ECLI:NL:RBDHA:2021:15498

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

RvV/CD

Zaaknummer: 9421339 RP VERZ 21-50545

15 december 2021, bij vervroeging

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,

gemachtigde: mr. M.A.M. Lem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NN Personeel B.V.,gevestigd te ‘s-Gravenhage,
verweerster,

gemachtigde: mr. M.S.R. Dijkstra,

Partijen worden hierna aangeduid als “ [de werknemer] ” en “NN”.

1.Het procesverloop

1.1.

De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

- het verzoekschrift, ingekomen bij de griffie op 31 augustus 2021;

- het verweerschrift;

- de e-mail van 2 november 2021 van de zijde van [de werknemer] ;

- de e-mail van 2 november 2021 van de zijde van NN;

- de e-mail van 3 november 2021 van de zijde van [de werknemer] ;

- de in het geding gebrachte producties.

1.2.

Op 9 november 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [de werknemer] is toen in persoon verschenen, bijgestaan door mr. M.A.M. Lem. Namens NN zijn mrs. C.I. Gofferjé en M.S.R. Dijkstra verschenen. Door beide partijen is tijdens de zitting een pleitnotitie overgelegd. Van het overige dat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht, heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Deze aantekeningen bevinden zich in het griffiedossier.

1.3.

De uitspraak is vervolgens bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedag] 1960, is op 14 augustus 1989 in dienst getreden bij (de rechtsvoorgangster van) NN. Laatstelijk was [de werknemer] werkzaam in de functie van [functie 1] bij de afdeling CFO/GF&R/FSC/P&R/Cost Reporting Centre (hierna: het CRC-team).

2.2.

In de (in juni 1989 gesloten) arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en de rechtsvoorganger van NN is het volgende, voor zover op dit moment relevant, opgenomen:

“(…)

CAO en arbeidsvoorwaarden

Op u zijn van toepassing de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst en de bij Nationale-Nederlanden gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in de Personeelsgids, evenals eventuele wijzigingen daarvan. De tekst van de huidige CAO is bijgevoegd. De Personeelsgids ontvangt u bij de introductiebijeenkomst.

(…)”

2.3.

Tot september 2017 was [de werknemer] werkzaam in de functie van [functie 2] . Na die tijd is door NN een vernieuwd functiehuis ingevoerd. Als gevolg hiervan is de functie van [de werknemer] ingedeeld in de functiefamilie [functie 1] . Dit is in een brief van 25 september 2017 aan [de werknemer] medegedeeld. Tegen deze wijziging heeft [de werknemer] geen (formeel) bezwaar gemaakt.

2.4.

Na een positief advies van de Ondernemingsraad heeft de directie van NN op 27 november 2019 het besluit genomen om een reorganisatie door te voeren. In de adviesaanvraag die aan deze reorganisatie vooraf is gegaan, is te lezen dat deze reorganisatie tot gevolg heeft dat binnen het CRC-team twee functies [functie 1] ophouden te bestaan en dat er één nieuwe functie [functie 3] (hierna: [functie 3] ) zal worden gecreëerd. De functie [functie 3] is een salarisschaal hoger ingedeeld dan de functie van [functie 1] . Verder is in de adviesaanvraag opgenomen dat het sociaal plan ‘Social Plan NN, 1 july 2019 – 31 december 2021’ (hierna: het sociaal plan) van toepassing is op de medewerkers van NN die geraakt worden door de reorganisatie.

2.5.

In het sociaal plan is in artikel 7.9 bepaald dat een ontslagcommissie (als bedoeld in artikel 7:671a lid 2 BW) wordt ingesteld die (uitsluitend) bevoegd is tot de behandeling van en beslissing op aanvragen van NN tot het verkrijgen van een ontslagvergunning tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen. Op de voet van artikel 1.1 sub d van het ‘Reglement cao ontslagcommissie ex artikel 7:671a BW’ (dat zich als bijlage bevindt bij het sociaal plan) is de ontslagcommissie bevoegd verklaard ten aanzien van elke werknemer die onder de CAO NN 1 januari 2019 tot en met 31 december 2020 (hierna: CAO NN) valt.

2.6.

In een brief van 28 november 2019 is door NN aan [de werknemer] te kennen gegeven dat hij als gevolg van de reorganisatie per 1 december 2019 boventallig wordt.

2.7.

In een e-mail van 6 december 2019 heeft [de werknemer] bij NN zijn interesse kenbaar gemaakt voor de functie van [functie 3] . Op 17 december 2019 hebben vervolgens sollicitatiegesprekken plaatsgevonden tussen [de werknemer] en de plaatsingscommissie van NN. NN heeft [de werknemer] daarna in een e-mail van 24 december 2019 meegedeeld dat hij niet geschikt is bevonden voor de functie van [functie 3] .

2.8.

[de werknemer] heeft op 29 januari 2020 (inhoudelijk) bezwaar gemaakt tegen de afwijzing voor de functie van [functie 3] alsmede tegen zijn boventalligheid. NN heeft dit bezwaar in een e-mail van 12 februari 2020 afgewezen. [de werknemer] is tegen deze beslissing op 11 maart 2020 in beroep gegaan bij de Beroepscommissie Sociaal Plan van NN (hierna: de Beroepscommissie). In zijn beroepschrift heeft [de werknemer] zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat NN het sociaal plan onjuist heeft toegepast.

2.9.

In haar uitspraak van 23 april 2020 heeft de Beroepscommissie het beroep van [de werknemer] gegrond verklaard. Zij heeft in haar uitspraak overwogen dat de functie van [functie 3] ten opzichte van de functie van [de werknemer] – [functie 1] – als een gewijzigde functie moet worden gezien. De Beroepscommissie heeft NN daarom geadviseerd om jegens [de werknemer] te erkennen dat zij bij de beoordeling van diens kandidatuur voor de functie van [functie 3] ten onrechte de procedureregels voor de gewijzigde functie van artikel 1.3 van het sociaal plan buiten beschouwing heeft gelaten.

2.10.

In een e-mail van 22 juli 2020 heeft NN aan [de werknemer] gevraagd of hij de plaatsingsprocedure (conform artikel 1.3 van het sociaal plan) alsnog wenste te doorlopen. [de werknemer] heeft hierop in een e-mail van 31 juli 2020 geantwoord dat, alvorens hij kan mededelen of hij bereid is om de plaatsingsprocedure te doorlopen, de plaatsingscommissie moet bestaan uit personen die kennis hebben van het functioneren van [de werknemer] . Ook diende volgens [de werknemer] op het plaatsingsformulier te worden vermeld aan welke objectieve criteria [de werknemer] moet voldoen om op de functie van [functie 3] te worden geplaatst. Voorts heeft [de werknemer] in zijn e-mail verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om een assessment te doen op het moment dat de plaatsingscommissie van oordeel zou zijn dat dat de functie niet passend is voor [de werknemer] . Tot slot wenste [de werknemer] van NN te vernemen hoe NN het voor mogelijk houdt dat [de werknemer] zal moeten functioneren onder de manager ( [naam manager] ) die [de werknemer] eerder ongeschikt achtte voor de functie van [functie 3] , indien [de werknemer] alsnog geschikt wordt geacht voor die functie door de nieuwe plaatsingscommissie.

