Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C-09-611383 -KG ZA 21-426
Vonnis in kort geding van 4 juni 2021
in de zaak van
STICHTING FITNESS IS MEDICIJNte Vorden,
eiseres,
advocaat mr. D.B. Dubach te ’s-Hertogenbosch,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. C.I.J. Klostermann en R.W. Veldhuis te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SFIM’ en ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 mei 2021, met producties;
- de conclusie van antwoord;
- de akte wijziging (grondslag) van eis;
- de op 27 mei 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Vanaf december 2019 heeft zich wereldwijd een nieuw coronavirus verspreid, ook wel SARS-Cov-2 genoemd (hierna: ‘het coronavirus’). Het coronavirus kan de ziekte Covid-19 veroorzaken. In Nederland werd op 27 februari 2020 de eerste patiënt met Covid-19 gediagnosticeerd. Op 11 maart 2020 heeft de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) de uitbraak van het coronavirus als pandemie bestempeld.
2.2.
Sinds medio maart 2020 heeft de Nederlandse regering diverse maatregelen genomen in verband met de uitbraak van het coronavirus, waarbij in de loop der tijd, al naar gelang de ontwikkelingen, maatregelen zijn opgeschaald of afgeschaald. De maatregelen zijn genomen na c.q. op basis van adviezen van het Outbreak Management Team (OMT) over de medisch-epidemiologische situatie en te nemen maatregelen. Van het OMT maken deel uit deskundigen op de relevante terreinen. De deskundigen van het OMT betrekken in hun advisering onder meer de adviezen van de Wereldgezondheidsorganisatie (WHO) en het Europees Centrum voor ziektepreventie- en bestrijding (ECDC). Het Bestuurlijk afstemmingsoverleg infectieziektebestrijding (BAO), met daarin vertegenwoordigers van lokaal, sectoraal en nationaal bestuur, beoordeelt de door het OMT geadviseerde maatregelen op politiek-bestuurlijke haalbaarheid en wenselijkheid en adviseert het kabinet. Het is aan het kabinet om op basis van de adviezen van het OMT en het BAO het Nederlandse coronabeleid, waaronder begrepen de te nemen crisismaatregelen, na weging van de betrokken belangen vast te stellen. Het RIVM coördineert vervolgens operationeel de bestrijding van het coronavirus in Nederland.
2.3.
SFIM houdt zich bezig met het behartigen van de belangen van 71 bij haar aangesloten sportscholen en fitnesscentra en heeft verder als doel het bevorderen van sporten, meer in het bijzonder fitness, gericht op het bevorderen van lichamelijke en mentale gezondheid. SFIM tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door de positieve effecten van fitness op elke mogelijke manier onder de aandacht te brengen van alle Nederlanders en het kabinet in het bijzonder.
2.4.
Met ingang van 1 december 2020 is de Tijdelijke Wet Maatregelen Covid-19 (hierna: Tijdelijke wet) in werking getreden. Daarmee is onder andere de Wet Publieke gezondheid (hierna: Wpg) gewijzigd in die zin dat hoofdstuk Va is gewijzigd en onder meer de artikelen 58a t/m 58u aan de Wpg zijn toegevoegd.
2.4.1.
Artikel 58b Wpg luidt – voor zover van belang – als volgt:
1. Dit hoofdstuk is van toepassing op de bestrijding van de epidemie, of een directe dreiging daarvan.
2. De bij of krachtens dit hoofdstuk toegekende bevoegdheden worden slechts toegepast voor zover die toepassing:
a. gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid noodzakelijk is;
b. in overeenstemming is met de uitgangspunten van de democratische rechtsstaat; en
c. gelet op het in het eerste lid genoemde doel de uitoefening van grondrechten zo min mogelijk beperkt en aan dat doel evenredig is.
2.4.2.
In artikel 58h Wpg is bepaald dat bij ministeriële regeling publieke plaatsen kunnen worden aangewezen die niet of slechts onder in die regeling gestelde voorwaarden voor publiek mogen worden opengesteld. Behoudens uitzonderingen dient op grond van artikel 58f, eerste lid, Wpg buiten woningen een veilige afstand moet worden bewaard tot andere personen. In artikel 1 van het Tijdelijk besluit veilige afstand is de veilige afstand bepaald op anderhalve meter.
2.5.
In artikel 4.a1 lid 1 van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 (hierna: Trm) is bepaald dat vanaf 15 december 2020 (en inmiddels tot en met 8 juni 2021) geen andere publieke plaatsen worden opengesteld dan die zijn opgenomen in de lijst met uitzonderingen. Voor opengestelde publieke binnenruimtes geldt op grond van artikel 4.2 Trm in beginsel een maximum van dertig personen per zelfstandige ruimte.
2.6.
