Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/622157 / KG ZA 21-1202
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding ter zitting van 23 december 2021
in de zaak van
1.Sanquin Diagnostiek B.V. te Amsterdam,
2. OLVG Laboratoria B.V.te Amsterdam,
eiseressen,
advocaten mrs. A. Jagt en L. Bozkurt te Amsterdam,
tegen:
1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),te Den Haag,
2. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, meer in het bijzonder de Uitvoeringsorganisatie Bedrijfsvoering Rijk)te Den Haag,
gedaagden,
advocaten mrs. D. Wolters Rückert en A.L.M. de Graaf te Den Haag,
3.Veiligheidsregio Kennemerlandte Haarlem,
gedaagde,
advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.
Eiseressen worden hierna gezamenlijk aangeduid als ‘de Combinatie’ en ieder voor zich als ‘Sanquin’ en ‘OLVG’. Gedaagden worden hierna aangeduid als ‘de Staat’, ‘UBR’ en ‘VRK’.
Aanwezig is mr. S.J. Hoekstra-van Vliet, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. Wagter, griffier.
Tevens zijn aanwezig partijen en hun advocaten
Nadat partijen hun standpunten hebben toegelicht, over en weer hebben gereageerd op de standpunten van de wederpartij en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord, heeft de voorzieningenrechter de zitting voor korte tijd geschorst. Na hervatting van de zitting heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mondeling uitspraak gedaan. Deze luidt als volgt.
1.De gronden van de beslissing
1.1.
De Staat heeft op 30 juni 2021 de Europese aanbesteding voor Moleculaire Diagnostiek voor SARS-COV-2 gepubliceerd. De aanbesteding is verdeeld in 24 percelen, waarvan één landelijk (perceel 24) en de rest regionaal.
1.2.
Uit het ten behoeve van deze aanbesteding opgestelde Beschrijvend Document (hierna: ‘BD’) volgt dat zowel de verplichte als de facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Onder 6.10 van het BD is het volgende bepaald:
1.3.
De Combinatie heeft onder meer ingeschreven op het regionale perceel 13 (GGD Kennemerland).
1.4.
Op 27 oktober 2021 is perceel 13 voorlopig aan de Combinatie gegund. In de voorlopige gunningsbeslissing is opgenomen dat de Combinatie binnen vijf dagen na dagtekening van de brief (dus uiterlijk 3 november 2021) de daarin vermelde bewijsstukken moet aanleveren, waaronder een gedragsverklaring aanbesteden (GVA) die niet ouder mag zijn dan twee jaar.
1.5.
Op 3 november 2021 heeft de Combinatie onder andere een GVA-aanvraag betreffende OLVG van 2 november 2021 en een GVA van Stichting OLVG van 6 december 2018 overgelegd.
1.6.
De Staat heeft de Combinatie op 11 november 2021 bericht dat hij heeft geconstateerd dat nog enkele documenten niet of niet volledig zijn aangeleverd en conform de bepalingen van paragraaf 6.10 BD de Combinatie een laatste mogelijkheid gegeven dit te herstellen binnen een periode van drie werkdagen (dus uiterlijk 16 november 2021). In dit bericht wordt niet gesproken over een ontbrekend GVA.
1.7.
Op 15 november 2021 heeft de Combinatie diverse aanvullende stukken overgelegd. Op 22 november 2021 is door Dienst Justis een GVA van OLVG afgegeven. De Combinatie heeft deze GVA op 25 november 2021 overgelegd aan de Staat.
1.8.
Op 7 december 2021 heeft de Staat een herziene gunningsbeslissing genomen. Hierbij heeft hij de inschrijving van de Combinatie ongeldig verklaard wegens het niet-tijdig overleggen van de benodigde GVA van OLVG.
1.9.
De Combinatie vordert in deze procedure, zakelijk weergegeven, de Staat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 7 december 2021 in te trekken en de inschrijving van de Combinatie alsnog geldig te verklaren. De Combinatie stelt daartoe dat het enkele feit dat de GVA van OLVG later is nagestuurd onvoldoende is om haar uit te sluiten. Deze uitsluiting is volgens haar disproportioneel. Van de Staat mag volgens de Combinatie coulance worden verwacht gegeven de hectische situatie rondom de aanbesteding. Dat klemt te meer nu de Staat bekend is met de Combinatie als zittende contractant en daardoor weet dat feitelijk aan de gestelde eis (waarvoor de GVA als bewijs dient) wordt voldaan.
1.10.
De Staat en GGD Kennemerland voeren verweer tegen het gevorderde.
1.11.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat UBR geen zelfstandige rechtspersoon is maar onderdeel is van de Staat. De Combinatie zal in haar vordering jegens UBR dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
1.12.
