Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 20/3417
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 december 2021 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. Y. Özdemir),
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. W.J. Edens).
Procesverloop
Bij besluit van 28 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de voormalig vennoten van de vennootschap onder firma [VOF] een boete opgelegd.
Bij besluit van 31 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 60.000,-.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zitting was op 26 oktober 2021 via een Skypeverbinding. Daaraan namen deel eiser, bijgestaan door mr. [A] als waarnemer van de gemachtigde van eiser. Verder was aanwezig de tolk Y. Akkaya. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Waar gaat deze zaak over?
1. Verweerder heeft de boete opgelegd wegens overtredingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Inspecteurs van de Inspectie SZW hebben een onderzoek ingesteld naar de naleving van deze wet door de vennootschap onder firma [VOF] (hierna: [VOF] ), die per 27 oktober 2017 is ontbonden. Verweerder heeft [VOF] mondeling en schriftelijk gevorderd bescheiden te verstrekken waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren over de periode 1 juli 2016 tot en met 1 maart 2017 van haar werknemers blijkt. Ten aanzien van zeven werknemers is niet (volledig) aan de vordering voldaan. Vanwege deze zeven overtredingen van artikel 18b, tweede lid, van de Wml, die betrekking hebben op de werknemers [B] , [C] , [D] , [E] , [F] , [G] en [H] , is een boete opgelegd van € 64.000,-. Ook hebben twee werknemers, [I] en [J] , hun loon contant uitbetaald gekregen. Vanwege deze twee overtredingen van artikel 7a van de Wml heeft verweerder aan de voormalig vennoten van [VOF] een boete van € 1.000,- opgelegd. In totaal bedraagt de bij het primaire besluit opgelegde boete € 65.000,-. Eiser was een van de vennoten van [VOF] en heeft tegen het boetebesluit bezwaar gemaakt.
2. In bezwaar heeft verweerder vastgesteld dat het onderzoek van de inspecteurs zich had moeten richten op de periode september 2016 tot en met februari 2017. Voor twee werknemers moest hierdoor worden uitgegaan van een kortere arbeidsduur. Op grond daarvan heeft verweerder heeft de boete in bezwaar verlaagd tot € 60.000,-.
Wat zijn de regels?
3. De relevant bepalingen zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Wat is het oordeel van de rechtbank?
Het verzoek om getuigen te horen.
4. Eiser heeft kort voor de zitting verzocht om de zitting uit te stellen om een negental (oud)werknemers als getuigen te horen. De rechtbank heeft het verzoek om uitstel afgewezen en aangekondigd dat het verzoek om getuigen te horen ter zitting zal worden besproken. Ter zitting heeft eiser zijn verzoek beperkt tot het horen van de werknemers [B] , [C] , [D] en [E] .
De rechtbank is van oordeel dat het horen van de door eiser genoemde werknemers redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarop zal hierna bij de inhoudelijke beoordeling van zaak nader worden ingegaan. De rechtbank zal de behandeling daarom niet heropenen om de getuigen te horen.
Artikel 7a van de Wml
5.1.
Eiser voert aan dat hij de twee werknemers contant heeft betaald, omdat zij dreigden het werk neer te leggen. Hij kon de lonen op dat moment niet giraal uitbetalen, omdat hij geen geld had op de zakelijke bankrekening. De werknemers zijn door de contante betalingen niet benadeeld. Ook zijn de concurrentieverhoudingen op de arbeidsmarkt niet verstoord. Hij heeft dan ook niet gehandeld in strijd met het doel van de Wml.
5.2.
Verweerder stelt dat het minimumloon altijd giraal uitbetaald dient te worden.
5.3.
De rechtbank overweegt dat een werkgever verplicht is het wettelijk minimumloon giraal uit te betalen en stelt vast dat niet in geschil is dat aan deze verplichting niet is voldaan. De stelling van eiser dat de werknemers door de contante betalingen niet zijn benadeeld en de concurrentieverhoudingen op de arbeidsmarkt niet zijn verstoord, verandert dit niet. Zoals verweerder heeft gesteld is de verplichting om het wettelijk minimumloon giraal uit te betalen in de Wml opgenomen om onduidelijkheden over de voldoening van het wettelijk minimumloon en ontduiking ervan door contante betaling beter tegen te gaan.
