Uitspraak
ARECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20 / 4131
uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 9 november 2021 in de zaak tussen
[eiseres] ,
geboren op [geboortedatum] 1995, van Nigeriaanse nationaliteit,
eiseres,
V-nr. [# 1]
(gemachtigde: mr. G.J. Dijkman, advocaat te Utrecht),
en
de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid,
verweerder,
(gemachtigde: mr. J.M. Sidler, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).
Procesverloop
Bij besluit van 23 januari 2020 heeft verweerder het verzoek van eiseres om haar met toepassing van artikel 64 Vreemdelingenwet Pro 2000 (Vw) uitstel van vertrek te verlenen, afgewezen.
Bij besluit van 21 april 2020 heeft verweerder het bezwaar van eiseres kennelijk ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2021 en is door de rechtbank geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen te reageren op het door eiseres ter zitting aangehaalde arrest TQ [1] van het Hof [2] . Daarnaast is verweerder verzocht aan het Bureau Medische Advisering (BMA) een aanvullende reactie te vragen. Verweerder heeft op 25 maart 2021 gereageerd en bij deze reactie een aanvullend advies van het BMA van 18 maart 2021 gevoegd. Eiseres heeft hier op 29 maart 2021 op gereageerd.
Bij brief van 7 april 2021 heeft de rechtbank partijen bericht dat de behandeling van het beroep voor verdere behandeling is verwezen naar de meervoudige kamer.
De voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats heeft bij uitspraak van 7 april 2021 de door eiseres verzochte voorlopige voorziening toegewezen.
Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 23 juni 2021. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Ook was de echtgenoot van eiseres, de heer [echtgenoot] , van Ghanese nationaliteit, aanwezig. Als tolk is verschenen [tolk] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Inleiding
1. Eiseres is in september 2015 samen met haar echtgenoot naar Nederland gekomen. Hij heeft dezelfde procedures doorlopen om zijn verblijf te legaliseren als eiseres, met dezelfde uitkomst. De rechtbank beperkt zich in deze procedure tot de procedures die zien op eiseres. Voor de leesbaarheid van deze uitspraak zijn de voorgaande procedures van eiseres door de rechtbank weergegeven in bijlage 1. Deze bijlage maakt onderdeel uit van deze uitspraak.
2. Eiseres heeft op 28 oktober 2019 het onderhavige verzoek ingediend. Naar aanleiding hiervan heeft het BMA, op verzoek van verweerder, een medisch advies uitgebracht bij rapportage van 22 november 2019.
In dit advies is, samengevat weergegeven, vermeld dat eiseres lijdt aan psychiatrische klachten (PTSS en depressie) en dat zij meerdere pogingen tot zelfdoding heeft gedaan. Eiseres staat onder behandeling. Als mantelzorg let haar partner 24 uur per dag op dat eiseres geen poging tot zelfdoding onderneemt. Op de langere termijn is traumabehandeling noodzakelijk, maar daaraan wordt nog niet toegekomen. Het advies meldt verder dat er zonder toezicht een grote kans is op een geslaagde poging tot zelfdoding. Bij het uitblijven van de behandeling wordt een medische noodsituatie op korte termijn verwacht omdat er meerdere pogingen tot zelfdoding zijn beschreven. Volgens het BMA lijkt opvang en ingrijpen op het moment dat een dergelijke poging plaatsvindt belangrijker dan behandeling.
Eiseres kan volgens het advies niet reizen, tenzij sprake is van fysieke overdracht en begeleiding en medicatie tijdens de reis. Fysieke overdracht is noodzakelijk geacht. Behandeling is volgens het advies mogelijk in Nigeria. Er is geen onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van mantelzorg, maar wel naar de aanwezigheid van zorg, zoals gegeven bij mantelzorg, in de vorm van aanwezigheid van professionele zorg aan huis of andere vormen van professionele zorg. Deze professionele zorg is aanwezig.
3.
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, onder verwijzing naar het BMA-advies van 22 november 2019, in de kern op het standpunt gesteld dat eiseres kan reizen, mits een fysieke overdracht is geregeld. Behandeling is mogelijk in Nigeria, waardoor geen acute medische noodsituatie wordt verwacht bij terugkeer van eiseres. Uit het BMA-advies is niet gebleken dat mantelzorg essentieel is voor het welslagen van de behandeling van eiseres. Verweerder heeft afgezien van het horen van eiseres [3] en geen aanleiding gezien tot vergoeding van de aan de behandeling van het bezwaar verbonden kosten.
Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, onder verwijzing naar het BMA-advies van 22 november 2019, in de kern op het standpunt gesteld dat eiseres kan reizen, mits een fysieke overdracht is geregeld. Behandeling is mogelijk in Nigeria, waardoor geen acute medische noodsituatie wordt verwacht bij terugkeer van eiseres. Uit het BMA-advies is niet gebleken dat mantelzorg essentieel is voor het welslagen van de behandeling van eiseres. Verweerder heeft afgezien van het horen van eiseres [3] en geen aanleiding gezien tot vergoeding van de aan de behandeling van het bezwaar verbonden kosten.
4. In het aanvullend BMA-advies van 18 maart 2021 is vermeld dat toezicht noodzakelijk is om te voorkomen dat eiseres zelfbeschadigend gedrag vertoont, dan wel in te grijpen als ze dit doet. Dit zelfbeschadigend gedrag kan in extremo leiden tot zelfdoding. Als de partner het toezicht niet houdt, dan zal eiseres opgenomen moeten worden in een instelling waar 24 uur per dag toezicht gehouden kan worden. Psychiatrische opname (feitelijk de benodigde 24 uurszorg door professionals) en behandeling zijn aanwezig in Nigeria.