2.11.

Op 5 oktober 2020 hebben twee plaatsingsgesprekken plaatsgevonden tussen [de werknemer] en de (nieuw samengestelde) plaatsingscommissie van NN. De plaatsingscommissie heeft vervolgens in een e-mail van 12 oktober 2020 te kennen gegeven dat zij (unaniem) tot de conclusie is gekomen dat [de werknemer] niet geschikt is voor de functie van [functie 3] . NN heeft [de werknemer] diezelfde dag per e-mail afgewezen voor de functie van [functie 3] en aan [de werknemer] de mogelijkheid geboden om een assessment af te leggen.

2.12.

In een e-mail van 16 oktober 2020 heeft [de werknemer] aan NN geschreven dat het voor hem onduidelijk is op welke gronden hij is afgewezen voor de functie van [functie 3] . [de werknemer] heeft NN in deze e-mail ook verzocht om een (groot) aantal vragen te beantwoorden, voordat hij een antwoord zou kunnen geven op de vraag of hij wenste deel te nemen aan het assessment.

2.13.

Daarna hebben NN en (de gemachtigde van) [de werknemer] schriftelijk gecorrespondeerd. NN heeft zich toen op het standpunt gesteld (1) dat de plaatsingscommissie zorgvuldig en correct tot het besluit is gekomen om [de werknemer] ongeschikt te bevinden voor de functie van [functie 3] , (2) dat NN dit besluit voldoende aan [de werknemer] heeft uitgelegd en dat zij niet verplicht is om elke zin uit haar afwijzing nader toe te lichten, te motiveren en/of te onderbouwen, en (3) dat een assessment kan dienen als een objectieve second opinion die basis kan bieden om het besluit eventueel te heroverwegen. [de werknemer] meende (en meent) van zijn kant dat NN verplicht is om op “objectieve wijze” te verantwoorden waarom [de werknemer] ongeschikt is voor de functie van [functie 3] en dat als NN dat niet kan, sprake is van slecht werkgeverschap.

2.14.

Op 5 november 2020 heeft NN een ontslagverzoek ingediend bij de cao-ontslagcommissie van NN.

2.15.

Op 16 november 2020 heeft NN een brief geschreven aan [de werknemer] . In deze brief is een (formele) beslissing op het bezwaar van [de werknemer] genomen om hem af te wijzen voor de functie van [functie 3] . Tegen deze beslissing is [de werknemer] op 7 december 2020 in beroep gegaan bij de Beroepscommissie.

2.16.

De Beroepscommissie heeft het beroep van [de werknemer] in haar uitspraak van 22 februari 2021 ongegrond verklaard en – samengevat – geoordeeld (1) dat NN de juiste procedure en selectiecriteria heeft gehanteerd, (2) dat NN in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat [de werknemer] ongeschikt is voor de functie van [functie 3] en (3) dat NN zich méér dan naar behoren heeft ingespannen om de vragen van [de werknemer] te beantwoorden.

2.17.

In een uitspraak van 10 mei 2021 heeft de cao-ontslagcommissie aan NN toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op te zeggen.

2.18.

Op 17 mei 2021 heeft NN de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] opgezegd tegen 1 juli 2021.

2.19.

In juli 2021 heeft NN een bedrag van € 198.728,59 bruto betaald aan [de werknemer] . Dit bedrag bestaat enerzijds uit een beëindigingsvergoeding van € 192.063,39 bruto en anderzijds uit een bedrag aan niet genoten vakantiedagen van € 6.665,20 bruto.

3.Het verzoek

3.1.

[de werknemer] verzoekt de kantonrechter bij beschikking:

primair:

- de opzegging van de arbeidsovereenkomst door NN per 1 juli 2021 te vernietigen, althans NN te veroordelen het dienstverband met [de werknemer] per eerst mogelijke datum te herstellen en daarbij te bepalen dat aan [de werknemer] over de periode van 1 juli 2021 tot het herstel dienstbetrekking, en vanaf de datum van het herstel van de dienstbetrekking, een bruto vergoeding toekomt ter hoogte van het totale bruto salaris ad € 6.413,08 per maand, te vermeerderen met emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, over de periode 1 juli 2021 tot het herstel dienstbetrekking;

subsidiair:

- NN te veroordelen om aan [de werknemer] te voldoen een billijke vergoeding van € 38.713,78 bruto en een bedrag van € 38.713,78 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;

meer subsidiair:

- te verklaren voor recht dat NN jegens [de werknemer] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:686 van het Burgerlijk Wetboek (BW), door aan [de werknemer] eenzijdig de werkzaamheden behorend bij zijn functie per 1 december 2019 te ontnemen, en NN verplicht is de (inkomens- en pensioen)schade die hij daardoor lijdt aan hem te vergoeden;

- te verklaren voor recht dat deze schade dient te worden berekend uitgaande van de fictieve situatie dat [de werknemer] vanaf 1 juli 2021 tot aan zijn pensioenleeftijd in dienst van NN zou zijn gebleven, en dus over de periode van 1 juli 2021 tot 1 november 2027;

- NN te veroordelen om aan [de werknemer] te vergoeden de kosten die hij heeft moeten maken ter vaststelling van de aansprakelijkheid van NN en zijn schade, nader op te maken bij staat;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

- NN te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

Aan dit verzoek legt [de werknemer] het navolgende – samengevat – ten grondslag. Tussen partijen bestond een arbeidsovereenkomst. NN heeft deze arbeidsovereenkomst op 17 mei 2021 opgezegd tegen 1 juli 2021. [de werknemer] stelt zich op het standpunt dat deze opzegging niet rechtsgeldig is, omdat de cao-ontslagcommissie volgens hem niet bevoegd was om een beslissing te nemen op het ontslagverzoek van NN. In dit verband heeft [de werknemer] naar voren gebracht dat hij niet onder de reikwijdte van de CAO NN viel. [de werknemer] was geen vakbondslid, zodat hij niet van rechtswege (op de voet van artikel 9 Wet CAO) gebonden is aan de CAO NN. Ook anderszins – hetzij door een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst, hetzij door gebruik of gewoonte – is de CAO NN niet van toepassing geworden op de arbeidsovereenkomst. Omdat de cao-ontslagcommissie niet bevoegd was, ontbreekt de benodigde toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen en is de opzegging in strijd met artikel 7:671 lid 1, onderdeel a, BW. [de werknemer] verzoekt daarom de opzegging (op grond van artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW) te vernietigen, dan wel om ten laste van NN aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen.

