Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C-09-613428 - KG ZA 21-558
Vonnis in kort geding van 19 augustus 2021
in de zaak van
NOOT TOURINGCAR EDE B.V.te Ede,
eiseres,
advocaat mr. B. Braat te Amsterdam,
tegen:
1.GEMEENTE WASSENAAR te Wassenaar,
2. GEMEENTE VOORSCHOTENte Voorschoten,
3. WERKORGANISATIE DUIVENVOORDEte Wassenaar,
gedaagden,
advocaten mrs. J.H.J. Bax en A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
MUNCKHOF TAXI B.V.te Horst, gemeente Horst aan de Maas,
advocaten mrs. M.G.G. van Nisselroij en J.D.E. van den Heuvel te Venlo.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Noot’, ‘de Aanbestedende Dienst’ en ‘Munckhof’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 14 juni 2021, met producties;
- de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging;
- de op 12 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Noot en Munckhof pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.Het incident tot tussenkomst/voeging
2.1.
Munckhof heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Noot en de Aanbestedende Dienst dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Aanbestedende Dienst. Ter zitting hebben Noot en de Aanbestedende Dienst verklaard geen bezwaar te hebben tegen de primair gevorderde tussenkomst. Munckhof is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
De Aanbestedende Dienst heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het leerlingenvervoer in de gemeenten Wassenaar en Voorschoten (hierna: ‘de Opdracht’). Gedaagde sub 3 voert de aanbestedingsprocedure uit voor gedaagden sub 1 en sub 2. Doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van een raamovereenkomst met één onderneming voor de duur van twee jaar, zulks met de optie voor de Aanbestedende Dienst om de raamovereenkomst vervolgens maximaal vier keer met één jaar te verlengen. Op deze aanbesteding is het EMVI-gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding van toepassing.
3.2.
In de Aanbestedingsleidraad ‘Europese Openbare Aanbesteding Leerlingenvervoer Gemeente Voorschoten en Gemeente Wassenaar’ van 25 maart 2021 (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’) is een begrippenlijst opgenomen, waarin de begrippen ‘Aanbestedingswet’, ‘Uitsluitingsgrond’ en ‘Uniform Europees Aanbestedingsreglement (UEA)’ als volgt zijn gedefinieerd:
3.3.
In de Aanbestedingsleidraad valt verder – voor zover thans van belang – het volgende te lezen:
(…)
(…)
3.4.
In het UEA heeft de Aanbestedende Dienst onder meer de volgende facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing verklaard:
3.5.
De Aanbestedende Dienst heeft op 26 mei 2021 kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Munckhof. Noot heeft schriftelijk bezwaar gemaakt tegen deze voorlopige gunningsbeslissing. Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat Munckhof vanwege de toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond van de aanbesteding moet worden uitgesloten.
4.Het geschil
4.1.
Noot vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- de Aanbestedende Dienst te verbieden de Opdracht definitief aan Munckhof te gunnen;
- de Aanbestedende Dienst te gebieden het gunningsvoornemen in te trekken;
- de Aanbestedende Dienst te gebieden de Opdracht te gunnen aan Noot, voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan;
subsidiair:
- de Aanbestedende Dienst te verbieden de Opdracht definitief aan Munckhof te gunnen;
- de Aanbestedende Dienst te gebieden het gunningsvoornemen in te trekken;
- de Aanbestedende Dienst te gebieden de aanbesteding in te trekken en over te gaan tot een heraanbesteding, voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan;
meer subsidiair:
- in goede justitie een passende maatregel te treffen;
in alle gevallen op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Aanbestedende Dienst in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2.
Daartoe voert Noot – samengevat – het volgende aan. Vaststaat dat op Munckhof de facultatieve uitsluitingsgrond ‘voortijdige beëindiging van een eerdere overheidsopdracht’ van toepassing is, aangezien Munckhof dit zelf in haar UEA heeft verklaard. Volgens Noot dient dit te leiden tot uitsluiting van de verdere aanbestedingsprocedure. Dit volgt volgens Noot ondubbelzinnig uit de aanbestedingsstukken, meer in het bijzonder uit paragraaf 6.2 van de Aanbestedingsleidraad. Uit nationale en internationale jurisprudentie (HvJ EU) blijkt volgens Noot dat een aanbestedende dienst op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden is de door haarzelf opgestelde aanbestedingsvoorwaarden, waaronder de van toepassing verklaarde facultatieve uitsluitingsgronden, strikt toe te passen. Voor een proportionaliteitstoets is geen plaats, ook niet als het nationale recht daar in tegenstelling tot de aanbestedingsstukken wel in voorziet. Noot verwijst in dat kader naar het arrest van HvJ EU van 14 december 2016 (ECLI:EU:C:2016:948) en het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1096). Volgens Noot is het een aanbestedende dienst op grond van het gelijkheidsbeginsel niet toegestaan om die toets achteraf alsnog te introduceren, nu de inschrijvingsvoorwaarden hierdoor na inschrijving worden gewijzigd. Noot verwijst in dit verband in het bijzonder naar het arrest van het gerechtshof Leeuwaarden van 16 december 2008 (ECLI:NL:GHLEE:2008:BG9924). Munckhof dient naar de mening van Noot dan ook alsnog van de aanbesteding te worden uitgesloten, waarna de Opdracht alsnog aan Noot kan worden gegund.
