Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/605829 / KG ZA 21/32
Vonnis in kort geding van 23 maart 2021
in de zaak van
Atos Nederland B.V.te Amstelveen,
eiseres,
advocaten mr. K. Dadi en mr. E.M.W. Reinders, beiden te Amsterdam,
tegen:
de Vereniging van Nederlandse Gemeentente Den Haag en de in de dagvaarding vermelde gedaagden 2 tot en met 152, met uitzondering van gedaagde sub 76 (de gemeente Rotterdam) en gedaagde sub 83 (de gemeente Tilburg), omdat de procedure tegen die gedaagden voorafgaand aan de mondelinge behandeling is ingetrokken,
gedaagden,
advocaten mr. J.F. van Nouhuys en mr. S.G. Tichelaar, beiden te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Atos’ en ‘VNG c.s. (gedaagden gezamenlijk)’. De Vereniging van Nederlandse Gemeenten wordt hierna aangeduid als ‘VNG’, de overige gedaagden tezamen als ‘de Deelnemers’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 20 januari 2021 met producties;
- de door VNG c.s. overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de akte houdende een wijziging van eis;
- de door Atos overgelegde nadere productie 33;
- de op 9 maart 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de advocaat van Atos pleitaantekeningen zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Atos is een dienstverlener op de zakelijke markt voor ICT-dienstverlening. VNG is de overkoepelende organisatie van alle gemeenten in Nederland.
2.2.
Op 22 november 2018 heeft VNG mede namens de Deelnemers een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht ‘GT Connect’. Met de aanbestedingsprocedure werd beoogd een communicatieplatform te verwerven, inclusief daaraan gerelateerde dienstverlening, waarmee de Deelnemers hun interne en externe communicatie zouden kunnen afhandelen, zodat zij zouden kunnen beschikken over moderne, professionele communicatiefaciliteiten die, zowel bij de aanvang van de Raamovereenkomst als gedurende de looptijd daarvan, marktconform zijn in functionele, technische en financiële zin. De Deelnemers hebben zich daarbij verplicht om de diensten onder de tussen VNG en Atos (mede namens de Deelnemers) te sluiten Raamovereenkomst af te nemen door middel van het sluiten van een Nadere Overeenkomst met Atos, indien en voor zover zij deze diensten nodig hebben.
2.3.
De opdracht is nader omschreven in het Beschrijvend Document Gemeentelijke Telecommunicatie GT Connect van november 2018 (hierna ‘het Beschrijvend Document’) en de daarbij behorende Conformiteitenlijst, die door de inschrijvers moest worden ingevuld. Verder heeft VNG in een aantal Nota’s van Inlichtingen antwoord gegeven op vragen van potentiële inschrijvers.
2.4.
Atos heeft een inschrijving ingediend voor de opdracht GT Connect, waarbij zij op de Conformiteitenlijst met betrekking tot elke eis heeft vermeld dat haar aanbod ‘conform’ is. Zij heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan, zodat de opdracht op 22 maart 2019 aan haar is gegund. Vervolgens is tussen Atos en VNG (en de Deelnemers) op 12 april 2019 de Raamovereenkomst (1) – GT Connect versie 0.1 VNG – Atos’ (hierna ‘de Raamovereenkomst’) tot stand gekomen, met als ingangsdatum 13 april 2019 en een initiële looptijd van vier jaar, en hebben diverse Deelnemers een Nadere Overeenkomst met Atos gesloten voor de levering van GT Connect in hun gemeente.
2.5.
In de Raamovereenkomst is onder meer opgenomen:
“Artikel 8. Standaard Diensten
(…)
2.
De Opdrachtnemer verklaart zich bereid om alle Standaard Diensten aan alle individuele Deelnemers te leveren door middel van met de desbetreffende Deelnemer(s) te sluiten Nadere Overeenkomst(en) en garandeert dat deze Standaard Diensten voldoen aan de eisen van Bijlage 16 Conformiteitlijst en Bijlage 06 Servicelevels en Boeteregime en marktconform zijn in functionele en financiële zin, zowel bij aanvang als gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst en de te sluiten Nadere Overeenkomst(en).
(…)
Artikel 39. Ontbinding en opzegging
1.