Sportscholen en fitnesscentra zijn evenals het merendeel van de overige publieke binnen- en buitenruimtes met ingang van 15 december 2020 op advies van het OMT door het kabinet gesloten. Vanaf medio februari 2021 heeft het kabinet indachtig de adviezen van het OMT gefaseerd versoepelingen doorgevoerd.
2.7.
Op 13 april 2021 heeft het kabinet het zogenoemde openingsplan gepresenteerd, waarin de heropening van de samenleving stap voor stap is beschreven.
2.8.
Op 28 april 2021 is de eerste stap van het openingsplan gezet.
2.9.
In het 111e advies van 3 mei 2021 heeft het OMT op verzoek van het kabinet geadviseerd over het loslaten van de 1,5 meter afstand bij sport. Het OMT heeft geadviseerd die stap niet eerder te zetten dan bij stap 3. In het advies van 10 mei 2021 constateert het OMT dat nog niet is voldaan aan het operationele criterium voor verdere versoepelingen (daling van 20% van het aantal nieuwe ziekenhuis- en IC-opnames op het lopende 7-daags gemiddelde) en dat de naleving van de basismaatregelen versloft. Het OMT benadrukt in het advies, vanwege het nog altijd hoge aantal besmette personen, het belang van naleving van de basismaatregelen.
2.10.
In het 112e advies van 10 mei 2021 heeft het OMT op verzoek van het kabinet geadviseerd over het al dan niet zetten van stap 2 van het openingsplan per 18 mei 2021. In dit advies valt onder meer het volgende te lezen:
“de daling conform de operationele definitie van het OMT van 20% op voortschrijdend 7-daags gemiddelde, is nog niet gerealiseerd.
Scenario’s voor het nemen van stap 2 op 18 mei zijn doorgerekend (…) Als de epidemie in een dalende fase is, de vaccinaties blijven verlopen volgens schema en een bescherming bieden tegen overdracht van infectie, dan heeft het nemen van Stap 2, slechts een iets langzamere daling van de epidemie tot gevolg. Opnieuw geldt dat als niet aan al deze - optimistische – voorwaarden wordt voldaan, de daling aanmerkelijk langzamer zal verlopen, en de druk op de ziekenhuizen en IC nog wekenlang hoog zal blijven.
Zoals ook in vorige OMT-adviezen steeds is aangegeven, is en blijft het belangrijk dat men zich aan de (basis)maatregelen blijft houden. (…) Echter, van verschillende zijden wordt gemeld dat de compliance met de (basis)maatregelen afneemt en dat men bij Stap 1 zelf versoepelingen toevoegt. (…)
Ten slotte, een bijkomende overweging om terughoudend te zijn met het tempo van versoepelingen bij een hoog epidemische situatie is dat het aantal besmettelijke personen nog altijd hoog is, ook ten opzichte van andere Europese landen, en dat grote aantallen besmettingen – ook al betreffen deze vooral jongeren die niet snel in een ziekenhuis opgenomen worden – in een latere fase kunnen leiden tot meer gevallen van langdurige klachten ten gevolge van doorgemaakte COVID-19.”
2.11.
In de kamerbrief van 11 mei 2021 heeft het kabinet de Tweede Kamer geïnformeerd over de stand van zaken met betrekking tot Covid-19. Uit deze brief volgt dat het kabinet voornemens is stap 2 van het openingsplan op 19 mei 2021 te zetten, zulks onder voorwaarde dat de daling van het aantal nieuwe ziekenhuis- en IC-opnames verder doorzet. In deze brief valt verder onder meer het volgende te lezen:
“De noodzaak van meer ruimte en behoefte aan versoepelingen worden voor de samenleving steeds dringender. Het kabinet wil verder versoepelen en daarbij blijven zoeken naar de precaire balans tussen het verlichten van de druk op de zorg enerzijds en het verlichten van de druk op de samenleving anderzijds. Het kabinet zal steeds opnieuw bezien in hoeverre de epidemiologische situatie een volgende versoepelingsstap toelaat.
(…)
Maatschappelijk beeld en reflectie SCP
(…)
Door de coronamaatregelen is de sportdeelname in alle leeftijdsgroepen gedaald. In totaal is ruim 40% van de deelnemers aan het RIVM gedragsonderzoek (veel) minder gaan sporten en bewegen vergeleken met de periode voor de coronamaatregelen. Aan de andere kant geven 17% van de deelnemers aan dat zij juist (veel) meer sporten en bewegen. Bewegen en sporten kennen niet alleen positieve gevolgen voor de volksgezondheid, maar ook voor het individueel mentaal welbevinden. Het levert een hogere eigenwaarde, een betere emotieregulatie en minder angstige en depressieve gevoelens op. Daarnaast heeft het sporten in teamverband een belangrijke sociale waarde.
(…)
De beperkende maatregelen op gebied van cultuur en sport raken jongeren. (…) Daarnaast sporten jongeren over het algemeen meer dan ouderen. Sportende jongeren hebben meer zelfcontrole, zelfvertrouwen en gevoel voor sociale normen dan jongeren die niet sporten.
