Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/611483 / KG ZA 21-431
Vonnis in kort geding van 8 juli 2021
in de zaak van
[eisende partij]., handelend onder de naam VISSERIJ SERVICE NEDERLAND te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,
tegen:
HOOGHEEMRAADSCHAP VAN DELFLANDte Delft,
gedaagde,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag.
Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘VSN’ en gedaagde als ‘Delfland’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 mei 2021 met producties 1 tot en met 10;
- het herstelexploot van 17 juni 2021;
- de nadere akte tevens houdende incidentele conclusie tot afgifte van bescheiden ex art. 843A RV van de zijde van VSN met producties 11 tot en met 13;
- de door Delfland overgelegde conclusie van antwoord met producties 1 en 2;
- de op 24 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities, door VSN een op schrift gestelde wijziging/aanvulling feitelijke grondslag en door Delfland nadere stukken zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
Delfland is samen met het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit een innovatietraject gestart voor een innovatief en selectief vangtuig voor niet-inheemse rivierkreeften. Op 17 november 2020 heeft Delfland een ‘rivierkreeften-challenge’, in de vorm van een prijsvraag, uitgeschreven. De challenge hield in dat iedereen een ontwerp van een vangtuig voor het afvangen van rivierkreeften dan wel een andere technische oplossing voor het terugdringen van de kreeftenpopulatie kon indienen. In totaal zijn er 134 ideeën ingediend, die openbaar zijn gemaakt door middel van het ‘Rivierkreeften challenge inspiratieboek”.
2.2.
Vervolgens is Delfland op 18 februari 2021 een aanbestedingsprocedure gestart voor het ontwerpen en construeren van een vangtuig voor rivierkreeften en het uitvoeren van een afvangpilot. De aanbesteding betreft een concurrentiegerichte dialoog.
2.3.
In de Selectieleidraad van 17 februari 2021 staat onder meer het volgende:
“1.2 Inleiding en doel van de aanbesteding
Het Hoogheemraadschap van Delfland (hierna: Delfland) is voornemens één overeenkomst af te sluiten met betrekking tot het ontwerpen en construeren van een vangtuig voor rivierkreeften en het uitvoeren van een afvangpilot in de wateren van Delfland. Naar aanleiding van de aankondiging, kunt u kenbaar maken dat u wil meedingen naar deze opdracht. (…)”
2.4.
Op 3 maart 2021 heeft Delfland een Nota van Inlichtingen uitgegeven.
2.5.
Delfland heeft op 29 maart 2021 vier partijen uitgenodigd tot inschrijving bij de concurrentiegerichte dialoog, waaronder VSN, [X] Groenadvies B.V. (hierna: [X]) en ATKB. De procedure is omschreven in de Gunningsleidraad behorend bij de uitnodiging tot inschrijving. In de Gunningsleidraad staat onder meer:
“(…)
3 Selectiecriteria 1e dialoogfase (Hackathon)
Voor de 1e dialoogfase (Hackathon) wordt aan de Geselecteerden gevraagd om een pitch (3 minuten) voor te bereiden over hun ontwerp. Tijdens deze pitch zorgt Delfland dat een visualisatie van uw ontwerp in beeld is.
Eén week van te voren woensdag 14 april wordt u gevraagd het volgende in te dienen:
Een visualisatie van uw ontwerp (b.v. 3D impressie of een schets) aan de hand waarvan u het ontwerp in 3 minuten kunt pitchen.
Ontwerptekeningen
Ontwerpnotitie
Deze dienen aan de volgende eisen te voldoen:
Ontwerptekeningen: minimaal een bovenaanzicht, zijaanzicht, dimensies en gebruikte materialen.
Ontwerpnotitie: Algemene beschrijving van uw ontwerp en de verwachte werking, reflectie op de 9 genoemde criteria (sterke punten van uw ontwerp). Tevens vragen we een samenvatting van maximaal 150 woorden t.b.v. de organisatie van de hackathon. De samenvatting is onderdeel van de ontwerpnotitie.
De ontwerpnotitie is in totaal maximaal 4 (vier) A4, lettertype Arial, 11, regelafstand 1,5.
Tijdens de 1e dialoogfase, wordt het volgende verwacht:
Pitch van 3 minuten: toelichting op uw ontwerp;
Bespreking feedback/verbetervoorstellen op het ontwerp door Delfland en plenair met alle deelnemers
2 uur later: definitieve presentatie ontwerp, max 15 minuten.