Indien een Partij tekortschiet in de nakoming van haar verbintenissen uit de Raamovereenkomst c.q. een Nadere Overeenkomst(en), is de andere Partij gerechtigd de Raamovereenkomst c.q. een Nadere Overeenkomst(en) geheel of gedeeltelijk te ontbinden door middel van een aan de tekortschietende Partij per aangetekende post verstuurde mededeling.
2.
Ontbinding is niet mogelijk indien een tekortkoming van zodanig geringe aard is, dat ontbinding niet gerechtvaardigd is.
(…)
6.
Opdrachtgever c.q. een Deelnemer kan voorts, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling of enig overleg vereist is, met onmiddellijke ingang de Raamovereenkomst c.q. een Nadere Overeenkomst ontbinden, indien (…) het totale boetebedrag van alle Nadere Overeenkomsten gezamenlijk per saldo meer dan € 200.000,-- per maand bedraagt, dan wel Opdrachtnemer anderszins niet langer in staat of bereid blijkt verplichtingen uit de Raamovereenkomst c.q. Nadere Overeenkomst na te komen.
(…)”.
2.6.
In titel 4 van de Raamovereenkomst is verder opgenomen dat Atos allereerst een Proof of Delivery (PoD) moet afleggen, waarna zij het onboardingsproces moet doorlopen en afronden overeenkomstig de eisen van de Conformiteitenlijst (inmiddels Bijlage 16 bij de Raamovereenkomst) en van Bijlage 09 bij de Raamovereenkomst (Onboarding, Migratie en Transitie). VNG heeft de PoD van Atos geaccepteerd. Atos heeft in het bij haar inschrijving ingediende ‘Sourcingsplan’ beschreven hoe zij invulling zal geven aan het proces van onboarding en migratie en van welke planning zij daarbij uitgaat.
2.7.
In een e-mailbericht van 10 december 2019 heeft VNG – voor zover hier van belang – het volgende aan Atos meegedeeld:
“Vanuit de VNG hebben wij besloten de komende periode ‘een freeze’ in te stellen zodat we jullie de kans geven om een aantal verbeteracties uit te voeren.(…)We nemen even wat afstand zodat jullie je kunnen bezighouden met het doorvoeren van verbeteringen.(…)
Tot het eind van het jaar stel ik voor dat jullie zorgdragen dat ALLE conformiteiten zoals opgenomen in het contract kunnen worden ingevuld. Per 1 januari gaan we hier actief op controleren.
Daarnaast vragen wij aandacht voor het volgende:
- Het halen van gestelde tijdslijnen en deadlines voor onboarding en migratie
- Opleveren van alle contractueel overeengekomen rapportages
- Nakomen van zelf gemaakte afspraken en toezeggingen met Gemeenten
- Het nakomen van toezeggingen richting VNG (bijv. bijschrijven van de dienstverleningsonderdelen)
- Het verbeteren van het kennisniveau op het gebied van telecommunicatie en de afspraken zoals opgenomen in de raamovereenkomst bij alle medewerkers die over de vloer komen bij gemeenten
- Zorgen voor goede planning van gemeenten die recht doet aan de afspraken zoals overeengekomen in de Raamovereenkomst
- Een volledig werkende demonstratie omgeving opleveren
- Naleven van juridische voorwaarden zoals gesteld in de AVG en het Raamcontract
(…)”.
2.8.
Bij brief van 6 maart 2020 heeft VNG samengevat aan Atos meegedeeld dat VNG heeft geconstateerd dat de prestatie van Atos van meet af aan achterblijft bij hetgeen op grond van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten van Atos mag worden verwacht en dat de tekortkomingen betrekking hebben op zowel de functionaliteit, de voortgang van het onboarding- en migratieproces, als de beschikbaarheid van de dienstverlening na afronding van de migratie. Bij de brief heeft VNG een bijlage gevoegd met een overzicht van door haar geconstateerde tekortkomingen. VNG heeft Atos in gebreke gesteld voor wat betreft de nakoming van de verplichtingen uit de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten en zij heeft Atos een termijn gegeven om de tekortkomingen te herstellen, bij gebreke waarvan Atos, zo heeft VNG meegedeeld, in verzuim komt. Ten slotte heeft VNG in deze brief aan Atos opgenomen dat zij met ingang van 1 januari 2020 aanspraak maakt op de in de bijlage bij de brief genoemde contractuele boetes.
2.9.