Wat is in geschil?
5. Gelet op wat is aangevoerd door eiseres liggen in deze uitspraak in de kern de volgende vraagstukken voor:
1. Heeft verweerder terecht het standpunt ingenomen dat op grond van de BMA-adviezen geen uitstel van vertrek wordt verleend, omdat eiseres in staat is te reizen naar Nigeria en daar geen medische noodsituatie op korte termijn zal ontstaan?
2. Moet, gelet op het terugkeerbesluit dat aan eiseres is opgelegd, uitstel van vertrek worden verleend aan eiseres tot het moment dat duidelijk is en/of daadwerkelijk geregeld is dat eiseres kan worden uitgezet, omdat aan de reisvoorwaarde van fysieke overdracht aan een behandelaar kan worden voldaan?
De rechtbank zal hierna ingaan op deze vraagstukken en de verschillende argumenten van partijen daarbij betrekken.
Rechtsvraag 1: BMA adviezen/vergewisplicht
Juridisch kader
6. Een BMA-advies is aan te merken als een deskundigenadvies. [4] Als verweerder, zoals hij nu heeft gedaan, een BMA-advies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, moet hij zich ervan vergewissen dat dit advies – naar wijze van totstandkoming – zorgvuldig en – naar inhoud – inzichtelijk en concludent is. [5] Als er geen contra-expertise is ingebracht daartegen door de betrokkene, kan de betrokkene de zorgvuldigheid, inzichtelijkheid en concludentie van een BMA-advies aan de orde stellen, dan wel concrete aanknopingspunten aanvoeren voor twijfel aan de inhoud daarvan.
Standpunten partijen
6.1
Eiseres voert aan dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn vergewisplicht, omdat de conclusie in het BMA-advies van 22 november 2019, dat behandeling en de noodzakelijke zorg die nu als mantelzorg wordt gegeven aanwezig zijn in Nigeria, onvoldoende inzichtelijk en concludent is. De benodigde mantelzorg betreft niet zozeer het verrichten van of helpen met enkele noodzakelijke (medische) handelingen op een dag, maar 24-uurs bewaking vanwege de regelmatige en onverwachte pogingen tot suïcide in een privésetting. De rapportage van de vertrouwensarts, noch de vraagstelling, maken duidelijk dat naar deze mate van zorg is gevraagd. Dat er outpatient treatment bestaat, maakt niet zonder meer duidelijk of inzichtelijk dat kan worden aangenomen dat dergelijke intensieve bewaking ook onder de zorg valt. Dit blijkt ook uit het feit dat het BMA nadere uitleg heeft moeten geven over de noodzaak van de in Nederland verleende mantelzorg en in hoeverre voortzetting daarvan noodzakelijk is bij terugkeer naar Nigeria. In het aanvullende advies van 18 maart 2021 erkent het BMA dat mantelzorg noodzakelijk is om een medische noodsituatie te voorkomen, maar stelt het ook dat de benodigde zorg in Nigeria aanwezig is. Daarbij baseert het BMA zich op een brondocument dat niet is overgelegd. Gelet op dit alles is het advies van het BMA nog altijd onvoldoende inzichtelijk.
6.2
Verweerder stelt in beroep dat door hem wel is voldaan aan de vergewisplicht omdat de BMA-adviezen zorgvuldig tot stand gekomen zijn, voldoende inzichtelijk en concludent zijn. Verweerder gaat daarom uit van de juistheid en volledigheid van de adviezen van het BMA. Het BMA-advies meldt weliswaar dat eiseres mantelzorg ontvangt, maar niet dat mantelzorg noodzakelijk is voor het slagen van de noodzakelijke behandeling. De echtgenoot van eiseres geen is onderdeel van de behandeling tot herstel, maar feitelijke zorg om te voorkomen dat er complicaties ontstaan. Desondanks is het zorgvuldig geacht om te onderzoeken of zorg zoals gegeven bij mantelzorg, in de vorm van professionele zorg aan huis of andere vormen van professionele zorg, in het land van herkomst beschikbaar is voor eiseres. Indien in het land van herkomst professionele (thuis)zorg beschikbaar is, kan de zorg zoals gegeven bij mantelzorg ook verleend worden door medewerkers van deze professionele (thuis)zorg. [6] Uit brondocument [# 2] blijkt dat professionele zorg aanwezig is, namelijk opname in een instelling waar 24 uur per dag toezicht gehouden kan worden. Daarnaast is verpleegkundige zorg in de thuissituatie beschikbaar. De 24-uurszorg kan ook in Nigeria ingevuld worden door een mantelzorger, volgens het BMA.
Oordeel rechtbank
6.3
De rechtbank stelt vast dat in het BMA-advies van 22 november 2019 is opgenomen dat de echtgenoot van eiseres, als mantelzorger, 24 uur per dag oplet dat eiseres geen poging tot zelfdoding onderneemt en dat hij regelmatig heeft ingegrepen. Blijkens dit advies is geen onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van mantelzorg in Nigeria, maar wel naar zorg, zoals gegeven bij mantelzorg, in de vorm van aanwezigheid van professionele zorg aan huis of andere vormen van professionele zorg. Volgens het BMA blijkt uit bron [# 2] dat deze professionele zorg in Nigeria aanwezig is.
6.3.1
In bron [# 2] is in de ‘case description’, voor zover van belang, het volgende weergegeven:
“Patient (female, age 38) has been diagnosed with:
- Posttraumatic stress disorder (PTSD) - (F43.1);
- Depressive disorder - (F32)”.