3.3.

Voor het geval dat geoordeeld wordt dat de cao-ontslagcommissie wel bevoegd was, verzoekt [de werknemer] om de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, BW te herstellen en het loon toe te kennen over de periode vanaf 1 juli 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst (rechtsgeldig) ten einde komt. [de werknemer] meent in dit kader dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. Volgens [de werknemer] zijn de functie van [functie 1] en de functie van [functie 3] met elkaar uitwisselbaar (in de zin van artikel 13 van de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding, hierna aangeduid als ‘de Ontslagregeling’). Verder stelt [de werknemer] dat sprake is van een gewijzigde functie waarvoor hij door NN in objectieve zin geschikt moet worden geacht. [de werknemer] meent daarom dat hij geplaatst had moeten worden in de functie van [functie 3] en dat NN hem ten onrechte boventallig heeft verklaard. Ook is [de werknemer] door NN niet in de gelegenheid gesteld om een begeleidingsperiode van zes maanden te doorlopen. Dit was NN op grond van artikel 3.1 van het sociaal plan wel verplicht. De cao-ontslagcommissie had daarom nog geen toestemming mogen verlenen aan NN om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Wanneer herstel in redelijkheid niet mogelijk is, en sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van NN, verzoekt [de werknemer] om ten laste van NN een billijke vergoeding aan hem toe te kennen, bovenop het volgens hem aan hem toekomede bedrag (ad € 38.713,78) aan loon over een periode van zes maanden. Dat is de periode die het begeleidingstraject had moeten duren.

3.4.

Meer subsidiair verzoekt [de werknemer] om te verklaren voor recht dat NN jegens [de werknemer] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Aan dit verzoek legt [de werknemer] ten grondslag dat NN in strijd met de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst hem vanaf 1 december 2019 alle werkzaamheden behorende tot zijn functie heeft ontnomen; NN is aansprakelijk voor de schade die [de werknemer] lijdt als gevolg van deze tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst.

4.Het verweer

4.1.

NN heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van [de werknemer] en heeft het navolgende – zakelijk weergegeven – aangevoerd.

4.2.

NN meent dat de cao-ontslagcommissie bevoegd was om kennis te nemen van het ontslagverzoek van NN. NN heeft in dit verband naar voren gebracht dat niet van belang is of [de werknemer] gebonden is aan de CAO NN. Bepalend voor de vraag of de cao-ontslagcommissie bevoegd is, is dat NN gebonden is aan de CAO NN en dat de cao-ontslagcommissie is ingesteld volgens de in het tweede lid van artikel 7:671a BW genoemde regels. Los hiervan stelt NN dat [de werknemer] wel gebonden is aan de CAO NN. In de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] is namelijk een dynamisch incorporatiebeding opgenomen. Dat volgt volgens NN uit het feit dat in het beding verwezen wordt naar
“de CAO voor het Verzekeringsbedrijf”, terwijl dé CAO voor het Verzekeringsbedrijf als zodanig niet bestaat, maar altijd een bepaalde looptijd kent. Het feit dat geen looptijd in het beding is opgenomen, impliceert dat partijen de bedoeling hebben gehad om ook opvolgende cao’s – ongeacht de vraag of sprake is van een bedrijfstak-cao of ondernemings-cao – op de arbeidsverhouding van toepassing te laten zijn. Hier komt nog bij dat [de werknemer] in de loop der tijd redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de CAO voor het Verzekeringsbedrijf was opgevolgd door een ondernemings-cao van NN en dat hij onder de reikwijdte van deze cao viel. Omdat de cao-ontslagcommissie bevoegd was, mocht NN met toestemming van deze cao-ontslagcommissie de arbeidsovereenkomst opzeggen. Er is dus voldaan aan de benodigde toestemming zoals genoemd in artikel 7:671 lid 1, onderdeel a, BW.

4.3.

Voorts heeft NN aangevoerd dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW en dat geen grond aanwezig is om de arbeidsovereenkomst te herstellen of om ten laste van NN een billijke vergoeding aan [de werknemer] toe te kennen. De functie van [de werknemer] ( [functie 1] ) is niet uitwisselbaar met de functie van [functie 3] omdat de functies wat betreft inhoud, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties van elkaar verschillen en anders zijn ingeschaald. Verder stelt NN dat de plaatsingscommissie terecht tot het oordeel is gekomen dat [de werknemer] niet geschikt is voor de functie van [functie 3] en dat zij niet gehouden is om [de werknemer] te herplaatsen in de functie van [functie 3] . Anders dan [de werknemer] meent NN voorts dat [de werknemer] wel in de gelegenheid is gesteld om de begeleidingsperiode van zes maanden te doorlopen.

4.4.

Tegen het meer subsidiaire verzoek van [de werknemer] heeft NN naar voren gebracht dat het niet mogelijk is om een aanvullende schadevergoeding te verzoeken en dat verzoek te baseren op hetzelfde feitencomplex als waarop het einde van het dienstverband is gebaseerd.

5.De beoordeling

1. De vernietiging van de opzegging

5.1.

Partijen voeren in de eerste plaats discussie over de vraag of de opzegging vernietigd dient te worden. Meer in het bijzonder twisten partijen ten aanzien hiervan over de vraag of de cao-ontslagcommissie bevoegd was om kennis te nemen van het door NN gedane ontslagverzoek. De kantonrechter beantwoordt deze laatste vraag bevestigend en overweegt in dit verband als volgt.

5.2.

Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, als de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. In dat wetsartikel is (onder meer) bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan opzeggen als voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld in artikel 7:671a BW. Artikel 7:671a lid 1 BW bepaalt dat de werkgever die de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW (kort gezegd, vanwege het vervallen van arbeidsplaatsen), hiervoor toestemming nodig heeft van het UWV. In het tweede lid van artikel 7:671a BW is bepaald dat de werkgever de toestemming aan een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie dient te vragen, indien deze commissie bij cao (of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan) is aangewezen.

5.3.