In een schriftelijke reactie van 23 maart 2020 heeft Atos aan VNG meegedeeld dat zij de door VNG gestelde tekortkomingen en de verschuldigdheid van boetes betwist. Daarbij heeft Atos (samengevat) opgemerkt dat het verbeteren van functionaliteiten een doorlopend proces is, waarbij zij gelet op de hoeveelheid functionaliteiten coulance van VNG verwacht, en dat vertraging in het onboarding- of migratieproces op verzoek van of in overleg met de Deelnemers heeft plaatsgevonden, dan wel het gevolg is van het niet voldoen aan de aansluitvoorwaarden door de Deelnemers. Atos heeft daarbij voorgesteld om de situatie en de samenwerking tussen partijen op directieniveau met elkaar te bespreken.
2.10.
VNG heeft hierop in een brief van 9 april 2020 aan Atos meegedeeld dat zij teleurgesteld is over de summiere reactie van Atos op de brief van 6 maart 2020 en het ontbreken van een plan van aanpak van de zijde van Atos en dat zij heeft vastgesteld dat Atos een groot aantal tekortkomingen, die VNG heeft vermeld op het bij de brief gevoegde overzicht, niet heeft hersteld, zodat Atos in verzuim is en boetes heeft verbeurd. Daarnaast heeft VNG in deze brief kenbaar gemaakt dat de brief van 23 maart 2020 van Atos onjuistheden bevat en heeft zij Atos erop gewezen dat Atos slechts één keer gebruik heeft gemaakt van de zogenoemde Rode Vlag procedure, die dient te worden gevolgd als een Deelnemer structureel onvoldoende bijdraagt aan de Onboarding en Migratie, zodat VNG betwist dat de vertraging kan worden toegerekend aan de Deelnemers.
2.11.
Bij brief aan VNG van 24 april 2020 is Atos inhoudelijk en op lijstniveau ingegaan op de door VNG genoemde tekortkomingen. Daarnaast heeft zij onder meer aan VNG meegedeeld dat zij zich door middel van de Raamovereenkomst weliswaar heeft verplicht om de gewenste functionaliteiten te leveren, maar dat zij tijd nodig heeft om deze verplichting te kunnen nakomen.
2.12.
Bij brief van 8 mei 2020 heeft VNG aan Atos meegedeeld dat de inhoudelijke reactie van Atos op de geconstateerde tekortkomingen te wensen overlaat en daarbij heeft zij nogmaals toegelicht waarom Atos niet aan haar contractuele verplichtingen jegens VNG en de Deelnemers voldoet. In een schriftelijke reactie van 27 mei 2020 heeft Atos aan VNG laten weten dat zij het standpunt van VNG uitdrukkelijk betwist en heeft zij benadrukt dat er van de 940 uitgevraagde functionaliteiten nog slechts enkele ter discussie staan.
2.13.
Tijdens een directieoverleg op 17 juli 2020 hebben Atos en VNG afspraken gemaakt over een in opdracht van VNG uit te voeren penetratietest, een verbeterplan, een assessment door KPMG en een voorstel voor de verdere afhandeling van de gevorderde boetes.
2.14.
Op 22 oktober 2020 heeft Atos per e-mail een lijst met openstaande/in behandeling zijnde functionaliteiten aan VNG gestuurd.
2.15.
Bij brief van 27 oktober 2020 heeft VNG (samengevat) aan Atos meegedeeld dat Atos nog altijd niet aan al haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten heeft voldaan, dat het overeengekomen verbeterplan niet tot een verbetering in de dienstverlening heeft geleid, dat VNG Atos voldoende tijd en ruimte heeft geboden om haar verplichtingen alsnog na te komen en dat voor opschorting van de inning van de verschuldigde boetes geen aanleiding meer is, zodat Atos wordt gesommeerd om de openstaande boetefacturen aan VNG dient te voldoen. Daarbij heeft VNG meegedeeld dat de betaling van de verschuldigde boetes onverlet laat dat Atos op de kortst mogelijke termijn aan haar verplichtingen uit de overeenkomsten moet voldoen.
2.16.