Verweerder heeft dus terecht een boete opgelegd voor het contant uitbetalen van het loon aan [I] en [J] .
artikel 18b, tweede lid, van de Wml
6.1.
Eiser voert aan dat het vermoeden van onderbetaling onterecht is. Hij had voornamelijk ongeschoolde werknemers in dienst die geen e-mailadres hadden en soms geen vaste verblijfplaats en/of postadres. Hij heeft daarom alle loonspecificaties schriftelijk per vier weken fysiek in persoon overhandigd. Hij heeft enkele malen de lonen te laat uitbetaald, omdat de aannemers en overige debiteuren te laat betaalden. Om toch zijn werknemers in die periode te kunnen betalen heeft hij hen in delen betaald. Zijn boekhouder heeft alle beschikbare gegevens en bescheiden aan de inspecteurs overgelegd. Hieruit blijkt het aan de werknemers betaalde loon en voorschotten, de betaalde vakantiebijslag en de daadwerkelijk gewerkte uren. Door de boekhouder is uitgelegd dat bij het handmatig noteren van de uren misschien enkele uren over het hoofd zijn gezien althans door de drukte (onbewust) niet zijn opgeschreven. Dit verschil in de urenregistratie betreft volgens de boekhouder dan ook een klein niet noemenswaardig percentage van de daadwerkelijk gewerkte uren.
6.2.
Verweerder stelt dat ten aanzien van zeven werknemers een gedegen administratie ontbreekt. Dit is in strijd met artikel 18b, tweede lid, van de Wml. Door het niet houden van een gedegen administratie kan verweerder niet controleren of [VOF] zich heeft gehouden aan de overige voorschriften van de Wml. Verweerder kan dan bijvoorbeeld geen nabetalingsverplichting opleggen, omdat niet kan worden vastgesteld of wel of niet aan de verplichtingen ten opzichte van de werknemers is voldaan.
6.3.
De rechtbank stelt voorop dat het in deze zaak niet gaat over de vraag of de werknemers zijn onderbetaald, zoals eiser stelt. Het verwijt dat [VOF] wordt gemaakt is dat aan de inspecteurs niet een administratie is overgelegd die op orde is, waardoor niet is vast te stellen of aan de verplichtingen uit de Wml is voldaan.
[VOF] is verplicht de bescheiden die betrekking hebben op de naleving van de Wml in de administratie op te nemen, te bewaren en te verstrekken wanneer daar door de inspecteurs om gevraagd wordt. Inspecteurs moeten immers kunnen controleren of de bepalingen van de Wml, waaronder de verplichting het voor de werknemers geldende minimumloon en minimumvakantietoeslag uit te betalen, zijn nageleefd.
[VOF] heeft aan deze verplichting niet voldaan. Het aantal door de werknemers gewerkte uren is niet concreet per werknemer met begin en eindtijd geregistreerd. Reeds daarom kan niet worden vastgesteld, welk loon uitbetaald diende te worden.
Verder komen de netto loonbedragen die vermeld staan op de loonstroken niet overeen met de (afgeronde) bedragen die door [VOF] aan de werknemers per bank zijn overgemaakt of contant zijn uitbetaald. De uitbetaalde bedragen zijn verder vaak niet te herleiden tot de werkzaamheden waarop de uitbetaling ziet. Nu [VOF] geen bescheiden heeft overgelegd waaruit het betaalde loon, de betaalde vakantiebijslag en de daadwerkelijk door de werknemers gewerkte uren blijkt, hebben de inspecteurs met betrekking tot deze werknemers niet vast kunnen stellen of zij conform de bepalingen van de Wml zijn uitbetaald en hebben zij de hoogte van de mogelijke onderbetaling niet kunnen berekenen. [VOF] heeft hiermee in strijd gehandeld met artikel 18b, tweede lid, Wml. Verweerder mocht voor het overtreden van artikel 18b, tweede lid, van de Wml dan ook zeven boetes opleggen.
Het horen als getuigen van enkele van de (oud)werknemers, maakt niet dat eiser niet langer zou kunnen worden verweten dat de administratie van [VOF] niet op orde was. Ook indien zij zouden verklaren dat zij overeenkomstig het aantal uren dat zij hebben gewerkt zijn uitbetaald inclusief minimum vakantietoeslag, blijft staan dat dit uit de administratie van [VOF] niet is af te leiden. Het blijft zo dat in de administratie niet een gedegen, door de werknemers bevestigde, urenregistratie met begin en eindtijden is opgenomen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het horen van de door eiser genoemde (oud)werknemers redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak op dit punt.