(…)
Samenvattend en in overeenstemming met eerdere adviezen adviseert het SCP het kabinet de genoemde aandachtspunten en maatschappelijke effecten van de maatregelen Covid-19 mee te wegen in de besluitvorming in de week van 10 mei 2021 en ook helder te communiceren dat deze afweging is gemaakt.
(…)
Sociaal-maatschappelijke en economische reflectie van de ministeries van SZW, EZK en Financiën.
Volgens de sociaal-maatschappelijke en economische reflectie van de ministeries van SZW, EZK en Financiën is uitstel van versoepelingen in afwachting van de ontwikkelingen kostbaar. De economische baten van heropening zijn groot, de economische schade verdwijnt namelijk niet door steun. Alleen degene die de schade draagt, verandert erdoor. Enkele weken open of dicht kunnen ook op individueel niveau een groot verschil maken. Veel ondernemers lopen op hun laatste benen, en elke week langer uitstel vergroot het risico op faillissementen en economische schade. Daarnaast geven SZW, EZK en Financiën aan dat consistentie met eerdere communicatie over versoepelingen wenselijk is. Het tegemoetkomen aan geschetste verwachtingen voorkomt mentale en financiële klappen. Ook draagt het volgen van het openingsplan bij aan de geloofwaardigheid, draagvlak en naleving ervan.
(…)
3.Maatregelen
Bij het nemen van een besluit of een volgende stap in de versoepeling van maatregelen per 19 mei 2021 verantwoord is, heeft het kabinet kennis genomen van het OMT-advies, de sociaal maatschappelijke reflectie, het maatschappelijk beeld en de uitvoeringstoets. Zoals vermeld adviseert het OMT het verder versoepelen van de maatregelen conform stap 2 pas in te laten gaan als er een afname gerealiseerd is van tenminste 20% over het lopende 7-daagsgemiddelde van het aantal nieuwe ziekenhuis- en IC-opnames. Dit afgezet tegen de piek van de derde golf op 20 en 21 april. Het OMT wil hiermee de zekerheid hebben dat de daling substantieel is en de druk op de zorg beheersbaar wordt. Op dit moment zitten we niet op de -20% over het lopende zevendaags gemiddelde. Noch voor ziekenhuisopnames, noch voor IC-opnames. Wel ziet het OMT, met het kabinet, dat de daling is ingezet.
Tegelijkertijd constateert het kabinet dat het welzijn steeds meer onder druk staat. De noodzaak van meer ruimte wordt steeds dringender én er is vanuit de samenleving enorme behoefte aan meer versoepelingen. Zoals eerder vermeld heeft het kabinet besloten om per 19 mei 2021 een volgende stap te zetten in de versoepeling van de maatregelen. Op 17 mei 2021 worden alle cijfers tegen het licht gehouden. Daarbij geldt het uitgangspunt dat de versoepelingen doorgaan mits op 17 mei 2021 een daling van 15-20% zichtbaar is over het lopende zevendaagse gemiddelde van de ziekenhuis- en IC-opnames ten opzichte van de piek van de derde golf op 20 en 21 april. Wanneer aan deze eis niet voldaan wordt, wordt de pauzeknop ingedrukt: stap 2 wordt dan later gezet. (…) Hiermee versoepelt het kabinet ten aanzien van sport, kunst en cultuur en recreatie. Daarenboven versoepelt het kabinet ten aanzien van sekswerkers en het binnenlands reisadvies.
(…)
Versoepelingen ten aanzien van binnen- en buitensport
Gezien het belang van sporten en bewegen voor de fysieke en mentale gezondheid heeft het kabinet besloten om per 19 mei 2021 binnen sporten weer onder voorwaarden toe te staan en voor volwassenen de mogelijkheden voor buitensporten te vergroten. Buiten wordt het voor volwassenen van 27 jaar en ouder toegestaan in groepsverband met maximaal 30 personen op 1,5m afstand te sporten. Dit in aanvulling op de reeds bestaande mogelijkheden om buiten te sporten voor personen tot en met 26 jaar. Kleedkamers, douches en sauna’s blijven gesloten en wedstrijden en publiek zijn niet toegestaan.
Daarnaast worden binnensportlocaties, inclusief sportscholen en zwembaden ten behoeve van sport, opengesteld. Hier mogen maximaal 30 personen per ruimte, exclusief personeel, sporten. Volwassenen vanaf 18 jaar dienen dit individueel of in groepsverband met maximaal twee personen en met inachtneming van 1,5 meter afstand te doen. Groepslessen binnen, wedstrijden en publiek zijn niet toegestaan. Er dient sprake te zijn van reservering, registratie en triage. Voor kinderen tot en met 17 jaar en voor topsporters geldt al dat er geen 1,5 meter afstand onderling behoeft te worden gehouden, geldt er geen maximale groepsgrootte en zijn wedstrijden onderling toegestaan.
