsook is BNI door de aanbesteder niet uitgenodigd, noch toegelaten tot de inschrijvingsfase van deze aanbesteding.
Reeds het ontbreken van een Model K verklaring en/of het niet door de juiste persoon ondertekend zijn daarvan, moet leiden tot ongeldigverklaring en uitsluiting van de inschrijving zoals onder meer in artikel 3.35 lid 3 van het ARW 2016 is bepaald. Het na de aanbesteding (na het openen van de inschrijfbiljetten) aanvullen van de inschrijving door het (alsnog) toevoegen van een rechtmatig ondertekende Model K verklaring repareert dit manco niet. Er is geen sprake van een omissie van geringe aard. De inschrijving blijft derhalve ongeldig. De op 4 juni jl. toegezonden gecorrigeerde versie van uw Model K verklaring wordt derhalve niet geaccepteerd, nog afgezien van het feit dat ook deze verklaring niet door de in uw UEA genoemde personen is ondertekend, maar (wederom) door de bestuurders van BNI.
Daarnaast geldt dat op grond van artikel 3.28.2 ARW 2016 een inschrijving dient te zijn voorzien van een inschrijvingsbiljet dat is ondertekend door de inschrijver. Daarvan is in uw geval evenmin sprake. Het door BNI ingediende inschrijvingsbiljet, alsook de door BNI ingediende inschrijvingsstaat, is immers ingediend en ondertekend door een andere vennootschap, namelijk door BNI.
Om bovenstaande redenen blijft uw inschrijving helaas terzijde gelegd.”
In de brief is een nieuwe termijn van twintig kalenderdagen opgenomen waarbinnen BNRS bij eventueel bezwaar tegen de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig kan maken.
4.Het geschil
4.1.
BNRS vordert – zakelijk weergegeven – dat de voorzieningenrechter de Gemeente op straffe van een dwangsom gebiedt:
de voorlopige gunningsbeslissing van 9 juni 2021 in te trekken; en
de inschrijving van BNRS alsnog geldig te verklaren en de inschrijving van BNRS mee te nemen in de beoordeling zoals opgenomen in hoofdstuk 4 van de Gunningsleidraad, met dien verstande dat deze beoordeling zal worden uitgevoerd door een nieuwe, onafhankelijke beoordelingscommissie die nog geen kennis heeft genomen van het inschrijfbiljet en de inschrijfstaat van BNRS en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen en aan BNRS toe te zenden waartegen opnieuw een Alcateltermijn van twintig kalenderdagen zal worden opengesteld;
met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.
4.2.
Daartoe voert BNRS – samengevat – het volgende aan. In de Gunningsleidraad is ten aanzien van de Verklaring omtrent Rechtmatigheid de mogelijkheid van herstel geboden. De Gemeente heeft die mogelijkheid dan ook terecht geboden en BNRS heeft daaraan met goed gevolg gehoor gegeven. Bij de opening van de prijzenkluis, met daarin de Verklaring omtrent Rechtmatigheid, het Inschrijvingsbiljet en de Inschrijvingsstaat die per ongeluk op naam van BNI stonden, had voor de Gemeente gelijk duidelijk moeten zijn dat dit dezelfde fout betrof die zij BNRS kort daarvoor met goed gevolg had laten herstellen. Van terzijdelegging kan geen sprake zijn. In de gegeven omstandigheden rust op de Gemeente de verplichting om (opnieuw) herstel toe te laten. De Gemeente handelt in strijd met het proportionaliteits-, vertrouwens- en zorgvuldigheidsbeginsel door dat herstel niet toe te laten.
4.3.
De Gemeente en BAM voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
BAM vordert – zakelijk weergegeven:
de Gemeente te gebieden – voor zover zij de opdracht nog wil vergeven – de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing te gunnen aan BAM en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met BAM ter zake van de opdracht;
voor zover de vorderingen van BAM worden afgewezen en die van BNRS worden toegewezen, te bepalen dat de Gemeente een eventueel spoedappel moet afwachten voordat zij tot eventuele gunning na herbeoordeling overgaat;
met veroordeling van BNRS in de kosten van de procedure.
4.5.
Verkort weergegeven stelt BAM daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van BNRS en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van BAM hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
Vooraf
5.1.