4.3.
De Aanbestedende Dienst en Munckhof voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
Munckhof vordert – zakelijk weergegeven – de vordering van Noot af te wijzen en de Opdracht definitief aan Munckhof te gunnen, voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan, althans de Aanbestedende Dienst te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan Munckhof, zulks met veroordeling van Noot in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten.
4.5.
Verkort weergegeven stelt Munckhof daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar wordt gegund en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Noot, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Noot en de Aanbestedende Dienst met betrekking tot de vorderingen van Munckhof hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
In deze kortgedingprocedure ligt de vraag voor of de Aanbestedende Dienst gehouden is Munckhof vanwege de toepasselijkheid van de facultatieve uitsluitingsgrond ex artikel 2, lid 1 sub g, Aw 2012 onmiddellijk, dat wil zeggen zonder bewijslevering van haar betrouwbaarheid en zonder toepassing van een proportionaliteitstoets, van de aanbesteding uit te sluiten. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
5.2.
In de Aanbestedingsleidraad is met zoveel woorden bepaald dat op de onderhavige aanbestedingsprocedure de Aw 2012 van toepassing is, zoals laatstelijk gewijzigd per 1 juli 2016 in verband met de implementatie van onder meer Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2014/18/EG, PbEU 2014, L 94/65 (hierna: ‘de Richtlijn’). Artikel 57 van Pro de Richtlijn bevat een limitatieve opsomming van de dwingende en facultatieve uitsluitingsgronden, die een aanbestedende dienst op een aanbesteding van toepassing kan verklaren. In artikel 57, lid 6, van de Richtlijn is bepaald dat elke inschrijver op wie een verplichte dan wel een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, mag bewijzen dat de maatregelen die de inschrijver heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs door de aanbestedende dienst toereikend wordt geacht, wordt de betrokken inschrijver niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Daarbij dient de inschrijver te bewijzen dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten heeft vergoed dan wel heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen. De door de inschrijver genomen maatregelen worden blijkens de Richtlijn beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. In de overwegingen bij de Richtlijn valt in overweging 101 te lezen dat een aanbestedende dienst bij het hanteren van de facultatieve uitsluitingsgronden bijzondere aandacht moet schenken aan het evenredigheidsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot uitsluiting van een inschrijver leiden.
5.3.
De Nederlandse wetgever heeft artikel 57 van Pro de Richtlijn, voor zover het de daarin voorgeschreven mogelijkheid van het door een ondernemer aantonen van diens betrouwbaarheid betreft, geïmplementeerd in artikel 2.87a Aw 2012, dat op 1 juli 2016 in werking is getreden. In dit artikel zijn tevens de maatregelen beschreven waarmee de betrouwbaarheid kan worden aangetoond. De op grond van de Richtlijn door een aanbestedende dienst uit te voeren proportionaliteitstoets is door de Nederlandse wetgever verankerd in artikel 2.87a lid 3, artikel 2.88 en de Gids Proportionaliteit (die op grond van artikel 1.10 Aw 2012 moet worden toegepast). De Aw 2012 verplicht een aanbestedende dienst dus om een inschrijver, waarop een verplichte dan wel facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is, in de gelegenheid te stellen zijn betrouwbaarheid aan de hand van genomen maatregelen aan te tonen. Tevens is een aanbestedende dienst gehouden om een proportionaliteitstoets uit te voeren bij de beoordeling of een inschrijver bij toepassing van een uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk moet worden uitgesloten. Het beroep op het arrest van het HvJ EU van 14 december 2016 en het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 2018 kan Noot dan ook niet baten. Deze arresten hebben betrekking op de uitleg van artikel 45, lid 2, van de met de inwerkingtreding van de Richtlijn ingetrokken Richtlijn 2004/18/ EG. In die zaak ging het om een aanbesteding onder de toepassing van het toen geldende Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Zowel Richtlijn 2004/18/EG als het BAO voorzag niet in een proportionaliteitstoets ingeval van de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’. De toelichting op het Bao voorzag hierin wel. Het HvJ EU heeft in het kader van een daarover gestelde prejudiciële vraag geantwoord dat artikel 45, lid 2, van Richtlijn 2004/18 zich er niet tegen verzet dat een nationale regeling de aanbestedende dienst ertoe verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver, die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten. Nu echter in de aanbestedingsstukken was opgenomen dat toepasselijkheid van deze uitsluitingsgrond zonder meer tot uitsluiting diende te leiden en het BAO niet in een proportionaliteitstoets voorzag, verzetten naar het oordeel van het HvJ EU het gelijkheids- en transparantiebeginsel zich in dat geval tegen toepassing van een proportionaliteitstoets. Deze zaak verschilt echter wezenlijk van de onderhavige, nu zowel de Richtlijn als de Aw 2012 de proportionaliteitstoets wel verplicht voorschrijft.
5.4.