De wettekst van artikel 7:671a lid 2 BW geeft geen antwoord op de vraag of een cao-ontslagcommissie bevoegd is om kennis te nemen van een ontslagverzoek dat gericht is tegen een werknemer die niet gebonden is aan een cao. Tijdens de behandeling van de wet in de Tweede Kamer is door de regering opgemerkt dat
“indien [de cao-ontslagcommissie] aan de daaraan bij wet gestelde voorwaarden voldoet, [deze] geldt voor alle onder de cao vallende werknemers in dienst van (…) gebonden werkgevers. Het is met andere woorden dus niet zo dat een gebonden werkgever voor de niet-georganiseerde werknemers het ontslag alleen via de reguliere route bij het UWV kan bewerkstelligen.”(zie:
Kamerstukken II2013/14, 33818, nr. 7, p. 50). Verder is toen naar voren gebracht dat
“het feit dat de werkgever gebonden is aan de cao waarmee een sectorale commissie is ingesteld (…) bepalend [is] voor de te volgen rechtsgang. Het is immers de werkgever die om toestemming moet vragen voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van een arbeidsplaats wegens bedrijfseconomische reden. Het enkele feit dat de werknemer niet direct, door lidmaatschap of door algemeen verbindendverklaring, gebonden is aan de cao doet daar niet aan af.”(zie:
Kamerstukken II2013/14, 33818, nr. 7, p. 131). Uit deze opmerkingen bij artikel 7:671a lid 2 BW leidt de kantonrechter af dat het voor de vraag, of een cao-ontslagcommissie bevoegd is om kennis te nemen van een ontslagverzoek, niet van belang is of een werknemer al dan niet gebonden is aan een cao. Slechts van belang is of de werkgever gebonden is aan een cao. Vaststaat dat NN gebonden is aan de CAO NN. De cao-ontslagcommissie was dus bevoegd om kennis van het ontslagverzoek te nemen.

5.4.

Los van het voorgaande heeft te gelden dat het in rechtsoverweging 2.2. opgenomen incorporatiebeding naar het oordeel van de kantonrechter een zogenaamd ‘dynamisch incorporatiebeding’ betreft, dat tot gevolg heeft dat de CAO NN van toepassing is op de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] – gesloten in juni 1989 – is bepaald dat op zijn arbeidsovereenkomst van toepassing zijn
“de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst en de bij Nationale-Nederlanden gebruikelijke arbeidsvoorwaarden, zoals vermeld in de Personeelsgids, evenals eventuele wijzigingen daarvan”.Ook is daarin opgenomen dat
“de tekst van de huidige CAO is bijgevoegd”.Het feit dat geen looptijd van de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst is opgenomen in het incorporatiebeding en het feit dat de tekst van de destijds geldende CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst is bijgevoegd, doet vermoeden dat partijen er bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst van uitgingen dat er ook andere versies van deze cao zouden verschijnen en dat partijen deze andere versies van toepassing hebben willen verklaren op de arbeidsovereenkomst. De woorden
“evenals eventuele wijzigingen daarvan”duiden er daarnaast op dat partijen niet hebben beoogd dat slechts de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst (en toekomstige versies daarvan) van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst, maar ook eventuele veranderingen – lees:
wijzigingen– van
diecao. De CAO NN betreft feitelijk gezien een verandering van de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst. Deze cao is binnen de ING Groep – NN maakte tot 2011 deel uit van die groep – immers in 2000 opgevolgd door de ondernemings-cao van ING en die cao is, na de afsplitsing van NN, in 2012 weer opgevolgd door de eigen cao van NN. Omdat de CAO NN een verandering, althans wijziging, betreft van de CAO voor het verzekeringsbedrijf Binnendienst, is die cao dus van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen NN en [de werknemer] . [de werknemer] is dus gebonden aan de bepalingen uit de CAO NN en, in het verlengde daarvan, aan de bepaling uit het sociaal plan waarin opgenomen is dat de cao-ontslagcommissie – kort gezegd – bevoegd is om kennis te nemen van ontslagverzoeken die gericht zijn tegen werknemers die onder de CAO NN vallen.

5.5.

Omdat de cao-ontslagcommissie dus (hoe dan ook) bevoegd was om kennis te nemen van het ontslagverzoek en deze ontslagcommissie daarvoor toestemming heeft verleend aan NN, mocht NN de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op grond van artikel 7:671a lid 2 BW opzeggen. De opzegging is dus niet in strijd met 7:671 lid 1, onderdeel a, BW. De verzochte vernietiging wordt daarom afgewezen.

2. Het herstel van de arbeidsovereenkomst

5.6.

De vervolgvraag die beantwoord dient te worden, is of er grond bestaat om de op 1 juli 2020 geëindigde arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel om ten laste van NN aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen.

5.7.

Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met toestemming, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a, BW. Op grond van artikel 7:682 lid 1, onderdeel b, BW kan in dat geval ook een billijke vergoeding worden toegekend als herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege – kort gezegd – ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. In artikel 7:669 lid 1 BW is opgenomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst alleen kan opzeggen indien daar een (i) redelijke grond voor is en (ii) herplaatsing van de werknemer niet mogelijk is. Een redelijke grond is volgens artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW aanwezig als sprake is van:
‘het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering’.

5.8.

Artikel 7:671a lid 1 BW bepaalt, zoals gezegd, dat de werkgever die de arbeidsovereenkomst wenst op te zeggen op grond van artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW zich dient te wenden tot het UWV, of, zoals in de onderhavige procedure, op grond van het tweede lid van artikel 7:671a BW tot de cao-ontslagcommissie. In artikel 7:671a lid 8 BW is bepaald dat door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid regels worden gesteld met betrekking tot deze procedure. Deze regels zijn neergelegd in de Ontslagregeling. In de Ontslagregeling (en de toelichting daarop) worden nadere regels gesteld met betrekking tot (i) de vraag of er sprake is van een structureel verval van arbeidsplaatsen door bedrijfsbeëindiging of door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering (artikel 2 tot en met 7 van de Ontslagregeling), (ii) de herplaatsingsplicht van de werkgever (artikel 9 en 10 van de Ontslagregeling) en (iii) de volgorde van ontslag (artikel 11 tot en met 16). Omdat in deze zaak een sociaal plan van toepassing is op de arbeidsverhouding tussen [de werknemer] en NN, is ook hetgeen in dat sociaal plan is bepaald, van belang voor de vraag of de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a, BW.

5.9.