Bij de ter behandeling van deze klachten weergegeven ‘medical treatment’ staat het volgende vermeld
:
:
“Outpatient treatment and follow up by a psychiatrist/psychologist. Available
Inpatient treatment by a psychiatrist/psychologist. Available
Psychiatric crisis intervention in case of suicide attempt. Available
Psychiatric crisis intervention in case of suicide attempt including gastric lavage/stomach irrigation. Available”
6.3.2
Uit de casusbeschrijving blijkt weliswaar dat de patiënt in die zaak leed aan PTSS en depressie, net als eiseres, maar niet dat deze patiënt (ook) meerdere pogingen tot zelfdoding had ondernomen, noch dat er in dat geval toezicht in de vorm van (mantel)zorg gedurende 24 uur per dag werd uitgeoefend om zelfbeschadigend gedrag te voorkomen. Uit het BMA advies van 22 november 2019 of de door het BMA gebruikte bron [# 2] , blijkt ook niet dat de genoemde “inpatient-” en “outpatient-treatment by psychiatrist/psychologist” dan wel “psychiatric crisis intervention in case of suicide attempt” zorg in de vorm van 24 uur (preventief) toezicht omvat. De rechtbank is het daarom met eiseres eens dat niet inzichtelijk is of deze bron als grondslag kan dienen voor de conclusie dat de voor eiseres noodzakelijke (mantel)zorg in Nigeria aanwezig is. Alleen al daarom is het advies van 22 november 2019 naar het oordeel van de rechtbank niet inzichtelijk en niet zorgvuldig tot stand gekomen.
6.3.3
Dit gebrek wordt met het aanvullend BMA-advies van 18 maart 2021 niet weggenomen. In dit advies vermeldt het BMA dat toezicht noodzakelijk is om te voorkomen dat eiseres zelfbeschadigend gedrag vertoont, dan wel om in te grijpen als ze dit doet en dat eiseres moet worden opgenomen in een instelling waar 24 uur per dag toezicht gehouden kan worden als de echtgenoot dit toezicht niet houdt. Volgens het BMA blijkt uit het in het eerste BMA-advies aangehaalde brondocument [# 2] dat psychiatrische opname aanwezig is en dat dit feitelijk de benodigde 24 uurszorg is die bij opname wordt gedaan door professionals, omdat daarin is opgenomen dat “inpatient treatment by a psychiatrist” aanwezig is. Verder verwijst het BMA in dit aanvullend advies naar de recente bron, BMA14340 van 6 januari 2021, waaruit blijkt dat langdurig psychiatrische zorg aanwezig is in dezelfde instelling die in de eerdere bron genoemd is. Uit deze bron blijkt volgens het BMA verder dat inhuur van verpleegkundige zorg in de thuissituatie aanwezig is. Men noemt: “Psychiatric treatment in the form of day care of a professional and assisted living / care at home by psychiatric nurse are available in some private establishments such as the Synapse centres.”
Nu, zoals hiervoor in rechtsoverweging 6.3.2 al is geoordeeld, uit bron [# 2] niet blijkt dat de casus in dat geval overeenkomt met die van eiseres en bovendien niet blijkt dat zorg in de vorm van 24 uurs-toezicht is inbegrepen in de beschikbare zorg die in die bron is beschreven, kan ook bron BMA 14340 zonder nader onderzoek door het BMA op dit punt niet als onderbouwing voor het aanvullend advies van 18 maart 2021 gelden. Verder stelt de rechtbank vast dat bron BMA14340 niet is overgelegd bij het aanvullend advies, dan wel op een later moment. Het is voor de rechtbank en voor eiseres daarom niet mogelijk om na te gaan of de casus die aan die bron ten grondslag ligt overeenkomt met die van eiseres, noch of daaruit daadwerkelijk blijkt dat 24 uurs-toezicht beschikbaar is in de genoemde instelling of bij verpleging aan huis. Daarom is ook dit advies onvoldoende inzichtelijk.
6.3.4
Gelet op het voorgaande heeft verweerder niet voldaan aan de op hem rustende vergewisplicht. De beroepsgrond slaagt. Alleen al daarom is het beroep gegrond en komt het besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet echter aanleiding om ook in te gaan op de vraag of het bestreden besluit in overeenstemming is met het unierecht.
Rechtsvraag 2: Uitzettingsbelemmeringen en het arrest TQ
Standpunten partijen
7. Eiseres voert in de kern aan dat uit de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn [7] en de jurisprudentie van het Hof, met name het arrest TQ, volgt dat indien geen sprake is van legaal verblijf, eiseres een vertrekplicht heeft en verweerder eiseres ook daadwerkelijk moet verwijderen. Volgens het Hof moet op elk moment van de terugkeerprocedure bekeken worden of die verwijdering in strijd is met het EVRM [8] en het Handvest [9] . Indien na vaststelling van een terugkeerbesluit een situatie ontstaat die de verwijdering in strijd maakt met een bepaling van het Handvest, dan moet verwijdering worden uitgesteld. Vast staat dat daarvan in het geval van eiseres sprake is als niet aan de voorwaarde van fysieke overdracht aan een behandelaar wordt voldaan. Dit is nog niet geregeld. Weliswaar heeft verweerder toegezegd dat eiseres tot het moment dat dit is geregeld niet wordt verwijderd, maar zij heeft in die tijd geen legaal verblijf en op eiseres rust bovendien wel een vertrekplicht. Eiseres verkeert daarom in een gedoogsituatie die vergelijkbaar is met de situatie in het arrest TQ. Juist deze gedoogsituatie acht het Hof in strijd met de Terugkeerrichtlijn. Aan eiseres moet daarom, totdat fysieke overdracht daadwerkelijk is geregeld, met toepassing van artikel 64 Vw Pro uitstel van vertrek worden verleend. Dit artikel is immers de implementatie van artikel 9, tweede lid, onder a, Terugkeerrichtlijn en maakt dat eiseres legaal in Nederland verblijft.