Op 5 november 2020 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Atos en VNG. In een brief van 9 november 2020 heeft VNG naar aanleiding van dat overleg – voor zover hier van belang – het volgende aan Atos meegedeeld:
“Nu VNG, ruim anderhalf jaar na aanvang van de overeenkomst, constateert dat de dienstverlening nog steeds veelvuldige en ernstige gebreken vertoont, is VNG tot de conclusie gekomen dat zij er geen vertrouwen meer in heeft dat Atos zal gaan voldoen aan haar verplichtingen. VNG ziet daarom geen andere mogelijkheid dan te komen tot een beëindiging van de Raamovereenkomst GT Connect. Dit niet alleen op grond van het inmiddels ingetreden verzuim (artikel 39 lid Pro 1) maar ook op grond van artikel 39 lid 6 van Pro de Raamovereenkomst.”.
VNG heeft daarbij kenbaar gemaakt dat het haar voorkeur heeft om in onderling overleg met Atos tot een beëindiging van de Raamovereenkomst te komen en zij heeft Atos uitgenodigd om binnen veertien dagen aan VNG te laten weten of zij hiertoe bereid is.
2.17.
Bij brief van 18 november 2020 heeft mr. K. Dadi (een van de advocaten van Atos) samengevat aan mr. S. Tichelaar (een van de advocaten van VNG c.s.) meegedeeld dat Atos de verwijten die VNG haar maakt betwist, dat VNG de Raamovereenkomst niet mag ontbinden en dat Atos door de handelwijze van VNG aanzienlijke schade heeft geleden, waarna hij VNG namens Atos (onder meer) heeft gesommeerd om te bevestigen dat de ontbindingsverklaring zal worden ingetrokken en dat Atos in staat zal worden gesteld om de Raamovereenkomst volledig en op basis van de overeengekomen functionaliteiten uit te voeren, waarbij VNG haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst zal moeten nakomen. In reactie op deze brief hebben de advocaten van VNG op 20 november 2020 schriftelijk aan Atos meegedeeld dat VNG nog niet tot ontbinding van de overeenkomsten is overgegaan, zodat van het intrekken van een ontbindingsverklaring geen sprake kan zijn, en dat VNG geen gehoor zal geven aan de sommatie van Atos. Bij brief van 3 december 2020 zijn zij namens VNG c.s. inhoudelijk ingegaan op het standpunt van Atos, waarbij van de zijde van VNG c.s. nogmaals is aangedrongen op een minnelijke oplossing.
2.18.
VNG had Atos inmiddels bij brief van 28 november 2020 in gebreke gesteld voor wat betreft de tekortkomingen ten aanzien waarvan Atos nog niet in verzuim was komen te verkeren. Vervolgens heeft VNG op 9 december 2020 een aanvullende ingebrekestelling aan Atos gestuurd met betrekking tot de veiligheidssituatie van het productieplatform.
2.19.
Op 17 december 2020 heeft er overleg plaatsgevonden tussen Atos en VNG, waarbij Atos heeft voorgesteld om onder leiding van een derde partij uitvoering te geven aan GT Connect en om een demonstratie te geven.
2.20.
Bij brief van 22 december 2020 heeft VNG (via haar advocaten) de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten (mede namens de Deelnemers die op de bijlage bij de brief zijn vermeld) ontbonden op grond van artikel 39 lid 1 en Pro artikel 39 lid 6 van Pro de Raamovereenkomst. Daarbij heeft VNG de gronden voor de ontbinding – mede onder verwijzing naar haar eerdere brieven aan (de advocaat van) Atos – nogmaals toegelicht.
2.21.
De gemeente Schiedam en de gemeente Krimpenerwaard hebben de met Atos gesloten Nadere Overeenkomst op 16 februari 2021 ontbonden.
3.Het geschil
3.1.