Hoogte boete
7.1.
Eiser voert aan dat de overtredingen hem niet of in ieder geval niet volledig te verwijten vallen. Ook zou de boete moeten worden gematigd, omdat hij altijd in het belang van zijn werknemers heeft gehandeld. Hij zocht juist een oplossing voor zijn werknemers. Hij heeft verder altijd meegewerkt aan het onderzoek en heeft de inspecteurs voorzien van alle bescheiden die hij onder zich had. Hij was afhankelijk van zijn boekhouder. Ook heeft eiser gesteld dat de hoogte van de boete voor de overtredingen van artikel 7a, eerste lid niet in verhouding staan tot de omvang van de kasbetalingen. Volgens eiser zou de boete ook moeten worden gematigd, omdat het erg moeilijk voor hem is om rond te komen. Vast staat dat hij niet voldoende betalingscapaciteit heeft om het bedrag van € 60.000,- te betalen. Ter onderbouwing heeft hij een inkomstenuitgaven-opgave met bankafschriften overgelegd, maar verweerder heeft hier geen rekening mee gehouden. De gegevens van de medevennoot konden niet worden verstrekt, omdat hij daar geen toegang tot heeft.
7.2.
Verweerder stelt dat van een verminderde mate van verwijtbaarheid niet is gebleken. De verplichting het minimumloon giraal te betalen bestaat reeds sinds 1 januari 2016. Eiser had dit aldus ten tijde van de overtreding kunnen en moeten weten. Eiser had ervoor moeten zorgen dat het contant beschikbare geld toch giraal uitbetaald kon worden. Niet valt in te zien dat dit niet mogelijk was.
Met betrekking tot de boetes die zijn opgelegd voor het overtreden van artikel 18b, tweede lid, van de Wml stelt verweerder dat het uitbesteden van de loonadministratie niet tot gevolg heeft dat op eiser niet langer de verplichting rust zich ervan te vergewissen dat de relevante regelgeving wordt nageleefd. Verder blijkt uit jurisprudentie dat de boetebedragen voor het overtreden van artikel 7a van de Wml niet onredelijk zijn. Ten slotte is in het bestreden besluit gemotiveerd waarom de financiële situatie niet inzichtelijk is gemaakt. Ook de in beroep overgelegde stukken geven geen volledig overzicht van de financiële situatie van alle voormalig vennoten van [VOF] .
7.3.
De rechtbank overweegt dat verweerder op grond van artikel 18c, eerste lid, van de Wml bevoegd is tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 7a, eerste lid, en artikel 18b, tweede lid, van de Wml.
De staatssecretaris moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. [1] Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet verweerder bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen voor de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, moet van boeteoplegging worden afgezien. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. Reden voor matiging van de opgelegde boete kan ook bestaan indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen [2] .
7.4.
De rechtbank stelt vast dat de hoogste bestuursrechter eerder heeft geoordeeld dat de beleidsregel op het punt van het boetebedrag voor een overtreding van artikel 7a niet onredelijk is, ook al wordt daarin geen rekening gehouden met de hoogte van het betaalde bedrag maar slechts met de duur van de overtreding [3] .
De rechtbank is van oordeel dat van een verminderde mate van verwijtbaarheid geen sprake is. [VOF] had haar bedrijfsvoering zo moeten inrichten dat het contant beschikbare geld toch giraal uitbetaald kon worden. Niet valt in te zien dat dit niet mogelijk is.
De stelling van eiser dat hij te laat betaald werd door zijn opdrachtgevers, dat hij zijn werknemers daarvan niet de dupe wilde laten worden, dat de werknemers zelf om het verstrekken van voorschotten vroegen, dat zij niet meer zouden komen als zij niet uitbetaald zouden krijgen en dat hij bij het verstrekken van die voorschotten met de beste bedoelingen en in het belang van de werknemers handelde, laat onverlet dat [VOF] gehouden is een gedegen administratie bij te houden. Indien voorschotten zijn uitbetaald, dient dit uit de administratie te blijken, evenals de wijze waarop het voorschot is verrekend met het loon.