De Gemeente heeft er bezwaar tegen gemaakt dat acht wordt geslagen op de akte houdende wijziging van eis van BNRS (die tevens een repliek op de conclusie van antwoord van de Gemeente bevat), omdat deze minder dan vierentwintig uur voor de zitting is overgelegd. De voorzieningenrechter gaat aan dit bezwaar voorbij. De akte houdende wijziging van eis is een reactie op de conclusie van antwoord van de Gemeente, die op 30 augustus 2021 is overgelegd. BNRS kon deze reactie daarom niet veel eerder dan op 31 augustus 2021 overleggen. In het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie is geen termijn bepaald waarbinnen een wijziging van eis moet worden aangekondigd (zie artikel 11.1) en het stond BNRS vrij tot en met de zitting inhoudelijk te reageren op de conclusie van antwoord van de Gemeente. De akte wijziging van eis is niet omvangrijk en de Gemeente is voldoende in de gelegenheid geweest om op de eiswijziging en de overige inhoud van de akte te reageren, zoals zij feitelijk heeft gedaan. Tot slot geldt dat de akte – zoals uit het navolgende zal blijken – niet leidt tot toewijzing van enige vordering van BNRS. De Gemeente wordt door het in aanmerking nemen van dit stuk derhalve niet in haar belangen geschaad.
5.2.
De voorzieningenrechter gaat ook voorbij aan de stelling van BNRS dat de inhoud van de brief van de Gemeente van 28 juni 2021 buiten beschouwing moet worden gelaten. BNRS onderbouwt deze stelling met een verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (KPN-Staat, ECLI:NL:HR:2012:BW9233), op grond waarvan de gunningsbeslissing alle relevante redenen moet bevatten, die nadien niet meer mogen worden aangevuld. De brief van de Gemeente van 28 juni 2021 betreft geen aanvulling van de gunningsbeslissing van 9 juni 2021, maar een herziene gunningsbeslissing. Dit staat uitdrukkelijk in de brief vermeld. In deze herziene gunningsbeslissing is aan BNRS opnieuw een termijn van twintig kalanderdagen gegeven om tegen die beslissing een kort geding aanhangig te maken. Aan BNRS is derhalve voldoende gelegenheid voor het zoeken van rechtsbescherming geboden; het beroep op KPN-Staat kan haar in dit verband niet baten.
Inhoudelijke beoordeling vorderingen BNRS
5.3.
Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich ertegen dat een inschrijver daarna nog zijn inschrijving mag wijzigen of aanvullen. In uitzonderlijke gevallen kan op dit uitgangspunt een uitzondering worden gemaakt, als een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Deze wijziging of aanvulling mag er niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend (HvJ EU 19 maart 2012, C-599/10 (SAG-arrest)). De verbetering mag slechts betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure en het mag niet gaan om stukken of informatie die op straffe van uitsluiting bij de inschrijving moest(en) worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, C-366/12 (Manova-arrest)).
5.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de inschrijving van BNRS – gelet op voormeld toetsingskader – terecht terzijde is gelegd en overweegt daartoe als volgt.
5.5.
BNRS heeft bij haar inschrijving noch een Verklaring omtrent Rechtmatigheid, noch een Inschrijvingsbiljet, noch een Inschrijvingsstaat overgelegd. Al deze stukken zijn ingediend op naam van BNI, en dat is een andere entiteit binnen het concern waar ook BNRS deel van uit maakt, en zijn ondertekend door anderen dan de door BNRS bij aanmelding opgegeven tekenbevoegden. Gezien deze ontbrekende stukken kon de Gemeente niet anders doen dan de inschrijving van BNRS ongeldig verklaren.
5.6.
Anders dan BNRS stelt betreft het ontbreken van die stukken geen fout die zich voor eenvoudig herstel leent, ook niet als acht wordt geslagen op de jurisprudentie waar BNRS naar verwijst en waarin een lijn valt te ontwaren dat aanbestedende diensten geen extreem formalistische houding aan de dag mogen leggen. Ten aanzien van de Inschrijvingsstaat en het Inschrijvingsbiljet volgt dit al uit paragraaf 4.3 van de Gunningsleidraad, waar expliciet staat vermeld dat het ontbreken van het Inschrijvingsbiljet en de Inschrijvingsstaat leidt tot uitsluiting van de Inschrijving. Ten aanzien van de Verklaring omtrent Rechtmatigheid staat in de Gunningsleidraad wel een herstelmogelijkheid opgenomen. Deze herstelmogelijkheid gaat echter niet zo ver dat het een inschrijver wordt toegestaan alsnog een verklaring van een andere (de juiste) entiteit die is ondertekend na sluiting van de inschrijvingstermijn over te leggen. Een zo vergaande herstelmogelijkheid is uit de tekst van de Gunningsleidraad niet af te leiden en zou niet in lijn zijn met de lijn die is te ontwaren in de jurisprudentie. Anders dan BNRS stelt heeft de Gemeente een zo vergaande herstelmogelijkheid met de berichten van 3 juni 2021 ook niet toegestaan. Zij heeft BNRS slechts de mogelijkheid geboden de – naar de Gemeente aannam – abusievelijk in de prijskluis geüploade verklaring toe te zenden, niet om een andere (na sluiting van de inschrijvingsdatum gedateerde) Verklaring omtrent Rechtmatigheid in te dienen.