Atos vordert – zakelijk weergegeven en na wijziging van eis –:
Primair
I. VNG en de Deelnemers te veroordelen om hun verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst onverkort en gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst na te komen;
II. VNG en de Deelnemers die tot ontbinding van de tussen hen en Atos tot stand gekomen Nadere Overeenkomst zijn overgegaan te veroordelen om hun verplichtingen uit deze Nadere Overeenkomst onverkort en gedurende de looptijd van de Nadere Overeenkomst na te komen;
III. VNG en de Deelnemers te verbieden om hun verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst en, ten aanzien van de Deelnemers die een Nadere Overeenkomst hebben gesloten en die tot ontbinding van de tot stand gekomen Nadere Overeenkomst zijn overgegaan, de uitvoering van de Nadere Overeenkomsten op te schorten;
Subsidiair
IV. VNG en de Deelnemers te veroordelen tot nakoming van de vorderingen onder I. tot en met III. gedurende de looptijd van de door Atos aanhangig te maken bodemprocedure in eerste aanleg;
Primair en subsidiair
V. VNG en de Deelnemers te verbieden een nieuwe aanbesteding uit te schrijven voor de ontwikkeling en levering van het GT Connect platform of soortgelijk platform en de daaropvolgende onboarding van de Deelnemers;
VI. VNG te veroordelen om de Deelnemers schriftelijk te berichten dat onverkort uitvoering moet worden gegeven aan hun verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten;
VII. VNG en de Deelnemers te verbieden om zich op negatieve wijze uit te laten over Atos en de wijze waarop Atos uitvoering heeft gegeven aan de Raamovereenkomst;
VIII. VNG te gebieden zich alle redelijke inspanningen te getroosten om het gebruik van het GT Connect platform bij de Deelnemers te promoten;
een en ander op straffe van dwangsommen zoals in de dagvaarding is vermeld en met (hoofdelijke) veroordeling van VNG en de Deelnemers in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Daartoe stelt Atos – samengevat – het volgende. De Raamovereenkomst en de daaronder gesloten Nadere Overeenkomsten dienen onverkort door VNG c.s. te worden nagekomen. VNG c.s. hebben de onboarding en migratie een aantal keren opgeschort vanwege een beweerdelijk veiligheidsprobleem met de kwalificatie ‘hoog’, waarover Atos VNG c.s. niet zou hebben geïnformeerd, en omdat Atos zou hebben nagelaten om te vermelden dat Atos een penetratietest heeft uitgevoerd in een testomgeving in plaats van in een productieomgeving. Het veiligheidsprobleem bestaat echter niet en Atos betwist dat zij VNG c.s. onjuist heeft geïnformeerd. VNG heeft de onboarding en migratie dan ook ten onrechte opgeschort.
Daarnaast mochten VNG c.s. niet overgaan tot de ontbinding van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten. VNG c.s. hebben aan de ontbinding ten grondslag gelegd dat Atos toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten, maar daarvan is geen sprake. Uit de PoD blijkt dat Atos een werkend platform heeft opgeleverd. De daarna ontstane vertraging in het project is voor een groot deel het gevolg van omstandigheden die aan VNG c.s. moeten worden toegerekend en van de 940 uitgevraagde functionaliteiten resteren nog slechts een paar punten van ondergeschikte betekenis, zodat de tekortkoming te gering is om de ontbinding te rechtvaardigen. Verder hebben VNG c.s. zich beroepen op artikel 39 lid 6 van Pro de Raamovereenkomst, maar zij hebben nagelaten om de boetes deugdelijk te onderbouwen en de eventueel door Atos verbeurde boetes zijn bovendien in geen enkele maand hoger geweest dan € 200.000,--, zodat de beweerdelijk verschuldigde boetes het besluit tot ontbinding niet kunnen dragen. Daar komt bij dat onverkorte handhaving van de boetes tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat voor Atos zal leiden.
Ten slotte stelt Atos zich op het standpunt dat ook een belangenafweging in haar voordeel zou moeten uitvallen. GT Connect is inmiddels bij 11 Deelnemers in gebruik, er resteert nog slechts een beperkt aantal openstaande functionaliteiten en Atos heeft forse investeringen gedaan in het kader van het optimaliseren van het onboarding- en migratieproces, zodat haar belang bij continuering van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten prevaleert boven het belang van VNG c.s. bij ontbinding daarvan.
3.3.
VNG c.s. voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Tussen partijen is in geschil of VNG c.s. de onboarding en migratie van GT Connect aanvankelijk terecht hebben opgeschort en of zij uiteindelijk op goede gronden tot ontbinding van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten zijn overgegaan. Atos betwist dat dit het geval is en zij vordert daarom in afwachting van de uitkomst van de door haar aanhangig gemaakte bodemprocedure onverkorte nakoming van de overeenkomsten door VNG c.s. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in het licht van de ontbinding de vordering tot nakoming slechts toewijsbaar is als voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemprocedure in het voordeel van Atos zal worden beslecht. Die situatie doet zich naar voorlopig oordeel niet voor. Daarvoor is het navolgende redengevend.
De opschorting van het project door VNG c.s.
4.2.