Het staat tussen partijen niet ter discussie dat structureel arbeidsplaatsen zijn vervallen door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen nodig zijn geweest voor een doelmatige bedrijfsvoering van NN. Wel stelt [de werknemer] (1) dat NN niet de juiste ontslagvolgorde heeft toegepast omdat de functie van [functie 1] uitwisselbaar is met de functie van [functie 3] . [de werknemer] meent dat hij om die reden op de functie van [functie 3] geplaatst had moeten worden. Verder stelt [de werknemer] (2) dat er een mogelijkheid bestaat om hem te plaatsen in de functie van [functie 3] omdat hij daarvoor geschikt is. In dit kader meent [de werknemer] dat de plaatsingsprocedure niet zorgvuldig is geweest en dat NN de keuze om hem ongeschikt te achten voor de functie van [functie 3] onvoldoende heeft verantwoord, althans onvoldoende heeft geobjectiveerd. Tot slot stelt [de werknemer] (3) dat NN zich niet heeft gehouden aan de bepalingen uit het sociaal plan omdat de begeleidingsperiode van zes maanden niet is geëindigd. [de werknemer] meent in dit verband dat er geen (verplicht gesteld) plan van aanpak is gemaakt en dat de begeleidingsperiode daarom geen aanvang heeft genomen. De kantonrechter zal de stellingen van [de werknemer] hierna achtereenvolgend behandelen.

2.1.

De (niet) uitwisselbaarheid tussen de functies van [functie 1] en [functie 3]

5.10.

Bij de beoordeling van de vraag of de functies van [functie 1] en [functie 3] als uitwisselbaar hebben te gelden, is het bepaalde in artikel 13 van de Ontslagregeling van belang. Dit artikel bepaalt dat een functie uitwisselbaar is met een andere functie indien (i) de functies vergelijkbaar zijn wat betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en (ii) het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn, waarbij de factoren in onderlinge samenhang dienen te worden beoordeeld. Bij de beoordeling van de uitwisselbaarheid van beide functies dienen de functiebeschrijvingen als uitgangspunt en zijn voorts alle omstandigheden van het geval van belang.

5.11.

NN stelt dat de functie van [functie 1] en de functie van [functie 3] niet uitwisselbaar zijn omdat beide functies inhoudelijk en wat betreft vereiste kennis en vaardigheden niet met elkaar zijn te vergelijken. De functie die [de werknemer] verrichtte, betrof hoofdzakelijk cijfermatige rol, die gericht is op rapportage en verslaglegging. De functie van [functie 3] betreft echter een functie als ‘business partner’. Anders dan de functie van [de werknemer] richt die functie zich niet op cijfermatige – maar op advieswerkzaamheden. Ook de bij de functie behorende beloning is voor beide functies niet gelijkwaardig. NN heeft ter onderbouwing van haar verweer gewezen op een rapport van Korn Ferry Hay Group (hierna: KFHG) van 19 mei 2020. Dit adviesbureau heeft in opdracht van NN een uitwisselbaarheidstoets uitgevoerd tussen de functie [functie 1] en de functie [functie 3] . Op basis van de functiebeschrijvingen en competentieprofielen van beide functies alsmede een gesprek met de leidinggevende van het CRC-team is KFHG tot de conclusie gekomen dat beide functies niet uitwisselbaar zijn. Tot deze conclusie is zij gekomen omdat de functie [functie 3] een salarisschaal hoger is ingedeeld dan de functie van [functie 1] en omdat beide functies wat betreft inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties niet met elkaar vergelijkbaar zijn. Zo is de functie van [functie 1] volgens KFHG meer gericht op de financiële administratie en verslaglegging, terwijl de functie van [functie 3] meer gericht is op het ‘challengen’ en adviseren van de ‘business’. Ook zijn de benodigde kennis en vaardigheden voor beide functies verschillend en dient iemand die de functie van [functie 3] verricht te beschikken over andere competenties dan iemand die de functie van [functie 1] verricht. In dit verband is te lezen dat iemand voor de functie van [functie 3] onafhankelijk en marktgericht dient te zijn, over overtuigingskracht dient te beschikken, een probleemanalyse moet kunnen maken en een eigen oordeel kan vormen. Voor de functie van [functie 1] moet iemand kunnen omgaan met details, kunnen plannen en organiseren, de voortgang kunnen controleren en gericht zijn op procesoptimalisatie.

5.12.

[de werknemer] heeft in reactie op het verweer van NN (andermaal) gesteld dat hij in zijn functie ook advieswerkzaamheden verrichtte en dat hij daarom feitelijk gezien dezelfde werkzaamheden uitvoerde als de werknemers die de functie van [functie 3] verrichten. De functies waren volgens [de werknemer] daarom uitwisselbaar. Tegen het rapport van KFHG heeft [de werknemer] aangevoerd dat de inhoud van dit rapport de conclusie niet kan dragen dat beide functies niet uitwisselbaar zijn. KFHG heeft namelijk geen rekening gehouden met de functiebeschrijving van de oude functie die [de werknemer] verrichtte ( [functie 2] ). Ook heeft [de werknemer] niet de mogelijkheid gekregen om (inhoudelijk) te reageren op de conclusies van KFHG.

5.13.

Anders dan [de werknemer] meent, hoeft bij de vraag of de functie van [functie 1] en de functie van [functie 3] uitwisselbaar zijn geen rekening te worden gehouden met de oude functie die [de werknemer] verrichtte. In dit kader is van belang dat NN in of omstreeks september 2017 een vernieuwd functiehuis heeft doorgevoerd. De oude functie van [de werknemer] ( [functie 2] ) is op dat moment ingedeeld in de functiefamilie [functie 1] . Dit is volgens de begeleidende brief van 25 september 2017 gebeurd na samenspraak met onder andere de vakorganisaties en na een vergelijkingsonderzoek van de feitelijke werkzaamheden die [de werknemer] op dat moment voor NN verrichtte met de beschrijving van de functie [functie 1] . [de werknemer] is hierna de mogelijkheid geboden om bezwaar te maken tegen dit besluit. Dat heeft [de werknemer] niet gedaan. Daarmee is zijn indeling in de nieuwe functie van [functie 1] onherroepelijk geworden, althans [de werknemer] wordt geacht met die nieuwe functie te hebben ingestemd. De functie van [functie 1] – en de daarbij behorende functiebeschrijving – is toen dus zijn nieuwe functie geworden die hij voor NN uitvoerde. Tegelijkertijd is daarmee zijn oude functie – en de werkzaamheden die formeel gezien bij die functie hoorden – met de overgang naar de functie van [functie 1] komen te vervallen. Omdat de oude functie van [de werknemer] met de overgang naar de nieuwe functie is komen te vervallen, hoeft, voor de toets of sprake is van uitwisselbare functies tussen de functie van [functie 1] en de functie [functie 3] , dus niet gekeken te worden naar de functiebeschrijving van de functie van [functie 2] . Die functie verrichtte [de werknemer] op 1 december 2019 – het moment waarop [de werknemer] door NN boventallig werd verklaard – immers al ruim twee jaar niet meer. Of de functiebeschrijving van de oude functie overeenkomt met die van de functie van [functie 3] , is voor de uitwisselbaarheidstoets dan ook niet relevant.

