Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/622223 / KG ZA 21-1204
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding ter zitting van 23 december 2021
in de zaak van
Synlab Belgium SC/SPRLte Fleurus (België),
eiseres,
advocaten mrs. D.J.L. van Ee en J. Berckenkamp te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mr. D. Wolters Rückert en A.L.M. de Graaf te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
Saltro B.V.te Utrecht,
advocaten: mrs. C.M.P. Peersman en K. van Berloo.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Synlab’, ‘de Staat’ en ‘Saltro’.
Aanwezig is mr. S.J. Hoekstra-van Vliet, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. Wagter, griffier.
Tevens zijn aanwezig partijen en hun advocaten.
Nadat partijen hun standpunten hebben toegelicht, over en weer hebben gereageerd op de standpunten van de wederpartij en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord, heeft de voorzieningenrechter de zitting voor korte tijd geschorst. Na hervatting van de zitting heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mondeling uitspraak gedaan. Deze luidt als volgt.
1.De gronden van de beslissing
1.1.
De Staat heeft op 30 juni 2021 de Europese aanbesteding voor Moleculaire Diagnostiek voor SARS-COV-2 gepubliceerd. De aanbesteding is verdeeld in 24 percelen, waarvan één landelijk (perceel 24) en de rest regionaal. Zowel de verplichte als de facultatieve uitsluitingsgronden zijn van toepassing verklaard in het Beschrijvend Document (hierna: ‘BD’).
1.2.
Synlab heeft ingeschreven op perceel 24. Bij inschrijving heeft zij het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) ondertekend. Daarin heeft zij verklaard dat er geen uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn.
1.3.
In paragraaf 6.10 BD is het volgende bepaald:
1.4.
Op 27 oktober 2021 heeft de Staat aan Synlab bericht dat hij voornemens is perceel 24 aan haar te gunnen. Daarbij heeft hij gevraagd de bewijsstukken binnen vijf werkdagen (dus uiterlijk 3 november 2021) over te leggen. Synlab heeft op dat verzoek niet binnen de voorgeschreven termijn gereageerd.
1.5.
Op 23 november 2021 heeft de Staat Synlab bij brief verzocht om binnen drie werkdagen alsnog de ontbrekende bewijsstukken over te leggen. Dit betrof een laatste herstelmogelijkheid.
1.6.
Op 26 november 2021 heeft Synlab een aantal bewijsstukken overgelegd. Tevens heeft zij te kennen gegeven niet te beschikken over een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA).
1.7.
Op 7 december 2021 heeft de Staat Synlab laten weten dat zij is uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste GVA.
1.8.
Op 13 december 2021 heeft Synlab nadere bewijsstukken overgelegd.
1.9.
Synlab vordert in deze procedure, zakelijk weergegeven, dat de voorlopige gunningsbeslissing van 7 december 2021 wordt ingetrokken en perceel 24 alsnog voorlopig aan haar wordt gegund. Synlab voert daartoe aan dat het voor haar als buitenlandse partij niet mogelijk is een GVA over te leggen. Door ondertekening van het UEA heeft zij al te kennen gegeven dat geen uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn. De Staat is daarmee ook reeds uit hoofde van de lopende overeenkomst bekend. De uitsluiting is in strijd met het evenredigheidsbeginsel en disproportioneel. De op 13 december 2021 overgelegde nadere stukken maken duidelijk dat aan de zijde van Synlab aan de gestelde eisen wordt voldaan.
1.10.
De Staat en Saltro voeren verweer tegen het gevorderde.
1.11.
Het gevorderde komt niet voor toewijzing in aanmerking. Daartoe is het volgende redengevend. Vast staat dat niet kan worden volstaan met ondertekening van het UEA, omdat die ondertekening slechts voorlopig bewijs van het niet-toepasselijk zijn van uitsluitingsgronden oplevert. Niet voor niets is in het BD een regeling opgenomen voor het ter zake verstrekken van bewijsstukken. Dat is Synlab ook van de aanvang af bekend geweest, nu zij bij haar initiële inschrijving direct fiscale bewijsstukken heeft overgelegd. Des te opmerkelijker is dat Synlab niet heeft gereageerd op het verzoek van de Staat van 27 oktober 2021 om de overige bewijsstukken over te leggen. Synlab heeft vervolgens op 23 november 2021 een laatste termijn gekregen om de bewijsstukken te completeren. Op 26 november 2021 heeft zij laten weten niet over een GVA te kunnen beschikken en vervolgens heeft zij het daarbij gelaten. Zij heeft dus niet vóór het verstrijken van de gestelde laatste termijn een Belgisch equivalent van een GVA overgelegd. Dat kon wel van haar worden gevergd. Daargelaten dat zij al op 24 augustus 2021 van Dienst Justis had vernomen dat aan een buitenlandse partij geen GVA wordt verstrekt, lag het conform het Unierecht op de weg van Synlab om zorg te dragen voor tijdige overlegging van een Belgisch equivalent van een GVA. De stelling van Synlab dat de Staat had moeten specificeren welke Belgische stukken Synlab in plaats van een Nederlands GVA moest overleggen, wordt gepasseerd. Dat door de Staat op 23 november 2021 wederom is gevraagd om een GVA maakt het oordeel niet anders. Dat houdt logischerwijze verband met het feit dat het hier een Nederlandse aanbesteding betreft, waarin de Nederlandse eisen staan verwoord. Nu niet binnen de door de Staat gestelde laatste termijn (van drie werkdagen na 23 november 2021) een equivalent van een GVA van Synlab is ontvangen, staat vast dat Synlab niet tijdig aan haar bewijsverplichtingen heeft voldaan. Weliswaar heeft Synlab nadat zij de uitsluitingsbeslissing van 7 december 2021 had ontvangen nog nieuwe bewijsstukken overgelegd, maar die stukken zijn door de Staat terecht buiten beschouwing gelaten. De Staat is niet gerechtigd die stukken na het verstrijken van de fatale termijn nog mee te nemen, omdat dat in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel. Derhalve kan in deze procedure in het midden blijven of – zoals tussen partijen ter discussie staat – door Synlab op 13 december 2021 wel de juiste Belgische formulieren zijn overgelegd. Van een vormfout die zich leent voor eenvoudig herstel is in dit geval ook geen sprake, nu de aanvullende bewijsstukken door Synlab pas zijn opgevraagd en aangeleverd ná het verstrijken van de fatale termijn. Een zuivere mededinging vereist dat van dergelijke nieuwe stukken door de aanbestedende dienst geen kennis wordt genomen. Dat geldt – anders dan Synlab heeft bepleit – tevens voor kennis over een inschrijver die reeds bij de Staat aanwezig is uit hoofde van eerdere of lopende contracten met die inschrijver. Ook die informatie mag geen rol spelen bij de beoordeling van de inschrijving.
1.12.
Reeds uit het voorgaande volgt dat de vordering van Synlab moet worden afgewezen. Bij die stand van zaken heeft Synlab geen belang meer bij haar betoog dat Saltro moet worden uitgesloten wegens overtreding van paragraaf 6.3 BD. Overigens volgt de voorzieningenrechter dat betoog op inhoudelijke gronden niet.
1.13.
Synlab zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor de door de Staat gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
2.De beslissing
De voorzieningenrechter:
2.1.
wijst het gevorderde af;
2.2.
veroordeelt Synlab om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat en Saltro te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat en Saltro telkens begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
2.3.
bepaalt dat Synlab bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten aan de Staat verschuldigd is;
2.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
WAARVAN PROCES-VERBAAL,
…………………………………. …………………………………
mr. M.F. Wagter mr. S.J. Hoekstra-van Vliet