(…) Tijdens de 1e dialoogfase (Hackathon) zal de indiening van Geselecteerde op de volgende punten beoordeeld worden:
2.6.
Op 7 april 2021 heeft Delfland een tweede Nota van Inlichtingen uitgegeven.
2.7.
De 1e dialoogfase is vormgegeven als een ‘hackathon’, bestaande uit een pitch en een presentie door de vier partijen in aanwezigheid van alle uitgenodigde partijen, het projectteam van Delfland en de beoordelingscommissie. De hackathon heeft plaatsgevonden op 21 april 2021.
2.8.
Op 28 april 2021 heeft Delfland aan VSN medegedeeld dat de selectiebeslissing voor VSN afwijzend is omdat zij van de vier uitgenodigde partijen het minste aantal punten heeft behaald en dat Delfland voornemens is met de drie andere partijen door te gaan naar de 2e dialoogronde.
3.Het geschil
3.1.
VSN vordert, na haar wijziging van eis en zakelijk weergegeven, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
Delfland te verbieden om verdere uitvoering te geven aan de procedure van de concurrentiegerichte dialoog met de in het selectiebesluit van 28 april 2021 genoemde partijen en Delfland te verbieden om met één van die partijen als uitvloeisel van deze procedure een overeenkomst aan te gaan;
primair:Delfland te gebieden om de inschrijvingen van ATKB en [X] Groenadvies B.V. als ongeldig terzijde te leggen, althans ATKB uit te sluiten van verdere deelname aan de procedure, alsmede, indien Delfland de procedure van concurrentiegerichte dialoog alsnog wil voortzetten, VSN toe te laten tot de 2e dialoogronde (inschrijffase);
subsidiair:Delfland te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, indien Delfland de procedure van de concurrentiegerichte dialoog alsnog wil voortzetten;
meer subsidiair:Delfland te gebieden om de inschrijving van VSN en ATKB opnieuw te beoordelen, indien Delfland de procedure van de concurrentiegerichte dialoog alsnog wil voortzetten;
3. Delfland te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder de nakosten.
3.2.
Daartoe voert VSN – samengevat – het volgende aan. Het ontwerp van ATKB voldoet niet aan de opdracht. Daarnaast voldoen de ontwerpnotities van ATKB en [X] niet aan de eisen die ingevolge de Gunningsleidraad daaraan zijn gesteld. Deze partijen hadden zodoende uitgesloten moeten worden van verdere deelname, aldus VSN. Verder zijn van de inschrijvingen ten aanzien van de 1e dialoogfase van VSN en ATKB niet gelijk beoordeeld volgens VSN, nu de beoordelingscommissie wel acht heeft geslagen op de beide vangtuigen die zijn opgenomen in de inschrijving van ATKB en niet op de beide vangtuigen die zijn opgenomen in de inschrijving van VSN.
3.3.
Delfland voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
De voorzieningenrechter komt niet toe aan de beoordeling van het door VSN opgeworpen incident tot afgifte van bescheiden. Delfland heeft tijdens de zitting deze stukken aan VSN verstrekt. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering in het incident dan ook als ter zitting ingetrokken.
4.2.
Ter beoordeling ligt voor of de inschrijvingen ten aanzien van de 1e dialoogfase van ATKB en [X] voldoen aan de voorgeschreven (vorm)vereisten.
Inschrijving ATKB
4.3.
VSN heeft gesteld dat de ontwerpnotitie van ATKB niet voldoet aan het vereiste dat deze moest zijn opgemaakt in lettertype Arial grootte 11. De tabel op pagina 4 van de notitie is namelijk in een kleiner lettertype opgemaakt. Omdat ATKB hierdoor effectief meer ruimte dan VSN ter beschikking heeft gehad om haar ontwerp in de notitie te beschrijven is volgens VSN sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel.
4.4.
Delfland heeft aangevoerd dat VSN dit bezwaar eerder in de aanbestedingsprocedure kenbaar had moeten maken, namelijk tijdens de hackathon. Indien dat verweer niet slaagt, dient volgens Delfland te worden gekeken of ATKB door het gebruik van een kleiner lettertype in de tabel daadwerkelijk meer woorden heeft kunnen gebruiken dan VSN en zo een voordeel heeft genoten ten opzichte van VSN.
4.5.