7.1
Volgens verweerder is het arrest TQ niet van toepassing, omdat geen sprake is van een terugkeerbesluit dat wordt opgelegd en het arrest specifiek ziet op de situatie van alleenstaande minderjarige vreemdelingen. Verweerder leidt uit punten 55 tot en met 57 van het arrest TQ af dat, indien uitzetting van de vreemdeling strijd zou opleveren met artikel 3 EVRM Pro, geen terugkeerbesluit kan worden uitgevaardigd. In dat geval wordt in Nederland aan de vreemdeling uitstel van vertrek verleend op grond van artikel 64 Vw Pro. Daarvan is hier geen sprake omdat uit het BMA-advies volgt dat aan de voorwaarden voor fysieke overdracht in algemene zin kan worden voldaan. Als extra waarborg is aangegeven dat, indien de situatie zou wijzigen en zou blijken dat fysieke overdracht niet mogelijk is, de uitzetting geen doorgang vindt. Dat betekent niet dat daarmee het terugkeerbesluit komt te vervallen of dat rechtmatig verblijf moet worden verleend. Dit betreft dan een uitgestelde verwijdering. Het arrest TQ gaat daar niet over, maar ziet op de fase vóórdat een terugkeerbesluit wordt vastgesteld.
Verweerder wijst in dit verband op pagina 54 van het Handboek Terugkeerrichtlijn.
Verweerder wijst er verder op dat het aan eiseres is om Nederland zelfstandig te verlaten en zij zelf moet zorgdragen voor het regelen van de reisvoorwaarden. Pas als eiseres daar geen gehoor aan geeft en verweerder overgaat tot gedwongen verwijdering, moet DT&V [10] voor de reisvoorwaarden zorgdragen. DT&V heeft aangegeven daartoe in staat te zijn. Gelet hierop is geen sprake van een gedoogsituatie.
Naar de rechtbank begrijpt stelt verweerder subsidiair dat is voldaan aan de zorgvuldigheidvereisten die voortvloeien uit de Terugkeerrichtlijn nu uit het BMA-advies volgt dat de medische behandeling voor eiseres aanwezig is en dat aan de voorwaarden van het BMA advies in algemene zin kan worden voldaan. Volgens verweerder is louter als extra waarborg aangegeven dat indien zou blijken dat de fysieke overdracht toch niet kan plaatsvinden de uitzetting geen doorgang kan vinden.
Oordeel rechtbank [11]
7.2
In het arrest TQ heeft het Hof bepaald dat uit artikel 6, eerste lid, in samenhang met artikel 5, onder a, van de Terugkeerrichtlijn en artikel 24, tweede lid, van het Handvest volgt dat verweerder verplicht is om, voorafgaand aan het nemen van een terugkeerbesluit ten aanzien van een alleenstaande minderjarige vreemdeling, zijn situatie grondig te toetsen en daarbij rekening te houden met het belang van het kind. In dat kader moet verweerder zich ervan overtuigen dat er adequate opvang in het land van herkomst beschikbaar is. Het Hof acht het in dit arrest in strijd met de Terugkeerrichtlijn om wel een terugkeerbesluit uit te vaardigen maar feitelijk de verwijdering op te schorten in afwachting van een nog te verrichten onderzoek naar de mogelijkheid van adequate opvang in het land van herkomst.
7.2.1
Niet in geschil is dat de afwijzing van het onderhavige verzoek tot uitstel van vertrek geen terugkeerbesluit is, omdat verweerder ten aanzien van eiseres al eerder een terugkeerbesluit heeft genomen [12] .
7.2.2
Het standpunt van verweerder dat het arrest TQ niet van toepassing is, volgt de rechtbank niet. Het arrest bevat immers algemene overwegingen over de systematiek van de Terugkeerrichtlijn die zien op de situatie dat eerder een terugkeerbesluit is vastgesteld en de termijn voor vrijwillig vertrek is verstreken. Het Hof overweegt dat ook in dat geval de nodige maatregelen moeten worden genomen voor de verwijdering van de betrokkene, namelijk diens fysieke verwijdering uit die lidstaat en dat dit zo spoedig mogelijk moet gebeuren. Het is volgens het Hof niet mogelijk om aan een eerder vastgesteld terugkeerbesluit geen uitvoering te geven. [13] In de fase van verwijdering moet dan wel rekening worden gehouden met alle wijzigingen in de omstandigheden die zich na de vaststelling van het terugkeerbesluit voordoen die volgens de Terugkeerrichtlijn aan de verwijdering in de weg staan. [14] De rechtbank volgt verweerder evenmin in zijn stelling dat het arrest alleen ziet op de specifieke situatie van alleenstaande minderjarige vreemdelingen. Het Hof refereert immers aan eerdere jurisprudentie over artikel 5 van Pro de Terugkeerrichtlijn, die niet alleen ziet op bescherming van het belang van het kind, maar ook op het familie- en gezinsleven en de gezondheidstoestand van de betrokkene en eerbiediging van het beginsel van non-refoulement. Daarmee moet bij de tenuitvoerlegging van de Terugkeerrichtlijn rekening worden gehouden. [15]
De rechtbank ziet zich bevestigd in deze lezing door het arrest M.A. [16] , waarin het Hof onder meer, kortgezegd, overweegt dat ook bij uitvaardiging van een terugkeerbesluit tegen een volwassene aan relevante Handvestbepalingen getoetst moet worden. [17]
Uit het voorgaande volgt dat het arrest TQ naar het oordeel van de rechtbank ook van belang is voor de beoordeling van de onderhavige zaak, waarin vast staat dat er een medische noodsituatie ontstaat en dus een mogelijke schending van artikel 3 EVRM Pro/4 Handvest als eiseres niet de voor haar noodzakelijke behandeling (waaronder 24-uurs zorg) krijgt en het BMA in verband daarmee als voorwaarde voor verwijdering heeft gesteld dat fysieke overdracht aan de behandelaar vereist is om dat risico te voorkomen.