Door in ruimere mogelijkheden voor sporten te voorzien zullen meer Nederlanders een actieve gezonde levensstijl kunnen oppakken.
(…)
19.Sociaal-maatschappelijk doel
De coronacrisis heeft een grote impact op onze hele samenleving. Allereerst natuurlijk op de volksgezondheid (…) Daarnaast hebben talloze mensen negatieve gevolgen ervaren van de maatregelen die het kabinet heeft moeten nemen om het virus te bestrijden. (…)
Het kabinet weegt de maatregelen steeds op het beheersen van verspreiding van het virus en op de impact voor de samenleving. Op die manier streeft het kabinet naar proportionaliteit in de maatregelen. Gaandeweg wordt de brede afweging van de impact van de maatregelen steeds meer onderbouwd in de besluitvorming. Zo brengen de planbureaus op verzoek van het kabinet voor ieder besluitvormingsmoment een maatschappelijk beeld in.
Om de integraliteit van de besluitvorming te bevestigen en verder te ondersteunen heeft het kabinet geconcludeerd dat het verstandig is om een sociaal-maatschappelijk doel toe te voegen aan de medische doelen die erop gericht zijn de druk op de zorg te verlagen, kwetsbaren te beschermen en zicht te houden op het virus. Dit sociaal-maatschappelijk doel betreft het beperken van economische en maatschappelijke schade op korte termijn, aandacht voor structurele maatschappelijke en economische schade, en voorkomen dat de lasten onevenredig neerslaan bij bepaalde groepen.”
2.12.
Bij ‘Ministeriële regeling van 11 mei 2021, kenmerk 2349539-1007438-WJZ, houdende wijziging van de Tijdelijke regeling maatregelen covid-19 in verband met het doorvoeren van stap 2 uit het openingsplan’ (hierna: ‘de ministeriële regeling van 11 mei 2021’) zijn de maatregelen ter bestrijding van de covid-19-epidemie tot en met 8 juni 2021 verlengd en zijn de voorwaarden geformuleerd voor het zetten van de tweede stap van het openingsplan. Daartoe is in de Trm een aantal wijzigingen doorgevoerd, onder meer met betrekking tot het beoefenen van sport op buitensport- en binnensportlocaties (zie hieronder). Deze ministeriële regeling is op 18 mei 2021 in de Staatscourant geplaatst en is met ingang van 19 mei 2021 in werking getreden.
2.12.1.
In de toelichting bij deze ministeriële regeling valt onder meer het volgende te lezen:
“Nederland bevindt zich nog middenin de pandemie van het virus SARS-CoV-2 (…), die nog steeds tot besmettingen leidt. Vanwege het virus golden over de periode van ruim een jaar reeds ingrijpende maatregelen, die zijn gebaseerd op drie pijlers:
-
een acceptabele belastbaarheid van de zorg-ziekenhuizen moeten goede zorg kunnen leveren aan zowel covid-19-patiënten as aan patiënten binnen de reguliere zorg;
een acceptabele belastbaarheid van de zorg-ziekenhuizen moeten goede zorg kunnen leveren aan zowel covid-19-patiënten as aan patiënten binnen de reguliere zorg;
-
het beschermen van kwetsbare mensen in de samenleving;
het beschermen van kwetsbare mensen in de samenleving;
-
het zicht houden op en het inzicht hebben in de verspreiding van het virus.
het zicht houden op en het inzicht hebben in de verspreiding van het virus.
Deze pijlers zijn ook voor de maatregelen van deze regeling uitgangspunt, gelet op de in paragraaf 2 beschreven epidemiologische situatie.
(...)
Aangezien sport en beweging belangrijke factoren zijn en op een positieve manier bijdragen aan de gezondheid van mensen, worden de mogelijkheden voor sporten – zowel binnen als buiten – eveneens verruimd.
(…)
4.Noodzaak en evenredigheid
(…)
Advies OMT over maatregelen[zie hiervoor onder 2.10 en 2.11, toev. vzr.]
(…)
Sociale en economische gevolgen
Voor de besluitvorming van 11 mei 2021 is opnieuw rekening gehouden met het maatschappelijk beeld en met reflecties daarop, volgens de inzichten van het Sociaal en Cultureel Planbureau[zie hiervoor onder 2.12, toev. vzr.]
(…)
Sociaal-maatschappelijke en economische reflectie trojka[zie hiervoor onder 2.12, toev. vzr.]
(…)
Noodzaak gedeeltelijk voortzetten maatregelen
Het OMT adviseert om de verdere versoepelingen conform stap 2 van het openingsplan pas in te laten gaan als er een afname gerealiseerd is van tenminste 20% over het lopende zevendaags gemiddelde van het aantal nieuwe ziekenhuis- en IC-opnames. Dit om zeker te stellen dat de versoepelingen niet tot een vertraagde afname van de uitbraak en een langdurige belasting in de zorg leiden. Op dit moment is van een afname van 20% geen sprake, noch van ziekenhuisopnames, noch van IC—opnames.