5.7.
Het vorenstaande wordt niet anders door de stelling van BNRS dat de betreffende stukken niet ontbreken, maar dat slechts de tenaamstelling op die stukken onjuist is. De Gunningsleidraad schrijft voor dat de betreffende stukken door de inschrijver moeten worden ingediend. Aan dat voorschrift is door het indienen van de stukken op naam van BNI niet voldaan. Dat de statutair bestuurders van BNRS en BNI dezelfde personen zijn werpt hier geen ander licht op. Dat neemt immers niet weg dat de stukken afkomstig zijn van BNI en dat de betreffende bestuurders in die hoedanigheid de verklaring hebben ondertekend. Daar komt bovendien nog bij dat gezien het bepaalde in paragraaf 2.7 van de Gunningsleidraad entiteiten die verschillende rollen hebben in de Aanbestedingsprocedure (BNRS de rol van inschrijver en BNI de rol van derde) niet met elkaar vereenzelvigd kunnen worden en dat BNRS bij aanmelding heeft opgegeven dat [tekenbevoegde 1] en [tekenbevoegde 2] voor haar tekenbevoegd zijn en dat de op naam van BNI ingediende stukken ook niet door hen zijn ondertekend. Enige verwijzing naar BNRS ontbreekt op die stukken, zodat de Gemeente – voor zover dat aanbestedingsrechtelijk al toelaatbaar zou zijn – ook niet op objectieve wijze kon vaststellen dat eigenlijk de naam van BNRS op de Verklaring omtrent Rechtmatigheid, het Inschrijvingsbiljet en de Inschrijvingsstaat had moeten staan.
5.8.
BNRS heeft in de akte wijziging van eis nog aangevoerd dat zij uit de conclusie van antwoord van de Gemeente heeft afgeleid dat de Gemeente de prijzenkluis heeft geopend zonder dat daaraan voorafgaand de kwalitatieve beoordeling van haar inschrijving heeft plaatsgevonden. Indien dat inderdaad het geval is, heeft de Gemeente volgens BNRS gehandeld in strijd met haar eigen aanbestedingsvoorschriften, hetgeen moet leiden tot ongeldigverklaring van de gehele aanbesteding en heraanbesteding. De Gemeente heeft ter zitting gemotiveerd betwist dat zij is afgeweken van haar aanbestedingsvoorschriften en heeft gesteld dat zij pas na afronding van de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen (waaronder die van BNRS) tot opening van de prijskluis is overgegaan. Pas op dat moment kon zij vaststellen dat de Verklaring omtrent Rechtmatigheid echt niet goed was ingediend, dat ook de Inschrijvingsstaat en het Inschrijvingsbiljet ontbraken en is zij tot ongeldigverklaring van de inschrijving overgegaan. Gelet op deze verklaring van de Gemeente en nu er ook geen vordering tot heraanbesteding is ingesteld, gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat BNRS haar stelling op dit punt niet handhaaft.
5.9.
Slotsom van het vorenstaande is dat er geen grond is de Gemeente te veroordelen de gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van BNRS alsnog geldig te verklaren en mee te nemen in de beoordeling. Van ‘doorgeschoten formalisme’ is – anders dan BNRS stelt – in dit geval geen sprake. De vorderingen van BNRS zullen dan ook worden afgewezen.
Vorderingen BAM en proceskosten
5.10.
Omdat de Gemeente voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan BAM, brengt voormelde beslissing mee dat BAM geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering onder i, zodat deze wordt afgewezen. De vordering sub ii van BAM kan onbesproken blijven, nu de voorwaarde waaronder die vordering wordt ingesteld niet in vervulling is gegaan. BAM zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van de vorderingen van BAM extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet BNRS in haar verhouding tot BAM worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van BAM was immers te voorkomen dat herbeoordeling van de inschrijvingen zou plaatsvinden, waardoor gunning van de opdracht aan haar mogelijk in gevaar zou komen, welk doel is bereikt. BNRS zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van BAM. Voorts zal BNRS, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente. Voor veroordeling in de nakosten, zoals door BAM gevraagd, bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst de vorderingen van BNRS en BAM af;
6.2.
veroordeelt BAM voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt BNRS in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Gemeente als BAM telkens op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2021.
idt