7.2.3
De rechtbank leidt uit het arrest TQ en de daarin aangehaalde jurisprudentie van het Hof af dat verweerder in de fase van verwijdering steeds zal moeten nagaan of verwijdering mogelijk zal leiden tot schending van artikel 3 EVRM Pro/artikel 4 Handvest Pro. Verweerder mag geen situatie laten ontstaan, waarin een verplichting tot verwijdering bestaat, zonder dat verweerder zich er van heeft overtuigd dat geen schending van de in het Handvest gewaarborgde rechten ontstaat. Omdat verweerder bij afwijzing van het verzoek om uitstel van vertrek uitvoering moet geven aan de in artikel 8, eerste lid, Terugkeerrichtlijn opgenomen verplichting om de vreemdeling zo spoedig mogelijk uit Nederland te (doen) verwijderen, moet op dat moment voor verweerder duidelijk zijn of hij aan die plicht tot verwijdering kan voldoen. Als op dat moment duidelijk wordt dat het – hetzij in zijn algemeenheid, hetzij in het specifieke geval van de vreemdeling – niet mogelijk is om aan de reisvoorwaarde van fysieke overdracht te voldoen, moet de verwijdering conform artikel 9 Terugkeerrichtlijn Pro worden opgeschort.
7.2.4
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in dit geval onvoldoende onderzoek verricht naar de mogelijke belemmeringen op grond van artikel 3 EVRM Pro/4 Handvest om eiseres uit Nederland te verwijderen, voordat op het verzoek tot uitstel van de verwijdering werd beslist. Uit het BMA-advies volgt immers dat eiseres niet mag reizen en dus niet mag worden verwijderd als niet aan de in het BMA-advies geformuleerde voorwaarden is voldaan om een medische noodsituatie en daarmee schending van artikel 3 EVRM Pro te voorkomen. Zoals het Hof heeft overwogen dient verweerder zich er in dat licht van te overtuigen dat van een mogelijke belemmering geen sprake is. De stelling van verweerder dat aan de voorwaarden van het BMA-advies in algemene zin kan worden voldaan en dat als extra waarborg geldt dat uitzetting niet zal plaatsvinden, indien zou blijken dat fysieke overdracht niet zou kunnen plaatsvinden in het geval van eiseres, treft geen doel want dit volstaat niet. Verweerder had bij het onderzoek naar de mogelijkheid tot fysieke overdracht contact moeten (laten) opnemen met de in het BMA-advies genoemde behandelaar of behandelaars en van hen de garantie moeten verkrijgen dat de fysieke overdracht van eiseres in beginsel mogelijk is, om zo te garanderen dat adequate medische behandeling gecontinueerd kan worden na verwijdering van eiseres naar het land van herkomst. Nu verweerder dat heeft nagelaten, staat niet vast dat een mogelijke schending van artikel 3 EVRM Pro/artikel 4 Handvest Pro bij verwijdering kan worden voorkomen.
7.2.5
Uit het voorgaande volgt dat op dit moment sprake is van een situatie dat een mogelijke schending van artikel 3 EVRM Pro/artikel 4 Handvest Pro aan verwijdering van eiseres in de weg staat. Op grond van artikel 9 van Pro de Terugkeerrichtlijn wordt de verwijdering dan opgeschort en op grond van artikel 14, tweede lid, Terugkeerrichtlijn, is verweerder dan verplicht schriftelijk te bevestigen dat het terugkeerbesluit voorlopig niet zal worden uitgevoerd. Deze bevestiging is ook in het besluit opgenomen.
Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 6 januari 2014 [18] heeft vastgesteld, heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om artikel 9 Terugkeerrichtlijn Pro te implementeren in artikel 64 Vw Pro. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat aan eiseres, aan wie conform artikel 14, tweede lid, Terugkeerrichtlijn is bevestigd dat het terugkeerbesluit tijdelijk niet wordt uitgevoerd totdat de fysieke overdracht is geregeld, uitstel van vertrek op grond van artikel 64 Vw Pro moet worden verleend, zodat rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder j, Vw ontstaat.
Zoals de Afdeling in haar uitspraak van 6 januari 2014 [18] heeft vastgesteld, heeft de Nederlandse wetgever ervoor gekozen om artikel 9 Terugkeerrichtlijn Pro te implementeren in artikel 64 Vw Pro. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat aan eiseres, aan wie conform artikel 14, tweede lid, Terugkeerrichtlijn is bevestigd dat het terugkeerbesluit tijdelijk niet wordt uitgevoerd totdat de fysieke overdracht is geregeld, uitstel van vertrek op grond van artikel 64 Vw Pro moet worden verleend, zodat rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, aanhef en onder j, Vw ontstaat.