Daar staat tegenover dat uit de hiervoor beschreven toetsen en reflecties blijkt dat de maatschappelijke en economische gevolgen van de ingrijpende maatregelen, die al een aanzienlijke tijd noodzakelijk zijn gebleken, steeds zwaarder wegen voor de samenleving en de economie. De behoefte aan versoepelingen is groot en neemt alleen maar toe en het draagvlak voor de maatregelen en de handhaving daarvan staan onder druk. Het kabinet hecht groot belang aan het advies van het OMT. Tegelijkertijd kent het kabinet een groot gewicht toe aan het maatschappelijke en economische belang dat is gediend bij het zetten van de tweede stap uit het openingsplan. Deze belangen tegen elkaar afwegende heeft het kabinet besloten de versoepelingen uit de tweede stap van het openingsplan per 19 mei 2021 door te voeren. Daarbij speelt een rol dat het OMT heeft aangegeven dat als de epidemie in een dalende fase is, de vaccinaties blijven verlopen volgens schema en bescherming bieden tegen overdracht van infectie, het nemen van stap 2 slechts een iets langzamere daling van de epidemie tot gevolg zal hebben . Bovendien acht het kabinet het risico dat een daling in het aantal ziekenhuisopnames wordt gevolgd door een sterke opleving kleiner gelet op het toenemende aantal toegediende vaccinaties en de opgebouwde immuniteit onder een deel van de bevolking.
Naast de versoepelingen uit stap 2 van het openingsplan wordt een aantal maatregelen middels deze regeling met drie weken verlengd tot en met 8 juni 2021. Het betreft in ieder geval het maximum van twee personen bij groepsvorming (buiten en bij groepsreserveringen voor evenementen of binnensportlocaties) en het sluiten van publieke plaatsen voor het publiek. Gelet op de pijlers (zoals genoemd in paragraaf 1) van de bestrijding van de pandemie en de epidemiologische situatie acht het kabinet voortzetting van die maatregelen op dit moment noodzakelijk.
Het kabinet blijft, met het OMT, de epidemiologische situatie nauwgezet monitoren.
Grondrechten en vrijheden
Met de gedeeltelijke voortzetting van het maatregelenpakket blijven met name de bewegingsvrijheid, het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op eigendom ingeperkt. De epidemiologische situatie gecombineerd met de maatschappelijke en economische gevolgen van de maatregelen biedt nu ruimte voor stapsgewijze versoepelingen. Het blijft echter nodig dit stapsgewijs te doen en het aantal contacten buiten huis zoveel als mogelijk te beperken tot alleen cruciale contacten. Ruimere aanpassingen van de maatregelen dan stap 2 van het openingsplan zijn op dit moment daarom niet mogelijk. Dit rechtvaardigt de verlenging van de overige maatregelen en maakt het voortzetten van de inperking noodzakelijk en evenredig.”
2.13.
In de adviezen van 16 en 22 mei 2021 benadrukt het OMT ondanks de gunstige epidemiologische ontwikkelingen wederom het belang van een strikte naleving van de basisregels. In laatstgenoemd advies valt verder te lezen dat naar verwachting op 9 juni 2021 aan de voorwaarden voor de versoepelingen van stap 3 kan worden voldaan. Het OMT onderstreept het advies om na een versoepeling ten minste twee à drie weken met verdere versoepelingen te wachten en te bezien of inderdaad aan de voorwaarden voor die volgende versoepeling wordt voldaan. Daarnaast blijkt volgens het OMT uit de modellering van de verschillende scenario’s dat als in aanvulling op het verder openen van de scholen ook stap 3 wordt vervroegd, dit een aanzienlijke stijging van het aantal infecties (enkele tienduizenden meer) en IC-opnames (een verdubbeling op 1 juli) tot gevolg zal hebben ten opzichte van de situatie dat stap 3 niet wordt vervroegd en het voortgezet onderwijs niet wordt geopend. Het OMT adviseert daarom uitdrukkelijk om stap 3 van het openingsplan niet te vervroegen.
3.Het geschil
3.1.
SFIM vordert – zakelijk weergegeven – na wijziging van haar eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Staat te gebieden de Trm, voor zover die ziet op de sluiting van fitnesscentra, waaronder begrepen een gedeeltelijke sluiting vanwege de beperkingen ten aanzien van de openstelling van fitnesscentra, buiten werking te stellen en te houden totdat hierover in een bodemprocedure onherroepelijk zal zijn geoordeeld, zulks met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten.
3.2.