Atos heeft gesteld dat VNG c.s. het proces van onboarding en migratie van GT Connect een aantal keren ten onrechte hebben opgeschort, omdat (samengevat) van een veiligheidsprobleem geen sprake is en omdat Atos VNG c.s. evenmin onjuist heeft geïnformeerd over een eventueel veiligheidsprobleem en over de wijze waarop zij de penetratietest heeft uitgevoerd. Volgens Atos heeft zij de aandachtspunten die uit de penetratietests naar voren zijn gekomen aan de hand van een verbeterplan verholpen. Daar komt bij dat in de Raamovereenkomst niet is voorgeschreven dat Atos de rapportages over de penetratietests uit eigen beweging met VNG c.s. moet delen en hoefde zij op grond van de Raamovereenkomst alleen waar mogelijk in een productieomgeving te testen, aldus Atos. VNG c.s. hebben echtervoldoende onderbouwd aangevoerd dat Atos onder de Raamovereenkomst verplicht was om periodiek een penetratietest te doen en de resultaten daarvan aan VNG c.s. mee te delen, dat Atos de betreffende rapportages bij herhaling te laat aan VNG c.s. heeft verstrekt en dat Atos daarnaast heeft nagelaten om haar bevindingen naar aanleiding van de penetratietests op een zodanige wijze aan VNG c.s. te presenteren, dat daaruit voor VNG c.s. duidelijk werd hoe en met welk resultaat Atos eventuele issues had aangepakt. Hiertegenover heeft Atos de juistheid van haar stelling dat aan VNG c.s. geen opschortingsbevoegdheid toekwam onvoldoende aannemelijk gemaakt.
De ontbinding van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten door VNG c.s.
4.3.
Daarnaast heeft Atos gesteld dat VNG c.s. ten onrechte tot ontbinding van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten zijn overgegaan. Van tekortkomingen die die ontbinding rechtvaardigen, zoals bedoeld in artikel 39 lid 1 in Pro samenhang met lid 2 van de Raamovereenkomst, is geen sprake, terwijl Atos evenmin boetes heeft verbeurd van meer dan € 200.000,-- per maand, zoals bedoeld in artikel 39 lid 6 van Pro de Raamovereenkomst, aldus Atos.
Is sprake van tekortkomingen die de ontbinding rechtvaardigen?
4.4.
Atos heeft betoogd dat uit de PoD blijkt dat Atos een werkend platform heeft opgeleverd. Dat er vervolgens vertraging in de uitvoering van het project is ontstaan, is volgens Atos mede het gevolg van de veelzijdigheid en de complexiteit van de door Atos aangeboden technische oplossing en van de wijze waarop VNG de aanbesteding van het project GT Connect heeft ingestoken. In plaats van te kiezen voor een meer functionele aanbesteding, waarbij VNG kenbaar maakt wat zij wil bereiken, heeft VNG ervoor gekozen om 940 zeer gedetailleerde specificaties uit te vragen, waardoor het risico op het ontstaan van een discrepantie tussen de verwachtingen van VNG c.s. en de toezeggingen van Atos is toegenomen, aldus Atos. Daar komt volgens Atos bij dat de functionele eisen die VNG heeft gesteld niet duidelijk zijn.
4.5.
VNG c.s. hebben aangevoerd dat in het Beschrijvend Document en meer in het bijzonder op de Conformiteitenlijst aan de hand van 940 functionele eisen is omschreven waar het platform ten behoeve van GT Connect aan zou moeten voldoen en dat de inschrijver vervolgens vrij was in haar keuze met welke techniek zij de uitgevraagde functionaliteit zou realiseren. Volgens VNG c.s. heeft Atos voorafgaand aan haar inschrijving een beperkt aantal vragen gesteld over de functionele eisen en heeft zij na de beantwoording daarvan in de Nota’s van Inlichtingen geen aanleiding gezien om nadere vragen aan VNG te stellen of om bezwaar te maken tegen de door VNG gekozen systematiek. VNG c.s. hebben terecht aangevoerd dat dat, als Atos daadwerkelijk bezwaren zou hebben gehad tegen (de systematiek van het stellen van) de functionele eisen, wel op haar weg had gelegen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Atos eventuele uitvoeringsproblemen die zij stelt te hebben ondervonden als gevolg van de keuze van VNG om functionele eisen te stellen aan het op te leveren platform, nu niet meer aan VNG c.s. kan tegenwerpen. Door haar inschrijving heeft Atos zich immers geconformeerd aan deze eisen, zodat zij daaraan onverkort moet voldoen.