De voorzieningenrechter volgt VSN in haar betoog. Ten aanzien van het verweer van Delfland dat VSN haar bezwaar eerder kenbaar had moeten maken heeft te gelden dat, nog daargelaten de vraag of het van VSN verwacht kan worden een (eventueel) manco in de inschrijving van een andere partij bij Delfland aan te kaarten, niet is gebleken dat VSN daartoe tijdens de hackathon in de gelegenheid is geweest. Uit de Gunningsleidraad volgt enkel dat de uitgenodigde partijen feedback/verbeterpunten konden geven op elkaars ontwerpen. Dit verweer slaagt dan ook niet.
4.6.
Ten aanzien van de door VSN gestelde schending van de vormvereisten oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. De ratio van het vormvereiste dat de notitie moet zijn opgemaakt in lettertype Arial 11 is het garanderen dat alle inschrijvers effectief evenveel ruimte ter beschikking hebben voor, in dit geval, de beschrijving van hun ontwerp. Niet valt in te zien waarom deze eis niet zou gelden voor een tabel. De tabel opgenomen in de notitie van ATKB – die overigens nagenoeg de gehele vierde pagina van de notitie vult – is duidelijk in een kleiner lettertype (en overigens ook met een kleinere regelafstand dan 1,5) opgemaakt. Hierdoor voldoet in deze notitie niet aan de vormvereisten. ATKB heeft effectief meer ruimte ter beschikking gehad voor haar beschrijving en deze ook volledig gebruikt. Hierdoor kon ATKB meer informatie kwijt over het ontwerp dan de andere inschrijvers. Of zij ook daadwerkelijk meer woorden heeft gebruikt, doet er dan ook niet toe. Delfland had ATKB moeten uitsluiten van verdere deelname, omdat anders sprake zou zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel. Dat deze sanctie niet expliciet in de aanbestedingsstukken is opgenomen maakt dit, anders dan Delfland heeft aangevoerd, niet anders nu dit volgt uit de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.
4.7.
Gelet op het voorgaande behoeven de andere bezwaren van VSN tegen de inschrijving van ATKB geen bespreking.
4.8.
De vorderingen ten aanzien van ATKB zullen dan ook als hierna bepaald worden toegewezen. Tevens zal de vordering tot het toelaten van VSN tot de 2e dialoogronde als hierna bepaald worden toegewezen, nu niet is gebleken van een beletsel in dat kader. Uit de brief van 28 april 2021 volgt namelijk dat VSN enkel wegens het behalen van het minste aantal punten niet is geselecteerd om door te gaan naar de 2e dialoogronde.
Inschrijving [X]
4.9.
Ook ten aanzien van de ontwerpnotitie van [X] heeft VSN gesteld dat deze niet aan de vereisten voldoet. Uit de Gunningsleidraad volgt volgens VSN dat de inschrijver alle selectiecriteria in de notitie dient te benoemen en daarop een reflectie dient te geven. [X] heeft evenwel niet op alle negen in de Gunningsleidraad genoemde criteria een reflectie gegeven, volgens VSN.
4.10.
Met Delfland is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit de Gunningsleidraad niet volgt dat de inschrijver op alle criteria diende te reflecteren. Dit volgt reeds uit de omstandigheid dat het de criteria betreffen waaraan het vangtuig bij voorkeur dient te voldoen en uit de woorden “reflectie op de 9 genoemde criteria (sterke punten van uw ontwerp)”. Enkel de criteria die de inschrijver beschouwde als een sterk punt van haar ontwerp behoefden te worden behandeld. Het is aan de beoordelingscommissie om vervolgens consequenties te verbinden aan het niet reflecteren op een of meerdere van de criteria en dat heeft deze commissie kennelijk ook gedaan. Dat de inschrijving van [X] niet voldoet aan de vereisten is dan ook niet gebleken, zodat de vordering ten aanzien van [X] wordt afgewezen.
Proceskosten
4.11.
Delfland zal, als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt Delfland om ten aanzien van ATKB verdere uitvoering te geven aan de procedure van de concurrentiegerichte dialoog en om met ATKB als uitvloeisel van de procedure van de concurrentiegerichte dialoog een overeenkomst aan te gaan;
5.2.
gebiedt Delfland om ATKB uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en, indien Delfland de procedure van concurrentiegerichte dialoog alsnog wil voortzetten, VSN toe te laten tot de 2e dialoogronde;
5.3.
veroordeelt Delfland in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van VSN begroot op € 1.768,81, waarvan € 85,81 aan dagvaardingskosten, € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
5.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2021.
fo