De Aanbestedende Dienst en Munckhof hebben met juistheid opgemerkt dat een aanbestedende dienst de aan een inschrijver toekomende mogelijkheid tot het aantonen van zijn betrouwbaarheid en de proportionaliteitstoets niet in hun aanbestedingsstukken buiten toepassing kunnen verklaren. Daarmee zou immers in strijd met de Aw 2012 (en indirect de Richtlijn) worden gehandeld. Hiervan is – anders dan Noot betoogt – in de onderhavige aanbestedingsprocedure geen sprake. De Aanbestedingsleidraad is door de Aanbestedende Dienst geheel overeenkomstig de Aw 2012 (en daarmee dus eveneens overeenkomstig de Richtlijn) opgesteld en toegepast. Van de door gestelde ongeoorloofde wijziging van de inschrijfvoorwaarden na inschrijving is geen sprake. In de Aanbestedingsleidraad is immers in paragraaf 3.2 bepaald dat de aanbesteding plaatsvindt onder toepassing van de Aw 2012, waarin – zoals hiervoor is overwogen – het aantonen van de betrouwbaarheid en de proportionaliteitstoets zijn geregeld. Weliswaar is in paragraaf 6.2 van de Aanbestedingsleidraad bepaald dat toepasselijkheid van een of meerdere uitsluitingsgronden leidt tot uitsluiting van de verdere aanbestedingsprocedure, maar deze bepaling moet worden gelezen in de context van de hiervoor geschetste bepalingen in de Aw 2012 en de overige aanbestedingsstukken, waaronder het UEA. In het door de Aanbestedende Dienst ter beschikking gestelde UEA wordt inschrijvers op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, immers de mogelijkheid geboden toe te lichten welke ‘zelfreinigende’ maatregelen zijn genomen, waaruit de betrouwbaarheid van de inschrijver blijkt. Het feit dat deze mogelijkheid in het UEA wordt geboden, heeft tot gevolg dat de Aanbestedende Dienst de door de desbetreffende inschrijver in zijn UEA beschreven maatregelen, die daarmee immers onderdeel zijn geworden van de inschrijving, inhoudelijk moet toetsen en mede op grond van die toetsing zal moeten beslissen of uitsluiting in de gegeven omstandigheden proportioneel is.
5.5.
De Aanbestedende Dienst heeft de door Munckhof genomen maatregelen overeenkomstig de Aw 2012 en de Aanbestedingsleidraad inhoudelijk getoetst en is tot het oordeel gekomen dat Munckhof haar betrouwbaarheid hiermee voldoende heeft aangetoond en dat haar uitsluiting – mede gelet op de aard en duur van de tekortkoming bij de uitvoering van de eerdere overheidsopdracht – disproportioneel zou zijn. Ter zitting heeft Noot het standpunt ingenomen dat het door Munckhof geleverde bewijs van betrouwbaarheid ontoereikend is en dat de Aanbestedende Dienst dus ten onrechte van uitsluiting van Munckhof heeft afgezien. Dit betoog wordt gepasseerd. In de eerste plaats is daartoe van belang dat Noot dit standpunt eerst ter zitting heeft ingenomen. Zoals Munckhof en de Aanbestedende Dienst terecht opmerken, zijn zij hierdoor in hun verweermogelijkheden geschaad. Nu niet valt in te zien waarom Noot dit standpunt niet reeds bij dagvaarding had kunnen innemen, staan de eisen van een goede procesorde aan een inhoudelijke beoordeling van dit argument in de weg. Daarnaast tekent de voorzieningenrechter – ten overvloede – aan dat de lat voor ingrijpen in dergelijke beslissingen van een aanbestedende dienst hoog ligt. Zoals de Aanbestedende Dienst met juistheid heeft gesteld, kan een op basis van door een inschrijver aangeleverde bewijsstukken genomen beslissing van een aanbestedende dienst over de toepassing van een uitsluitingsgrond in een concreet geval in rechte slechts marginaal worden getoetst. Er is in dit verband dus uitsluitend plaats voor rechterlijk ingrijpen bij evident onjuiste beslissingen van de aanbestedende dienst. Dat daarvan in het geval van Munckhof sprake is geweest, is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden.
5.6.
Uit het voorgaande volgt dat er geen reden is om in te grijpen in de voorlopige gunningsbeslissing. De vordering van Noot zal dan ook worden afgewezen.
5.7.
Nu de Aanbestedende Dienst voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Munckhof, brengt voormelde beslissing mee dat Munckhof geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Munckhof zal worden veroordeeld in de kosten van de Aanbestedende Dienst, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Aanbestedende Dienst als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Noot in haar verhouding tot Munckhof worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Munckhof was immers te voorkomen dat de opdracht aan Noot zou worden gegund, welk doel is bereikt. Noot zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Munckhof. Voorts zal Noot, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Aanbestedende Dienst. Voor de door de Aanbestedende Dienst en Munckhof gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het door Noot gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Munckhof voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Aanbestedende Dienst in de kosten van de Aanbestedende Dienst, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt Noot in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Aanbestedende Dienst als Munckhof telkens op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2021.
mw