Niet in geschil is dat de Staat gehouden is bewijs op te vragen ter zake de in deze aanbestedingsprocedure toepasselijke uitsluitingsgronden. Het enkele ondertekenen door een inschrijver van een UEA volstaat niet, nu dit slechts voorlopig bewijs betreft. Het geschil betreft de vraag of de Staat terecht tot uitsluiting van de Combinatie is overgegaan wegens het te laat overleggen van de GVA van OLVG. De Combinatie meent van niet. De voorzieningenrechter volgt echter de Staat en oordeelt dat de uitsluiting onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd is, niet disproportioneel is en derhalve standhoudt. Daartoe is allereerst van belang dat de Combinatie al vanaf de inschrijving (28 juni 2021) ermee bekend was dat zij moest zorgdragen voor een GVA van beide combinanten. In dat kader is relevant dat in het BD nadrukkelijk vermeld staat dat de bewijsstukken bij voorkeur reeds bij inschrijving moeten worden overgelegd en anders in ieder geval binnen vijf werkdagen na voorlopige gunning. Voorts is in het BD nadrukkelijk vermeld (er staat letterlijk: ‘Let op’) dat de aanvraag voor een GVA tijdig moet worden gedaan in verband met de verwerkingstermijn bij Dienst Justis. De Combinatie heeft pas op 3 november 2021 voor het eerst GVA-gegevens aan de Staat overgelegd; daarbij ontbrak een GVA van OLVG. Wel werd een aanvraag voor die GVA overgelegd van 2 november 2021 en een oude GVA van de Stichting OLVG (een andere entiteit). Het moet de Combinatie genoegzaam duidelijk zijn geweest dat zij met overlegging van die GVA-stukken voor OLVG niet kon volstaan. Van een gerechtvaardigd vertrouwen dat de Staat met die stukken genoegen zou nemen is niet gebleken. Het enkele feit dat in de brief van 11 november 2021, (waarbij de Staat de Combinatie nog een laatste mogelijkheid heeft geboden om ontbrekende stukken aan te leveren binnen drie werkdagen), de GVA niet wordt genoemd doet daaraan niet af. Dat is mogelijk te verklaren omdat er al wel GVA-stukken waren overgelegd maar nog geen inhoudelijke controle van die stukken was uitgevoerd. Bovendien was voor de Staat duidelijk dat de aanvraag gaande was. Maar ook als van de Staat had kunnen worden gevergd in de betreffende brief de GVA ook te vermelden, zou de uitkomst voor de Combinatie geen andere zijn geweest. Immers, vast staat dat zelfs indien in deze brief wel opnieuw om een GVA zou zijn gevraagd, de Combinatie er niet in zou zijn geslaagd de vereiste GVA binnen de in die brief gestelde termijn van drie dagen aan te leveren. De GVA van OLVG dateert immers van 22 november 2021 en is pas op 25 november 2021 aan de Staat overgelegd. Daarmee staat vast dat de GVA niet voorhanden was en ook niet kon zijn op 16 november 2021. Op die dag verstreek de fatale termijn. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling van de Combinatie dat deze termijnoverschrijding verschoonbaar is in verband met een storing bij Dienst Justis. Vast staat immers dat de Combinatie die GVA door een eigen fout pas op 2 november 2021 heeft aangevraagd. Daarmee heeft zij het risico genomen dat de GVA te laat bij de Staat zou binnenkomen en buiten beschouwing zou worden gelaten. De Staat heeft terecht naar voren gebracht dat de GVA bovendien een nieuw stuk betreft dat is opgesteld ná de hiervoor bedoelde fatale termijn van 16 november 2021. Een dergelijk nieuw stuk mag door de Staat op grond van het gelijkheidsbeginsel niet meer in de beoordeling worden betrokken. Dat geldt – anders dan de Combinatie heeft bepleit – tevens voor kennis over een inschrijver die reeds bij de Staat aanwezig is uit hoofde van eerdere of lopende contracten met die inschrijver. In dit geval is evenmin sprake van een vormfout die zich leent voor eenvoudig herstel. Het door de Combinatie gedane beroep op redelijkheid en billijkheid slaagt ten slotte ook niet. Voor een dergelijk beroep is in het aanbestedingsrecht, dat zich kenmerkt door strakke eisen en vaste termijnen, geen plaats.
1.13.
Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de Combinatie moet worden afgewezen. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor de door de Staat en VRK gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
2.De beslissing
De voorzieningenrechter:
2.1.
verklaart de Combinatie niet-ontvankelijk in haar vordering jegens UBR;
2.2.
wijst het jegens de Staat gevorderde af;
2.3.
veroordeelt de Combinatie om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat en VRK te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat en VRK telkens begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
2.4.
bepaalt dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
2.5.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
WAARVAN PROCES-VERBAAL,
…………………………………. …………………………………
mr. M.F. Wagter mr. S.J. Hoekstra-van Vliet