5.14.

Gelet op de functiebeschrijvingen van de functies van [functie 1] en [functie 3] is de kantonrechter van oordeel dat de functies inhoudelijk gezien van elkaar verschillen. [de werknemer] stelt in dit verband weliswaar dat hij in zijn functie feitelijk gezien de functie van [functie 3] uitvoerde omdat hij advieswerkzaamheden verrichtte, maar deze stelling heeft [de werknemer] niet voorzien van (begin van) onderbouwing. Het verweer van NN, dat [de werknemer] zich in zijn functie met name bezig hield met operationele (reporting) werkzaamheden, is daarentegen goed geconcretiseerd en berust op herleidbare feiten. Zo heeft NN ter onderbouwing van haar verweer gewezen op de beoordelingsformulieren van [de werknemer] over de jaren 2017 en 2018, alsmede op de tussenevaluatie over het jaar 2019. In die stukken is niet te lezen dat [de werknemer] advieswerkzaamheden verrichtte en interne klanten adviseerde over het behalen van doelen. Wel is daarin, zoals door NN onweersproken is gesteld, opgenomen dat [de werknemer] zich in zijn functie bezighoudt met kostenverdelingen, kostencorrecties, kostenrapportages, kostenverwachtingen, maandelijkse afsluitingen en journaalposten. Gelet hierop kon [de werknemer] niet volstaan met de volharding in zijn stelling dat hij advieswerkzaamheden verrichtte maar had [de werknemer] zijn stelling concreet met feiten en omstandigheden dienen te onderbouwen. Omdat [de werknemer] dat, tegenover het gemotiveerde verweer van NN, echter niet heeft gedaan, heeft [de werknemer] niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht om feiten en omstandigheden te stellen waaruit afgeleid kan worden dat hij in de functie van [functie 1] advieswerkzaamheden verrichtte. Nu door [de werknemer] niet is voldaan aan de stelplicht wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen en wordt het door [de werknemer] in dit kader gedane bewijsaanbod gepasseerd. Het is aldus niet komen vast te staan dat [de werknemer] advieswerkzaamheden verrichtte in zijn functie van [functie 1] . De kantonrechter zal NN daarom volgen in haar stelling dat de functie van [functie 1] meer gericht is op de uitvoering van operationele werkzaamheden (financiële administratie en verslaglegging). Omdat niet (gemotiveerd) is weersproken dat de functie van [functie 3] zich meer richt op advieswerkzaamheden, betekent dit naar het oordeel van de kantonrechter dat beide functies wat betreft de inhoud ervan niet met elkaar zijn te vergelijken.

5.15.

Hoewel [de werknemer] de conclusie van het rapport van KFHG in zijn algemeenheid betwist, heeft hij voorts geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de functies vergelijkbaar zijn als slechts gekeken wordt naar de voor de functies vereiste kennis, vaardigheden en competenties. Zo is door [de werknemer] niet gemotiveerd weersproken dat, zoals in het rapport van KFHG is opgenomen, uit de functiebeschrijvingen van beide functies volgt dat iemand voor de functie van [functie 3] onafhankelijk en marktgericht dient te zijn, over overtuigingskracht dient te beschikken, een probleemanalyse moet kunnen maken en een eigen oordeel moet kunnen vormen, terwijl iemand voor de functie van [functie 1] moet kunnen omgaan met details, kunnen plannen en organiseren, de voortgang kunnen controleren en gericht moet zijn op de procesoptimalisatie. Ook voor wat betreft de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties verschillen de functies van [functie 1] en [functie 3] dus van elkaar, zoals terecht door NN is aangevoerd.

5.16.

Tot slot is in dit kader van belang dat de functies van [functie 1] en [functie 3] door NN zijn ingeschaald op het salarisniveau van ‘Hay level 16’ respectievelijk ‘Hay level 17’. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter in voldoende mate onderbouwd dat het voor de beoordeling belangrijke – want objectiveerbare – element beloning de door [de werknemer] gestelde uitwisselbaarheid niet ondersteunen.

5.17.

Nu (i) de functiebeschrijving van de voorlaatste functie van [de werknemer] niet relevant is voor de vraag of sprake is van uitwisselbare functies tussen de functie van [functie 1] en de functie [functie 3] , (ii) die functies wat betreft inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties van elkaar verschillen en (iii) de bij de functies behorende beloning niet gelijkwaardig zijn, is de kantonrechter van oordeel dat beide functies niet uitwisselbaar zijn. De stelling van [de werknemer] dat hij op de functie van [functie 3] geplaatst had moeten worden, zal dan ook worden verworpen.

2.2

De herplaatsing in een passende functie

5.18.

In artikel 9 lid 1, onderdeel a, van de Ontslagregeling is bepaald dat bij de beoordeling of binnen de onderneming een passende functie beschikbaar is, arbeidsplaatsen worden betrokken waarvoor een vacature bestaat of binnen de redelijke termijn zal ontstaan. Onder een passende functie wordt op de voet van artikel 9 lid 3 van de Ontslagregeling verstaan een functie die (met behulp van scholing binnen een redelijke termijn) aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer. Uit de toelichting bij dit artikel volgt dat het aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer het meest
geschiktis voor het vervullen van eventuele vacatures. De werkgever dient daarbij zijn keuze (om een werknemer ongeschikt te achten voor een passende functie) te verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Dit maakt het mogelijk om te toetsen of de werkgever bij die oordeelsvorming het beginsel van goedwerkgeverschap in acht heeft genomen en in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen (vgl: Gerechtshof Den Haag 30 juli 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1944, rov. 4.11).

5.19.

[de werknemer] heeft in de zomer van 2020 zijn interesse kenbaar gemaakt voor de functie van [functie 3] . Daarna is een plaatsingsprocedure gestart. In dit kader heeft [de werknemer] twee gesprekken gevoerd met de plaatsingscommissie. Vervolgens is hij in oktober 2020 voor de functie van [functie 3] afgewezen omdat (de plaatsingscommissie van) NN van mening was dat hij voor die functie niet geschikt was (te maken). De kantonrechter verwerpt [de werknemer] ’s stelling dat de gevolgde plaatsingsprocedure onzorgvuldig is geweest, en dat de plaatsingscommissie bevooroordeeld was. Na het doorlopen van de procedure bij de Beroepscommissie (afgerond in april 2020), heeft NN in de zomer van 2020 een nieuwe plaatsingscommissie benoemd. Die (tweede) plaatsingscommissie is (deels) samengesteld in samenspraak met [de werknemer] en bestond uit een recruiter, een teamleider en een manager. Niet is gebleken dat die plaatsingscommissie kennis had van de eerdere afwijzing van [de werknemer] (en de argumenten waarop die conclusie was gebaseerd). Gelet hierop zijn door NN voldoende waarborgen ingebouwd voor een objectieve besluitvorming. Bovendien waren er voldoende objectieve beoordelingscriteria aanwezig. De functie-eisen voor de functie [functie 3] waren immers neergelegd in het plaatsingsformulier. Dit formulier is voorafgaand aan de gesprekken toegestuurd aan [de werknemer] . [de werknemer] wist dus aan de hand van welke toetsingsmaatstaf hij beoordeeld zou worden voor de vraag of hij geschikt was voor de functie van [functie 3] . Omdat sprake was van voldoende waarborgen voor een objectieve besluitvorming en er voldoende objectieve beoordelingscriteria aanwezig waren, is sprake geweest van een zorgvuldige plaatsingsprocedure.