Niet valt in te zien waarom het uitbetalen van voorschotten dient te leiden tot een gebrekkige administratie. Ook het feit dat de loonadministratie is uitbesteed aan de boekhouder leidt niet tot een verminderde verwijtbaarheid, omdat [VOF] verantwoordelijk blijft voor het voeren van een juiste administratie.
Tot slot wordt, anders dan eiser aanvoert, [VOF] niet verweten dat zij de loonspecificaties niet per e-mail aan de werknemers heeft gestuurd. Het gaat er nogmaals om dat de administratie niet op orde was.
Eiser heeft als reden om de genoemde werknemers als getuigen te horen ook aangegeven dat hij wil controleren hoe het is gegaan met het horen van die werknemers. De rechtbank is van oordeel dat het horen van de genoemde werknemers als getuigen niet ertoe kan leiden dat een verminderde verwijtbaarheid wat betreft het voeren van een onvolledige administratie kan worden aangenomen, nu de constatering dat de administratie niet volledig is, niet is gebaseerd op de verklaringen van de werknemers, maar op het onderzoek van de inspecteurs naar de administratie van [VOF] .
De rechtbank stelt verder vast dat [C] en [D] niet door de inspecteurs zijn gehoord. Bovendien blijkt wat de werknemers [B] en [E] hebben verklaard uit een op ambtsbelofte dan wel ambtseed door de inspecteurs opgemaakt boete-rapport, zodat verweerder ervan mag uitgaan dat de gehoorde werknemers hebben verklaard wat in het boeterapport staat.
7.5.
Verweerder heeft zich tot slot terecht op het standpunt gesteld dat eiser de financiële situatie van de voormalig vennoten van [VOF] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt. Daargelaten dat eiser niet heeft onderbouwd dat het in het geheel niet mogelijk was om gegevens van de medevennoten te verstrekken, stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat de wijze waarop de vennoten de verantwoordelijkheden binnen hun onderneming onderling verdelen, een kwestie is die de voormalig vennoten aangaat. Naar buiten toe zijn alle vennoten voor de boete aansprakelijk. Nu eiser de financiële situatie van de voormalig vennoten niet inzichtelijk heeft gemaakt, geeft dit geen aanleiding de boete te matigen.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.L. van der Waals, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2021.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.
Bijlage
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml)
Artikel 7a
(…).
Artikel 18b
1. Als overtreding wordt aangemerkt:
a. het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichting tot girale voldoening van het minimumloon, bedoeld in artikel 7 en Pro 7a;
(…).
2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Pro Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; en
[…].
Artikel 7:626 van Pro het Burgerlijk Wetboek
1. De werkgever is verplicht bij elke voldoening van het in geld vastgestelde loon de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van het loonbedrag, van de gespecificeerde bedragen waaruit dit is samengesteld, van de gespecificeerde bedragen die op het loonbedrag zijn ingehouden, alsmede van het bedrag van het loon waarop een persoon van de leeftijd van de werknemer over de termijn waarover het loon is berekend ingevolge het bepaalde bij of krachtens de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag recht heeft, tenzij zich ten opzichte van de vorige voldoening in geen van deze bedragen een wijziging heeft voorgedaan.
2. De opgave vermeldt voorts de naam van de werkgever en van de werknemer, de termijn waarover het loon is berekend, de overeengekomen arbeidsduur, of er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die schriftelijk is aangegaan, en of sprake is van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 628a, lid 9 en 10.
Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018
Artikel 3, eerste lid
Indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7a van de Wml, niet of onvoldoende nakomt, wordt hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van de onderstaande tabel.
Boetebedrag en overtreding artikel 7a
Periode waarin ten minste eenmaal het loon niet giraal is uitbetaald
≤ 1 maand
€ 500
>1 – < 3 maanden
€ 750
3 – < 6 maanden
€1.000
6 maanden of langer
€1.250
Artikel 8:
1. Indien een werkgever niet of niet tijdig de bescheiden verstrekt als bedoeld in
artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt hem voor iedere werknemer die het
betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12,000.
2. De boete voor een overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de wet wordt
gematigd, indien de werkgever kan aantonen dat sprake is geweest van een
arbeidsduur die korter was dan zes maanden. In dat geval wordt de
boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 18b, tweede lid, bij arbeidsduur korter dan zes maanden
Duur tewerkstelling
≤ 1 maand
€ 5.000
>1 – < 3 maanden
€ 7.000
3 – < 6 maanden
€ 9.000