Daartoe voert SFIM – samengevat – aan dat in het kader van het besluit tot het beperkt openstellen van fitnesscentra het 111e OMT-advies van 3 mei 2021 één-op-één door het kabinet is overgenomen. Daarmee is volgens SFIM geen sprake van een politiek besluit maar van een besluit op zuiver medische gronden. Het kabinet heeft hier dan ook niet de hem toekomende beleidsvrijheid toegepast. Dit brengt volgens SFIM met zich dat in dit kort geding een volledige belangenafweging door de voorzieningenrechter moet worden gemaakt. Een uitspraak van een rechter over een besluit dat niet politiek is ingegeven staat niet op gespannen voet met de trias politica. Daarbij dient volgens SFIM te worden meegewogen dat sporten een primaire levensbehoefte is en sporten bijdraagt aan een sterker immuunsysteem, overgewicht tegengaat en de kans op ernstige bijwerkingen ingeval van besmetting met het coronavirus aanzienlijk verlaagt. Individueel binnensporten was vóór de coronacrisis de meest beoefende sportvorm en individuele fitness is volgens SFIM met 22% de meest beoefende individuele vorm van binnensport onder 18-plussers. Met het besluit wordt een aanzienlijke groep personen het recht ontnomen om in deze primaire levensbehoefte te voorzien. Dit is volgens SFIM een evident onverantwoord besluit, dat strijdig is met de uit hoofde van de artikelen 2 en 8 EVRM en 12 IVESCR op de Staat rustende positieve verplichtingen tot bescherming van het recht op leven, eerbiediging van het recht op privé-, familie- en gezinsleven en tot het waarborgen van een zo goede mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid van zijn onderdanen. In ieder geval heeft de Staat volgens SFIM een zorgplicht ten aanzien het scheppen van de randvoorwaarden voor een goede volksgezondheid. Met het beperkt openstellen van de fitnesscentra wordt een risicogroep gecreëerd met een ongezondere levensstijl, overgewicht, een zwakker immuunsysteem en daarmee een verhoogde kans op ernstige gevolgen ingeval van besmetting met het coronavirus. Nu uit grootschalig Europees onderzoek (rapport ‘THiNK Active’ van het EuropeActive’s Research Centre van december 2020) blijkt dat in fitnesscentra geen sprake is van een verhoogd besmettingsrisico c.q. verhoogde besmettingsaantallen, is er volgens SFIM voor geen noodzaak om ten aanzien fitnesscentra een beperking in bezoekersaantallen dan wel andere voorwaarden nog langer ta handhaven. Dit klemt volgens SFIM temeer nu de fitnesscentra in staat zijn en ook zijn gebleken om de coronabasisregels te handhaven en als gevolg van een volledige openstelling van de fitnesscentra het aantal reisbewegingen nauwelijks zal stijgen en sowieso geen sprake is van reisbewegingen die een direct besmettingsgevaar opleveren. Er is immers een lidmaatschap vereist, waardoor uitsluitend sprake is van bestemmingsverkeer en bezoekersregistratie wordt vergemakkelijkt. De beperkte openstelling van de fitnesscentra kan daarmee naar de mening van SFIM de in het kader van de belangenafweging aan te leggen toets aan de vereisten van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit niet doorstaan. SFIM is dan ook van mening dat die belangenafweging in het voordeel van de fitnesscentra dient uit te vallen.
3.3.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter beoordeelt het geschil op basis van de feiten die op het moment van het sluiten van de zitting (op 27 mei 2021) bekend waren en door partijen aan hun stellingen en verweren ten grondslag zijn gelegd.
4.2.
In dit kort geding staat ter beoordeling of aanleiding bestaat voor het door SFIM verlangde rechterlijk ingrijpen in de ministeriële regeling van 11 mei 2021. Meer in het bijzonder beoogt SFIM via deze kortgedingprocedure te bewerkstelligen dat de voorwaarden die de Staat aan de heropening van de binnensportlocaties heeft verbonden niet langer voor de fitnesscentra zullen gelden. Volgens SFIM bestaat er geen noodzaak om deze voorwaarden (nog langer) te handhaven. Ter zitting heeft SFIM toegelicht dat in ieder geval de beperking van maximaal 30 personen per publieke binnenruimte en de beperking dat groepslessen slechts mogen worden gegeven aan twee personen van achttien jaar en ouder per trainer/begeleider voor de fitnessecentra moeten worden opgeheven. SFIM verlangt daarmee voor de fitnesscentra dus verdergaande versoepelingen dan het kabinet in het kader van de gezette tweede stap van het openingsplan per 19 mei 2021 mogelijk heeft gemaakt.
4.3.
Bij de beoordeling van deze vordering van SFIM geldt als uitgangspunt dat de wetgever een grote mate van beoordelingsruimte toekomt bij zowel het al dan niet nemen van maatregelen ter bestrijding van het coronavirus als de keuze om reeds genomen maatregelen al dan niet op- of af te schalen. Afwegingen op dit gebied, waaronder begrepen die omtrent de vraag of in dat kader genomen maatregelen proportioneel en subsidiair zijn, vergen primair een politieke afweging en behoren dan ook bij uitstek tot het politieke domein.