4.6.
Atos heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de vertraging in de fase van onboarding en migratie mede het gevolg is van omstandigheden die moeten worden toegeschreven aan VNG c.s., zoals het niet voldoen aan de overeengekomen Aansluitvoorwaarden door de Deelnemers, de opschorting van het project door VNG vanwege een veiligheidsprobleem, de in overleg met een aantal Deelnemers aangepaste planning, een door VNG verstuurde memo met betrekking tot de routering van Microsoft Teams, het onvoldoende creëren van draagvlak bij de Deelnemers door VNG, aanvullende eisen van de Deelnemers en het ontbreken van DNS.
4.7.
Voor zover Atos VNG c.s. hier een verwijt maakt met betrekking tot de opschorting van de onboarding en migratie, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij gelet op wat daarover in 4.2. al is overwogen. Met betrekking tot de overige door Atos genoemde omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat VNG c.s. terecht hebben aangevoerd dat voor zover Atos van mening was dat zij haar werkzaamheden niet (tijdig) kon uitvoeren als gevolg van een gebrek aan medewerking aan de zijde van VNG c.s., zij daarvoor de Rode Vlag-procedure had moeten volgen en gesteld noch gebleken is dat Atos dat met betrekking tot de in 4.6. genoemde omstandigheden heeft gedaan. Daar komt bij dat VNG c.s. voldoende hebben onderbouwd dat planningsafspraken met of aanvullende eisen van Deelnemers niet een vertraging van de gehele onboarding en migratie rechtvaardigen, aangezien Atos haar werkzaamheden in die situatie bij andere Deelnemers had kunnen voortzetten. Gelet op het voorgaande heeft Atos haar stelling dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van VNG c.s. onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.8.
Het betoog van Atos dat de eventuele tekortkomingen aan haar zijde zo gering zijn, dat zij de ontbinding van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten niet rechtvaardigen, kan evenmin worden gevolgd. VNG c.s. hebben benadrukt dat Atos in artikel 8 lid 2 van Pro de Raamovereenkomst heeft gegarandeerd dat zij de Standaard Diensten, zowel bij aanvang als gedurende de looptijd van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten, overeenkomstig de Conformiteitenlijst aan VNG c.s. zou kunnen leveren. Vast staat dat VNG Atos er bij herhaling op heeft gewezen dat de onboarding en migratie van GT Connect niet verliep volgens de eigen planning van Atos zoals omschreven in het Sourcingsplan, dat Atos de (nader) overeengekomen tijdslijnen en deadlines niet haalde en dat sprake was van een groot aantal tekortkomingen aan de zijde van Atos. VNG c.s. hebben in dit verband onbetwist aangevoerd dat eind 2020 93 Deelnemers ‘on board’ van GT Connect hadden moeten zijn, waarvan er 80 zouden moeten zijn gemigreerd, terwijl er per saldo op dat moment pas 11 Deelnemers waren gemigreerd. Daarnaast is genoegzaam gebleken dat VNG Atos in de hiervoor in 2.7., 2,8, 2.10, 2.12., 2.15, 2.16 en 2.18. aangehaalde correspondentie telkens heeft gewezen op de tekortkomingen aan de zijde van Atos, dat deze tekortkomingen op de bij die correspondentie gevoegde overzichten voldoende duidelijk zijn gespecificeerd en dat Atos steeds in de gelegenheid is gesteld om binnen een nadere termijn alsnog aan de betreffende functionele eisen te voldoen. Met haar e-mail van 22 oktober 2020 (zie hiervoor in 2.14.) heeft Atos het bestaan van tekortkomingen/openstaande punten ook erkend. Volgens VNG c.s. is er sprake van in totaal 127 tekortkomingen, die niet binnen de daarvoor gestelde (nadere) termijn zijn hersteld. Hiertegenover heeft Atos de door VNG c.s. gestelde tekortkomingen slechts betwist en zij heeft daarbij verwezen naar haar eigen overzichten, waarvan het meest recente als productie 33 door haar is overgelegd. Volgens Atos blijkt uit dit overzicht dat er van de 940 door VNG uitgevraagde functionaliteiten nog slechts twee eisen aandacht behoeven en dat het daarbij gaat om ondergeschikte punten, die geen afbreuk doen aan het normale gebruik van GT Connect en die op korte termijn opgelost zullen zijn. Tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door VNG c.s. heeft Atos de juistheid van dit overzicht echter onvoldoende aannemelijk gemaakt, terwijl de inhoud daarvan bovendien onverlet laat dat Atos de uitgevraagde functionaliteiten niet tijdig heeft opgeleverd, zodat zich reeds om die reden de situatie als omschreven in artikel 39 lid 1 van Pro de Raamovereenkomst voordoet.