7.2.6
Ook uit het arrest Abdida [19] van het Hof maakt de rechtbank op dat in gevallen als deze uitstel van vertrek verleend moet worden. Het Hof overweegt dat uit punt 12 van de considerans en artikel 14, eerste en tweede lid, Terugkeerrichtlijn de plicht voortvloeit om ervoor zorg te dragen dat ook in de elementaire levensbehoeften wordt voorzien van een ernstig zieke die in afwachting is van terugkeer [20] . De rechtbank leidt uit dit arrest af dat in gevallen als het onderhavige door verweerder niet kan worden volstaan met een enkele toezegging in het besluit dat eiseres niet zal worden uitgezet totdat fysieke overdracht is geregeld onder verwijzing naar artikel 10, tweede lid, Vw. In dat artikel is immers slechts bepaald dat van de hoofdregel dat een vreemdeling die geen rechtmatig verblijf heeft, geen aanspraak kan maken op verstrekkingen, voorzieningen en uitkeringen, kan worden afgeweken indien de aanspraak betrekking heeft op de verlening van medisch noodzakelijke zorg. Zoals het Hof in Abdida heeft geoordeeld, is dat echter niet voldoende, omdat verstrekking van medisch noodzakelijke zorg verstoken zou blijven van een daadwerkelijke uitwerking, indien deze zorg niet gepaard gaat met voorzieningen in de basisbehoeften.
Ook daarom is verweerder gehouden om in gevallen als deze uitstel van vertrek te verlenen als bedoeld in artikel 64 Vw Pro. Daarmee ontstaat immers op grond van artikel 3, eerste lid, in samenhang met het derde lid, aanhef en onder f, Rva [21] recht op opvang en verstrekkingen als bedoeld in artikel 9 Rva Pro, zodat gewaarborgd is dat in de elementaire levensbehoeften van eiseres wordt voorzien.
Ook daarom is verweerder gehouden om in gevallen als deze uitstel van vertrek te verlenen als bedoeld in artikel 64 Vw Pro. Daarmee ontstaat immers op grond van artikel 3, eerste lid, in samenhang met het derde lid, aanhef en onder f, Rva [21] recht op opvang en verstrekkingen als bedoeld in artikel 9 Rva Pro, zodat gewaarborgd is dat in de elementaire levensbehoeften van eiseres wordt voorzien.
7.2.7
De rechtbank stelt ten slotte vast dat de tijdelijke belemmering van verwijdering in dit specifieke geval is ontstaan vanaf 22 november 2019. In het BMA-advies van die datum is namelijk vastgesteld dat eiseres niet kan worden uitgezet, tenzij sprake is van fysieke overdracht. Aan eiseres moet daarom vanaf die datum uitstel van vertrek worden verleend en dat uitstel van vertrek moet voortduren in ieder geval tot het moment dat duidelijk is dat in het geval van eiseres aan de reisvoorwaarde van fysieke overdracht kan worden voldaan.
7.2.8
De beroepsgrond van eiseres slaagt. Het bestreden besluit en het daaraan voorafgaande besluit in primo zijn daarmee in strijd met het unierecht tot stand gekomen.
Conclusie beroep
8. Nu de beroepsgronden van eiseres slagen, is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking.
9. Op grond van artikel 8:41a Awb moet de bestuursrechter een geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat zij het bezwaar van eiseres gegrond zal verklaren en verweerder zal opdragen aan eiseres met ingang van 22 november 2019 uitstel van vertrek als bedoeld in artikel 64 Vw Pro te verlenen, tot het moment dat duidelijk is dat eiseres kan worden uitgezet, omdat aan de reisvoorwaarde van fysieke overdracht kan worden voldaan.
10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
11. De rechtbank veroordeelt verweerder ook in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.618,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke reactie en 2 punten voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 748,-; wegingsfactor 1).
12. Omdat de rechtbank het bezwaar van eiseres gegrond verklaart, veroordeelt de rechtbank verweerder eveneens in de kosten die eiseres heeft gemaakt in de bezwaarprocedure. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 748,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift; wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- verklaart het bezwaar gegrond en bepaalt dat deze uitspraak daarvoor in de plaats treedt;
- draagt verweerder op aan eiseres uitstel van vertrek te verlenen op grond van artikel 64 Vw Pro, met ingang van 22 november 2019;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,- te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres in beroep tot een bedrag van
€ 2.618,-;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres in bezwaar tot een bedrag van
€ 748,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, voorzitter, en mrs. S. Ok en mr. H. Battjes, leden van de meervoudige kamer, in aanwezigheid van mr. drs. S.R.N. Parlevliet, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.
griffier rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
RechtsmiddelTegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Bijlage 1
Eiseres heeft op 11 september 2015 een asielaanvraag ingediend. Deze aanvraag is afgewezen. Dit besluit staat in rechte vast [22] .
Verweerder heeft bij besluit van 9 november 2016 aan eiseres een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend met ingang van 12 oktober 2016, onder de beperking “tijdelijke humanitaire gronden” op grond van haar aangifte mensenhandel. Naar aanleiding van het sepot van die aangifte heeft verweerder deze vergunning bij besluit van 15 maart 2017 ingetrokken met terugwerkende kracht tot 31 januari 2017. Dit besluit staat in rechte vast. Op 19 oktober 2017 heeft eiseres verzocht om wijziging van het doel van haar verblijfsvergunning in “humanitair niet-tijdelijk”. Deze aanvraag is bij besluit van 18 januari 2018 afgewezen en het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 28 maart 2018 ongegrond verklaard. Ook dit besluit staat in rechte vast [23] .
Verweerder heeft bij besluit van 9 november 2016 aan eiseres een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend met ingang van 12 oktober 2016, onder de beperking “tijdelijke humanitaire gronden” op grond van haar aangifte mensenhandel. Naar aanleiding van het sepot van die aangifte heeft verweerder deze vergunning bij besluit van 15 maart 2017 ingetrokken met terugwerkende kracht tot 31 januari 2017. Dit besluit staat in rechte vast. Op 19 oktober 2017 heeft eiseres verzocht om wijziging van het doel van haar verblijfsvergunning in “humanitair niet-tijdelijk”. Deze aanvraag is bij besluit van 18 januari 2018 afgewezen en het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 28 maart 2018 ongegrond verklaard. Ook dit besluit staat in rechte vast [23] .