5.20.

De kantonrechter verwerpt eveneens [de werknemer] ’s stelling dat NN haar keuze (om [de werknemer] niet geschikt te achten voor de functie van [functie 3] ) onvoldoende aan [de werknemer] heeft verantwoord. Na de twee gesprekken die met [de werknemer] hebben plaatsgevonden, heeft de plaatsingscommissie het plaatsingsformulier ingevuld. Daaruit kan afgeleid worden dat [de werknemer] naar het oordeel van de plaatsingscommissie op een groot aantal functie-eisen tekortschiet. Dit heeft ertoe geleid dat [de werknemer] door de plaatsingscommissie niet geschikt is bevonden voor de functie van [functie 3] . In de e-mail van 12 oktober 2020 heeft de plaatsingscommissie dit oordeel nader toegelicht. Daarin is te lezen dat [de werknemer] volgens de plaatsingscommissie te operationeel georiënteerd is. Zij ziet [de werknemer] ook niet slagen in de rol van business partner (lees: de functie van [functie 3] ). Die rol richt zich namelijk meer op advieswerkzaamheden in plaats van operationele werkzaamheden. De plaatsingscommissie baseert deze conclusie onder meer op een antwoord dat [de werknemer] heeft gegeven tijdens het gesprek op de vraag hoe [de werknemer] zijn rol als business controller ziet en op de beoordelingen over de jaren 2017, 2018 en 2019. Uit die beoordelingen leidt de plaatsingscommissie af dat het functioneren van [de werknemer] in 2018 als onvoldoende is bestempeld op de (voor de functie van [functie 3] van belang zijnde) onderdelen ‘advies geven’ en ‘meedenken met de klant’. In 2017 is [de werknemer] aangesproken op zijn passieve rol en op het gegeven dat hij onvoldoende initiatief toont voor de opvolging van verbeterpunten. Daaruit kan volgens de plaatsingscommissie worden geconcludeerd dat [de werknemer] geen blijk geeft van een visie met betrekking tot de te volgen strategie van NN, en met betrekking tot zijn rol daarbij. De matige beoordelingen van [de werknemer] bieden volgens de plaatsingscommissie onvoldoende perspectief om [de werknemer] binnen acht maanden geschikt te maken voor de functie van [functie 3] . Het oordeel van de plaatsingscommissie en de toelichting daarop is door NN doorgestuurd aan [de werknemer] . Uit de mailwisseling die vervolgens heeft plaatsgevonden, leidt de kantonrechter af dat NN meermaals (en uitvoerig) aan [de werknemer] heeft toegelicht waarom zij, althans de plaatsingscommissie, van oordeel is dat [de werknemer] niet geschikt is (te maken) voor de functie van [functie 3] . Ook heeft zij [de werknemer] de mogelijkheid geboden om bezwaar te maken tegen de afwijzing. In de (tweede) beroepsprocedure die daarna heeft plaatsgevonden, heeft NN een groot aantal van de vragen beantwoord die [de werknemer] had over zijn afwijzing. Daarmee heeft NN, mede gegeven de vrijheid van NN om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van een functie, naar het oordeel van de kantonrechter (ruimschoots) voldaan aan haar verplichting om haar keuze aan [de werknemer] te verantwoorden.

5.21.

De kantonrechter verwerpt [de werknemer] ’s standpunt ook dat er, naast het oordeel van NN, door een extern bureau een functieprofiel van [de werknemer] gemaakt moet worden om de beoordeling meer te objectiveren. Een dergelijke (vergaande) verplichting volgt namelijk niet uit de Ontslagregeling of uit de (hogere) rechtspraak, en wordt in dit geval ook niet als noodzakelijk bevonden, gezien de overige waarborgen die NN heeft ingebouwd voor een objectieve besluitvorming. Dat er alsnog een zekere mate van subjectiviteit in het oordeel van NN schuil gaat, is niet te voorkomen. Het betreft, zoals ook eerder door de Beroepscommissie is overwogen, immers mensenwerk om te beoordelen of iemand al dan niet geschikt is voor een bepaalde functie. Los hiervan heeft NN [de werknemer] wel degelijk aangeboden om een assessment af te leggen om de beoordeling (zo nodig) meer te objectiveren. [de werknemer] heeft dat echter geweigerd. Dat er – althans in de ogen van [de werknemer] – geen nadere objectieve informatie voorhanden is over de vraag of hij al dan niet geschikt is voor de functie van [functie 3] , heeft [de werknemer] in zoverre dus aan zichzelf te wijten, en dit kan hij dan ook niet met vrucht aan NN tegenwerpen.

5.22.

Omdat (i) de plaatsingsprocedure zorgvuldig is geweest, (ii) NN haar oordeel dat [de werknemer] niet geschikt was voldoende aan hem heeft verantwoord en (iii) er op NN geen verplichting rust om een extern bureau in te schakelen, heeft NN naar het oordeel van de kantonrechter in redelijkheid tot het besluit kunnen komen dat [de werknemer] niet geschikt was (te maken) voor de functie van [functie 3] . Van een schending van de herplaatsingsverplichting is dan ook geen sprake.

2.3

De begeleidingsperiode

5.23.

In artikel 3.1. van het sociaal plan is bepaald dat voor de werknemer van 50 jaar of ouder een begeleidingsperiode geldt van zes maanden. Artikel 3.3. bepaalt voorts dat met de boventallig verklaarde werknemer contact wordt opgenomen door het begeleidingsteam en dat samen met een adviseur van dat team een plan van aanpak wordt gemaakt dat ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan NN. Afhankelijk van de situatie van de werknemer kan vervolgens een outplacementbureau worden ingeschakeld of ondersteuning worden geboden bij het starten van een eigen bedrijf.

5.24.