Is sprake van boetes die de ontbinding rechtvaardigen?
4.9.
Atos heeft zich op het standpunt gesteld dat ook de beweerdelijk verschuldigde boetes de ontbinding van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten niet kunnen rechtvaardigen. Volgens Atos hebben VNG c.s. de boetes niet deugdelijk onderbouwd en zijn de eventueel verbeurde boetes in geen enkele maand hoger geweest dan € 200.000,--, zodat de situatie als bedoeld in artikel 39 lid 6 van Pro de Raamovereenkomst zich niet voordoet. Bovendien zou onverkorte handhaving van de boetes tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leiden, aldus Atos.
4.10.
Hiertegenover hebben VNG c.s. echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in 2020 in zes maanden de maximale boete van € 200.000,-- aan Atos hebben opgelegd. VNG c.s. hebben toegelicht dat er in die maanden feitelijk sprake was van hogere boetes, maar dat zij op grond van Bijlage 06 bij de Raamovereenkomst slechts een boete van maximaal € 200.000,-- per maand konden opleggen. Daarmee is naar voorlopig oordeel ook aan het bepaalde in artikel 39 lid 6 van Pro de Raamovereenkomst voldaan. Dat handhaving van de boetes mogelijk tot een (volgens Atos) buitensporig en onaanvaardbaar resultaat voor Atos zal leiden, zoals zij heeft betoogd, maakt het voorgaande niet anders. De mogelijke verschuldigdheid van boetes is immers contractueel overeen gekomen en het verbeuren van de boetes hangt onlosmakelijk samen met de door VNG c.s. geconstateerde tekortkomingen aan de zijde van Atos, terwijl gesteld noch gebleken is dat Atos de mogelijke onredelijkheid van de hoogte van de contractuele boetes tijdens de aanbestedingsprocedure of voorafgaand aan het sluiten van de Raamovereenkomst ter discussie heeft gesteld.
4.11.
Voor zover Atos heeft gesteld dat haar belang bij het voortzetten van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten moet prevaleren boven dat van VNG c.s. bij ontbinding, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. De enkele omstandigheid dat het belang van Atos bij de voortzetting van die overeenkomsten evident groot is kan onder de gegeven omstandigheden niet leiden tot een verplichting voor VNG c.s. om de overeenkomsten, ondanks de ontbinding ervan, na te komen.
Slotsom en proceskosten
4.12.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat de ontbinding van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten in de aanhangig te maken bodemprocedure stand zal houden. Atos heeft het tegendeel in ieder geval onvoldoende aannemelijk gemaakt. Onder die omstandigheden is er geen aanleiding om in dit kort geding voorlopige voorzieningen te treffen die erop neerkomen dat VNG c.s. hun verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst en de Nadere Overeenkomsten ondanks de ontbinding ervan zouden moeten nakomen. De daartoe strekkende vorderingen worden daarom afgewezen. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat Atos belang heeft bij het gevorderde verbod om een nieuwe aanbesteding uit te schrijven en is er voor toewijzing van de vorderingen genoemd in 3.1. onder VI. en VIII geen plaats. Ten slotte wordt ook de vordering genoemd in 3.1. onder VII afgewezen, te meer nu Atos haar stelling dat VNG c.s. zich op onrechtmatige wijze over haar heeft uitgelaten onvoldoende heeft onderbouwd. Dat VNG de Deelnemers door middel van een interne memo zou hebben geadviseerd om geen Nadere Overeenkomst met Atos te sluiten in verband met het niet voldoen door Atos aan bepaalde veiligheidseisen, zoals Atos heeft gesteld is, is daarvoor in ieder geval niet toereikend. Hetzelfde geldt voor de door Atos gestelde inhoud van door VNG op YouTube geplaatste webinars.
4.13.
Atos zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Atos om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan VNG c.s. te betalen, tot dusver aan de zijde van VNG c.s. begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.
mvt