Bijlage 2
Relevante bepalingen uit de Terugkeerrichtlijn
In punt 12 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn is het volgende opgenomen:
Er dient een regeling te worden getroffen voor onderdanen van derde landen die illegaal verblijven maar nog niet kunnen worden uitgezet. Voorziening in hun elementaire levensbehoeften dient volgens de nationale wetgeving te worden geregeld. Teneinde ervoor te zorgen dat de betrokkenen bij administratieve controles of inspecties een bewijs van hun specifieke situatie kunnen leveren, dienen zij een schriftelijke bevestiging te krijgen van hun situatie. De lidstaten dienen, wat de concrete invulling van deze schriftelijke bevestiging betreft, over een ruime mate van beleidsvrijheid te beschikken en moeten de bevestiging ook kunnen opnemen in uit hoofde van deze richtlijn genomen besluiten in het kader van terugkeer.
In artikel 5 Terugkeerrichtlijn Pro is het volgende neergelegd:
Bij de tenuitvoerlegging van deze richtlijn houden de lidstaten rekening met:
a. a) het belang van het kind;
b) het familie- en gezinsleven;
c) de gezondheidstoestand van de betrokken onderdaan van een derde land,
en eerbiedigen zij het beginsel van non-refoulement.
Artikel 6, eerste lid, Terugkeerrichtlijn bepaalt dat de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
Het vierde lid van dit artikel bepaalt :
De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, Terugkeerrichtlijn nemen de lidstaten de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, lid 4, is toegekend of indien de betrokkene niet binnen de volgens artikel 7 toegestane Pro termijn voor vrijwillig vertrek aan de terugkeerverplichting heeft voldaan.
In artikel 9, eerste lid, Terugkeerrichtlijn is bepaald:
De lidstaten stellen de verwijdering uit:
a. a) in geval deze in strijd zou zijn met het beginsel van non-refoulement, of
b) voor de duur van de overeenkomstig artikel 13, lid 2, toegestane opschorting.
In het tweede lid van dit artikel is bepaald:
De lidstaten kunnen op grond van de specifieke omstandigheden de verwijdering in een individueel geval voor een passende termijn uitstellen. Door de lidstaten wordt met name rekening gehouden met:
a. a) de fysieke of mentale gesteldheid van de onderdaan van een derde land
b) technische redenen, zoals het ontbreken van vervoermiddelen of het mislukken van de verwijdering wegens onvoldoende identificatie.
In artikel 14, eerste lid, Terugkeerrichtlijn is het volgende bepaald:
Behoudens het bepaalde in de artikelen 16 en 17, zorgen de lidstaten ervoor dat jegens de onderdanen van derde landen, tijdens de termijn die overeenkomstig artikel 7 voor Pro vrijwillig vertrek is toegestaan, en tijdens de termijn waarvoor overeenkomstig artikel 9 de Pro verwijdering is uitgesteld, zoveel mogelijk de volgende beginselen in acht worden genomen:
a. a) indien gezinsleden op het grondgebied aanwezig zijn, wordt de eenheid van het gezin gehandhaafd;
b) dringende medische zorg wordt verstrekt en essentiële behandeling van ziekte wordt uitgevoerd;
c) minderjarigen krijgen toegang tot het basisonderwijs, afhankelijk van de duur van hun verblijf;
d) er wordt rekening gehouden met de speciale behoeften van kwetsbare personen.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel ontvangen de in het eerste lid bedoelde personen van de lidstaten schriftelijk de bevestiging, overeenkomstig de nationale wetgeving, dat de termijn voor vrijwillig vertrek overeenkomstig artikel 7, lid 2, is verlengd, of dat het terugkeerbesluit voorlopig niet zal worden uitgevoerd.
Jurisprudentie
Relevante overwegingen van het Hof in het arrest TQ:
“70 Er zij aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2008/115 erin is gelegen om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, met volledige eerbiediging van de grondrechten en de waardigheid van de betrokkenen (arrest van 14 mei 2020, Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Dél-alföldi Regionális Igazgatóság, C‑924/19 PPU en C‑925/19 PPU, EU:C:2020:367, punt 121 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
71 Indien de betrokken lidstaat besluit dat een niet-begeleide minderjarige geen verblijfsrecht moet worden toegekend op grond van artikel 6, lid 4, van richtlijn 2008/115, verblijft die minderjarige illegaal in die lidstaat.
72 In die situatie bepaalt artikel 6, lid 1, van deze richtlijn dat de lidstaten verplicht zijn om een terugkeerbesluit uit te vaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft (arrest van 23 april 2015, Zaizoune, C‑38/14, EU:C:2015:260, punt 31).
73 Zoals in punt 41 van het onderhavige arrest is uiteengezet, moeten de bevoegde nationale autoriteiten, zodra is vastgesteld dat het verblijf illegaal is, immers krachtens dat artikel, onverminderd de uitzonderingen waarin de leden 2 tot en met 5 van hetzelfde artikel voorzien, een terugkeerbesluit uitvaardigen (arrest van 23 april 2015, Zaizoune, C‑38/14, EU:C:2015:260, punt 32).
74 Zoals in punt 60 van het onderhavige arrest is uiteengezet, dient de betrokken lidstaat zich er voorafgaand aan de vaststelling van een dergelijk besluit jegens een niet-begeleide minderjarige van te overtuigen dat er voor die minderjarige adequate opvang beschikbaar is in het land van terugkeer.