4.3.1.
SFIM heeft betoogd dat aan de ministeriële regeling van 11 mei 2021 niet een dergelijke politieke afweging ten grondslag ligt. Meer in het bijzonder vinden volgens SFIM de beperkingen wat betreft het maximaal aantal toelaatbare personen en de maximale groepsgrootte bij trainingen hun grondslag in het 111e OMT-advies, dat in dat verband één-op-één door het kabinet is overgenomen. Als gevolg hiervan is sprake van een besluit op puur medische gronden en dient volgens SFIM in dit kort geding een volledige belangenafweging plaats te vinden. De voorzieningenrechter begrijpt dit standpunt van SFIM aldus, dat volgens SFIM in deze procedure de rechtmatigheid van het handelen van de Staat “vol” dient te worden getoetst. De voorzieningenrechter volgt SFIM in dit betoog niet. Zowel uit de toelichting bij de ministeriële regeling als uit de kamerbrief van 11 juni 2021 volgt dat wel degelijk een politieke afweging heeft plaatsgevonden (door de Staat aangeduid als een brede maatschappelijke weging). Bij de besluitvorming over het zetten van stap 2 van het openingsplan heeft het kabinet immers niet alleen de recente OMT-adviezen betrokken, maar tevens de sociaal-maatschappelijke reflectie van het SCP en de sociaal-economische reflectie van de betrokken ministeries. Voorts blijkt uit de toelichting dat het kabinet op basis van de epidemiologische situatie en de maatschappelijke en economische gevolgen van de tot dat moment genomen maatregelen tot de conclusie is gekomen dat ruimte bestaat voor verdere stapsgewijze versoepelingen. Verdergaande versoepelingen acht het kabinet gelet op de pijlers van de bestrijding van de pandemie en de epidemiologische situatie niet verantwoord, reden waarom het kabinet heeft besloten om de maatregelen waartegen SFIM zich in dit kort geding in het bijzonder tegen keert, ondanks de daarmee gepaard gaande inperking van grondrechten en vrijheden, te verlengen tot (in ieder geval) 8 juni 2021. De omstandigheid dat het kabinet, zoals hier is gebeurd, onder meer een advies van het OMT bij zijn besluitvorming heeft betrokken, doet aldus aan het politieke karakter van de onderhavige corona-besluitvorming niet af. Daarmee is er dus geen reden om af te wijken van het hierna te bespreken toetsingskader, zoals dat ook in eerdere procedures over de door het kabinet genomen coronamaatregelen is gehanteerd.
4.4.
Uitgangspunt is dat het kabinet bij het nemen en op- en afschalen van coronamaatregelen mag vertrouwen op de juistheid van de actuele adviezen van het OMT en zijn beleid daarop in zeer belangrijke mate mag baseren. Daarnaast is van belang dat de wetenschappelijke waarde of het gewicht van de adviezen van het OMT in het beperkte bestek van een kortgedingprocedure niet kan worden beoordeeld. De rechter heeft immers niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat in het kader van de verplichte bestuurlijke beoordeling van de noodzaak, proportionaliteit en subsidiariteit van voorgenomen corona-maatregelen door de wetgever aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Dit betekent dat de civiele rechter en zeker de rechter in kort geding zich terughoudend moet opstellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid van het handelen van de Staat als wetgever. Alleen als evident is dat de Staat onjuiste keuzes maakt (lees: sprake is van een onmiskenbaar onverbindende regeling) en dus in redelijkheid niet voor het gevoerde beleid heeft kunnen kiezen, is plaats voor rechterlijk ingrijpen. Dit rechterlijk ingrijpen mag geen bevel omvatten tot het tot stand brengen van wetgeving met een specifieke inhoud.
4.5.
Gelet op dit toetsingskader, moet worden beoordeeld of de ministeriële regeling van 11 juni 2021 voor wat betreft de aan de heropening van de binnensportlocaties verbonden voorwaarden onmiskenbaar onverbindend is. Hoewel SFIM ter zitting heeft toegelicht dat het haar vooral gaat om het maximale aantal toelaatbare personen en de maximale groepsgrootte bij groepslessen, is haar vordering gericht tegen alle beperkingen die thans voor binnensportlocaties gelden (dus ook tegen de anderhalve meter afstand-regel voor personen van achttien jaar en ouder, de sluiting van douches en kleedkamers, verplichte reserveringen en de gezondheidscheck bij aankomst).