NN stelt zich op het standpunt dat [de werknemer] in de gelegenheid is gesteld om de begeleidingsperiode van zes maanden te doorlopen. Deze periode heeft volgens NN een aanvang genomen op 1 december 2019 omdat [de werknemer] toen boventallig is verklaard. Hierop is [de werknemer] in de brief van 2 december 2019 door NN gewezen. Daarna heeft [de werknemer] contact opgenomen met een extern bureau (Implicit) en is een plan van aanpak opgesteld. [de werknemer] heeft geweigerd om dat plan van aanpak te ondertekenen. Dit neemt volgens NN niet weg dat er wel degelijk begeleidingsactiviteiten hebben plaatsgevonden. NN heeft in dit kader gewezen op een verslag van de contactmomenten die hebben plaatsgevonden bij Implicit en de eindevaluatie die Implicit heeft gemaakt. Omdat [de werknemer] in de periode van 1 februari tot 1 september 2020 werkzaamheden voor NN heeft verricht, is de begeleidingsperiode opgeschort. Vanaf 1 september 2020 is de begeleidingsperiode hervat. [de werknemer] had op dat moment volgens NN nog recht op een begeleidingsperiode van vier maanden (met behoud van salaris).

5.25.

Het staat vast dat [de werknemer] door NN op 1 december 2019 boventallig is verklaard. Zoals NN terecht stelt, is dat het moment waarop de begeleidingsperiode van zes maanden is gestart. Niet relevant voor het starten van de begeleidingsperiode is wanneer een plan van aanpak is opgesteld. Het sociaal plan bepaalt immers niet dat de begeleidingsperiode pas een aanvang neemt op het moment dat er een plan van aanpak is opgesteld. Overigens is (onweersproken) door Implicit een plan van aanpak gemaakt, maar dat heeft [de werknemer] (eveneens onweersproken) niet willen tekenen.

5.26.

Omdat [de werknemer] op 1 december 2019 boventallig is verklaard en in de periode van 1 februari tot 1 september 2020 weer werkzaamheden voor NN is gaan verrichten, resteerde op 1 september 2020, zoals NN terecht meent, nog vier maanden begeleidingsperiode (dus tot 1 januari 2021). Deze periode heeft uiteindelijk geduurd tot 1 juli 2021 – het moment waarop [de werknemer] uit dienst is getreden bij NN – en heeft dus langer geduurd dan de zes maanden die in het sociaal plan zijn bepaald. Omdat de begeleidingsperiode op 1 januari 2021 (formeel gezien) was afgelopen, was het de cao-ontslagcommissie vanaf dat moment toegestaan om kennis te nemen van het ontslagverzoek. Uiteindelijk heeft de cao-ontslagcommissie pas op 10 mei 2021 beslist om toestemming te verlenen aan NN om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op te zeggen. Dat is ruimschoots na 1 januari 2021 en was dus toegestaan. De cao-ontslagcommissie heeft dus niet in strijd gehandeld met het sociaal plan om op 10 mei 2021 toestemming te verlenen aan NN om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

2.4

Tussenconclusie

5.27.

Hiervoor is overwogen dat de functie van [functie 1] en de functie van [functie 3] niet uitwisselbaar zijn. Ook is overwogen dat de herplaatsingsverplichting niet is geschonden. Dit leidt ertoe dat NN [de werknemer] op 1 december 2019 terecht boventallig heeft verklaard. Verder is geconcludeerd dat het de cao-ontslagcommissie was toegestaan om op 10 mei 2021 toestemming te verlenen aan NN om de arbeidsovereenkomst op te zeggen omdat de begeleidingsperiode toen was geëindigd. De opzegging is daarom niet in strijd met artikel 7:669, lid 1 of lid 3, onderdeel a, BW. Er bestaat dus geen grond om de arbeidsovereenkomst te herstellen of om ten laste van NN aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen. De in dit kader gedane verzoeken zullen daarom worden afgewezen.

3. Het verzoek tot betaling van een bedrag van € 38.713,78 bruto

5.28.

[de werknemer] heeft naast het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding verzocht om NN te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 38.713,78 bruto omdat NN dit bedrag in mindering heeft gebracht op de beëindigingsvergoeding. Dit verzoek zal eveneens worden afgewezen. In artikel 3.7 van het sociaal plan is namelijk bepaald dat NN de extra maanden na de beëindiging van de begeleidingsperiode en de bijkomende personeelskosten in mindering mag brengen op de beëindigingsvergoeding. Omdat de begeleidingsperiode op 1 januari 2021 is geëindigd, mocht NN het salaris over de maanden januari tot en met juni 2021 dus in mindering brengen op de verschuldigde beëindigingsvergoeding.

4. Het verzoek tot toekenning van een aanvullende schadevergoeding

5.29.

Meer subsidiair heeft [de werknemer] een aanvullende schadevergoeding verzocht op grond van artikel 7:686 BW. Hij heeft in dit kader naar voren gebracht dat NN hem in strijd met de inhoud van de arbeidsovereenkomst vanaf 1 december 2019 eenzijdig alle werkzaamheden behorende bij de functie [functie 1] respectievelijk [functie 3] heeft ontnomen.

5.30.

Los van de vraag of het juridisch gezien mogelijk is om op grond van artikel 7:686 BW een aanvullende schadevergoeding te verzoeken en dat verzoek te baseren op hetzelfde feitencomplex als waarop het einde van het dienstverband is gebaseerd, bestaat in onderhavige procedure hoe dan ook geen grond voor de toekenning van een dergelijke vergoeding. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft NN [de werknemer] op 1 december 2019 immers terecht boventallig verklaard. Dit brengt mee dat de functie van [functie 1] vanaf dat moment is komen te vervallen en dat NN niet langer verplicht was om [de werknemer] in staat te stellen om de werkzaamheden behorend bij die functie te laten verrichten. Het verzoek tot toekenning van een aanvullende schadevergoeding en de in dit kader verzochte verklaringen voor recht zullen daarom worden afgewezen.

5. De proceskosten

5.31.

[de werknemer] is volledig in het ongelijk gesteld. Hij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten. Gelet op de hoogte van de verzoeken van [de werknemer] en die het bedrag van € 40.000,- te boven gaan, zal het bedrag aan proceskosten worden begroot op € 996,- (twee punten ad € 498,-) als het aan de gemachtigde van NN toekomende salaris.

6.De beslissing

De kantonrechter:

6.1.

wijst het verzoek af;

6.2.

veroordeelt [de werknemer] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van NN vastgesteld op € 996,- als het aan de gemachtigde van NN toekomende salaris;

6.3.

verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.

wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.

Deze beschikking is gewezen door kantonrechter mr. O. van der Burg en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2021.