75 Indien aan deze voorwaarde is voldaan, dient de betrokken niet-begeleide minderjarige van het grondgebied van de betrokken lidstaat te worden verwijderd, onder voorbehoud van wijzigingen in zijn situatie.”
“79 Volgens de rechtspraak van het Hof verplicht artikel 8, lid 1, van richtlijn 2008/115 de lidstaten ertoe om, wanneer een terugkeerbesluit is uitgevaardigd tegen een onderdaan van een derde land maar deze niet aan de terugkeerverplichting heeft voldaan, ongeacht of dat het geval is binnen de voor vrijwillig vertrek toegestane termijn dan wel of geen termijn daarvoor is toegekend, teneinde de doeltreffendheid van de terugkeerprocedures te verzekeren, de nodige maatregelen te nemen voor de verwijdering van de betrokkene, namelijk diens fysieke verwijdering uit die lidstaat volgens artikel 3, punt 5, van die richtlijn (arrest van 23 april 2015, Zaizoune, C‑38/14, EU:C:2015:260, punt 33).
80 Voorts zij eraan herinnerd dat de lidstaten, zoals volgt uit zowel hun loyaliteitsplicht als de vereisten van doeltreffendheid die met name in overweging 4 van richtlijn 2008/115 in herinnering worden gebracht, zo spoedig mogelijk moeten voldoen aan de hun bij artikel 8 van Pro die richtlijn opgelegde verplichting om bedoelde onderdaan in de in lid 1 van dat artikel genoemde gevallen te verwijderen (arrest van 23 april 2015, Zaizoune, C‑38/14, EU:C:2015:260, punt 34).
81 Op grond van de voormelde richtlijn kan een lidstaat dus niet een terugkeerbesluit tegen een niet-begeleide minderjarige uitvaardigen en vervolgens niet tot diens verwijdering overgaan totdat hij 18 jaar oud is.”
Overweging 35 van het Hof in het arrest M.A.:
“35 Zo zij, aangaande in de eerste plaats de met artikel 5 van Pro richtlijn 2008/115 nagestreefde doelstelling, opgemerkt dat dit artikel ertoe strekt om in het kader van de door deze richtlijn vastgestelde terugkeerprocedure te waarborgen dat verschillende grondrechten, waaronder de grondrechten van het kind, zoals neergelegd in artikel 24 van Pro het Handvest, worden geëerbiedigd – zoals wordt bevestigd in de overwegingen 22 en 24 van deze richtlijn. Daaruit volgt dat dit artikel 5, gelet op de daarmee nagestreefde doelstelling, niet restrictief mag worden uitgelegd [zie naar analogie arresten van 14 februari 2019, Buivids, C345/17, EU:C:2019:122, punt 51, en 26 maart 2019, SM (Onder Algerijnse kafala geplaatst kind), C129/18, EU:C:2019:248, punt 53].”
Relevante overwegingen van het Hof in het arrest Abdida:
“54 Met betrekking tot, in de tweede plaats, de voorziening in de basisbehoeften van een derdelander in een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, preciseert punt 12 van de considerans van richtlijn 2008/115 weliswaar dat de voorziening in de elementaire levensbehoeften van onderdanen van derde landen die illegaal verblijven maar nog niet kunnen worden uitgezet, volgens de nationale wetgeving dient te worden geregeld, doch die wettelijke regeling moet verenigbaar zijn met de uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen.
56 Volgens artikel 9, lid 1, sub b, van richtlijn 2008/115 stellen de lidstaten de verwijdering uit voor de duur van de overeenkomstig artikel 13, lid 2, van die richtlijn toegestane opschorting.
[…]
58 Uit een en ander volgt dat de lidstaten verplicht zijn om een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt en die een beroep heeft ingesteld tegen een terugkeerbesluit waarvan de uitvoering voor hem een ernstig risico inhoudt dat zijn gezondheidstoestand op ernstige en onomkeerbare wijze verslechtert, de in artikel 14 van Pro richtlijn 2008/115 bedoelde waarborgen in afwachting van terugkeer te bieden.
59 Meer bepaald is de betrokken lidstaat in een situatie als die welke in het hoofdgeding aan de orde is krachtens artikel 14, lid 1, sub b, van die richtlijn verplicht om zo veel mogelijk te voorzien in de elementaire levensbehoeften van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt, wanneer deze zelf niet over de middelen beschikt om in zijn eigen onderhoud te voorzien.
60 De verstrekking van dringende medische zorg en de essentiële behandeling van ziekte, als bedoeld in artikel 14, lid 1, sub b, van richtlijn 2008/115, zou in een dergelijke situatie verstoken blijven van daadwerkelijke uitwerking indien zij niet gepaard gaat met een voorziening in de basisbehoeften van de betrokken derdelander.
61 Het staat evenwel aan de lidstaten te bepalen op welke wijze in de elementaire levensbehoeften van de betrokken derdelander wordt voorzien.
62 Derhalve moet artikel 14, lid 1, sub b, van richtlijn 2008/115 aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die niet bepaalt dat in de mate van het mogelijke wordt voorzien in de elementaire levensbehoeften van een derdelander die aan een ernstige ziekte lijdt teneinde te verzekeren dat dringende medische zorg en de essentiële behandeling van ziekte daadwerkelijk worden verstrekt tijdens de periode waarin de betrokken lidstaat verplicht is de verwijdering van die derdelander uit te stellen omdat deze beroep heeft ingesteld tegen een jegens hem uitgevaardigd terugkeerbesluit.”