4.5.1.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er geen grond voor de conclusie dat de ministeriële regeling voor wat betreft het handhaven van deze beperkingen voor binnensportlocaties onmiskenbaar onverbindend is. Daartoe wordt het volgende overwogen. Het handhaven van voormelde beperkingen is – evenals de overige coronamaatregelen die het kabinet tot nu toe heeft genomen – gebaseerd op drie pijlers, te weten 1) een acceptabele belastbaarheid van de zorg, 2) het beschermen van kwetsbare mensen in de samenleving en 3) het zicht houden op en het inzicht hebben in de verspreiding van het virus. Niet ter discussie staat dat het kabinet deze pijlers bij het nemen van coronamaatregelen als uitgangspunt mag nemen.
4.5.2.
De binnensportlocaties zijn vanaf 15 december 2021 tot en met 18 mei 2021 gesloten geweest. Het besluit om de binnensportlocaties per 19 mei 2021 onder voorwaarden weer open te stellen is blijkens de toelichting bij de ministeriële regeling van 11 mei 2021 ingegeven door – kort gezegd – enerzijds de gedurende de coronapandemie verminderde sportdeelname in alle leeftijdsgroepen en de positieve gevolgen van sporten voor de volksgezondheid en het individueel mentaal welbevinden van burgers en anderzijds de aanzienlijke economische schade die ook exploitanten van binnensportlocaties als gevolg van de coronamaatregelen lijden. Er is dus – anders dan SFIM betoogt – geen sprake van een situatie dat met de ministeriële regeling van 11 mei 2021 een enorme groep mensen van een primaire levensbehoefte (individuele fitness in binnensportlocaties) wordt uitgesloten. Met deze ministeriële regeling wordt het bedrijven van fitness in binnensportlocaties immers juist weer mogelijk gemaakt, zij het dat daarbij voorwaarden worden gehanteerd, in die zin dat een aantal coronamaatregelen voor de binnensportlocaties gehandhaafd blijft.
4.5.3.
Het kabinet heeft blijkens voormelde toelichting tot het handhaven van deze coronamaatregelen besloten vanwege de huidige epidemiologische situatie, zoals die blijkt uit de ten tijde van de besluitvorming beschikbare recente OMT-adviezen. Uit die adviezen volgt dat hoewel inmiddels een daling van het aantal coronabesmettingen en ziekenhuis- en IC-opnames is ingezet, op moment van schrijven in Nederland onverminderd sprake is van een hoog niveau aan besmettelijke personen en dat verdergaande versoepelingen dan die in het kader van stap 2 van het openingsplan zijn doorgevoerd volgens het OMT niet verantwoord zijn. Zoals hiervoor reeds overwogen, komt aan deze adviezen een groot gewicht toe en mag het kabinet zijn beleid hierop in belangrijke mate baseren. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands voldoende aannemelijk dat de aan de opening van de binnensportlocaties verbonden voorwaarden een bijdrage leveren aan het realiseren van de doelstellingen, zoals verwoord in de hiervoor geschetste drie pijlers. Zowel de beperking van het maximaal toelaatbare aantal personen per ruimte als de beperking voor wat betreft groepsgrootte bij groepslessen beperken logischerwijs het risico op besmettingen in de binnensportlocaties en dragen bij aan het succesvol kunnen uitvoeren van bron- en contactonderzoek. Hieruit volgt dat deze voorwaarden een zinvolle bijdrage kunnen leveren aan het tegengaan van een overbelasting van het Nederlandse zorgapparaat en het beteugelen van de verspreiding van het coronavirus (mede ter bescherming van kwetsbaren in de samenleving). Ook het in het kader van stap 2 van het openingsplan ten aanzien van de binnensportlocaties vasthouden aan de anderhalve meter-regel, de sluiting van douches en kleedruimtes, het verplichte systeem van reserveringen en de verplichte gezondheidscheck bij aankomst, waarmee SFIM zich naar de voorzieningenrechter begrijpt wel kan verenigen – dragen hieraan bij. SFIM heeft onder verwijzing naar het rapport ‘THiNK Active’ van het EuropeActive’s Research Centre van december 2020 gesteld dat het besmettingsrisico in fitnesscentra vrijwel nihil is. Nu echter in de OMT-adviezen, waarop het kabinet zich immers in belangrijke mate mag baseren, voor de juistheid van die stelling geen steun kan worden gevonden, kan de Staat op basis hiervan niet worden verplicht om voor de fitnesscentra verdergaande versoepelingen toe te staan.
4.6.
Uit het voorgaande volgt dat de bij wettelijke regeling aan de heropening van de binnensportlocaties verbonden voorwaarden (lees: handhaving van de hiervoor besproken coronamaatregelen) bij de huidige epidemiologische stand van zaken een legitiem doel dienen en dat voor zover als gevolg van die voorwaarden al sprake is van inperking van grondrechten, die inperking – zoals de Staat met juistheid stelt – noodzakelijk en proportioneel is. De slotsom is dan ook dat van het door SFIM gestelde onrechtmatig handelen van de Staat geen sprake is en de vordering van SFIM dient te worden afgewezen.
4.7.
SFIM zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt SFIM om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat SFIM bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2021.
mw