ECLI:NL:RBDHA:2022:11349

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/631071 / KG ZA 22-549

Vonnis in kort geding van 18 augustus 2022

in de zaak van

1.HKV LIJN IN WATER B.V. te Lelystad,

2.
STICHTING DELTARESte Delft,

eiseressen,

advocaat mr. J.S.O. den Houting te Amsterdam,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, Rijksdienst voor Ondernemend Nederland) te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. D. Wolters-Rückert en J. Bakker te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

de vennootschap naar Deens recht
DHI A/Ste Hørsholm, Denemarken,

advocaten mrs. J.W.A. Meesters en S.E. Vlaanderen te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie’, ‘RVO’ en ‘DHI’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;

- de op 11 augustus 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.

DHI heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie en RVO dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van RVO. Ter zitting hebben de Combinatie en RVO verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. DHI is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Deze zaak heeft betrekking op de door RVO georganiseerde Europese openbare aanbesteding voor “the performance of a Metocean assessment for Dutch Wind Farm Zones” (hierna: de aanbesteding). De opdracht betreft, kort gezegd, met name het beschikbaar stellen van nog te genereren gedetailleerde en gevalideerde meteorologische en oceanografische gegevens via rapporten en een digitale database (hierna: de opdracht). Het gaat daarbij om gegevens die de Staat vervolgens ter beschikking wil gaan stellen aan ontwikkelaars van windmolenparken.

3.2.

RVO heeft de benodigde informatie opgenomen in het Tenderdocument van 23 februari 2022 (hierna: het Tenderdocument). Daaruit blijkt dat RVO als gunningscriterium hanteert: de economisch meest voordelige inschrijving, sub-criterium de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Verder blijkt daaruit dat 100 punten konden worden verdiend op de diverse subgunningscriteria, waaronder prijs en vijf kwaliteitscriteria. De voor dit geding relevante kwaliteitscriteria zijn 5.2 en 5.5 betreffende respectievelijk: ‘proposed deliverables’ en ‘delivery time of reports and database’, waarvoor respectievelijk 20 en 10 punten konden worden verdiend.

Bij subgunningscriterium 5.2 is nader toegelicht:

“In the draft Project Execution Plan and draft Project Quality Plan you are required to provide a description of the proposed deliverables. The following points will be assessed:

The extent to which the requested output parameters are covered

Description and illustrations of the proposed metocean database and GUI (Graphical User Interface) and its proposed functionality, expected performance and user friendliness”

Bij subgunningscriterium 5.5 is nader toegelicht:

“In the draft Project Execution Plan you are required to submit a comprehensive time schedule for performing the works showing all activities, their duration and the delivery dates. Please make sure a project schedule (bar chart of activities or equal) is included in the Project Execution Plan. The feasibility of the proposed delivery time should be shown by a risk analysis and mitigation plan on time and by showing critical path on the project schedule

Assessment of this criterion will be based on the following subcriteria:

1.
The extent to which the time schedule is comprehensive, complete and SMART

The feasibility of the proposed delivery date”

Vervolgens is een tabel opgenomen waarin de puntentoekenning is opgenomen. Voor zover relevant voor dit geding staat daarin vermeld dat indien de beoordeling

- “ excellent, with added value” is, daarvoor 100% wordt toegekend van het aantal punten dat voor dit criterium kon worden behaald;

- “ very good, with some added value” is, daarvoor 90% wordt toegekend van het aantal punten dat voor dit criterium kon worden behaald.

3.3.

In artikel 7.3.25 van het Tenderdocument is onder meer het volgende opgenomen over de standstill periode:

“All Tenderers and stakeholders who dispute the award of the Contract and/or the verbal/written substantiation thereof can apply for a preliminary injunction at the competent civil court in The Hague. This must be done no later than 20 calendar days subsequent to the sending of the digital notifications concerning the award of the Contract. Upon expiry of this period, no more applications for a preliminary injunction can be submitted”.

3.4.

In de eerste nota van inlichtingen is op de vraag
“is it advantageous if the database is already available and can be assessed by RVO (thus lower risks and more clarity)? If not, how would RVO assess the plausibility of the database? It’s functions and performance? Security?”het volgende antwoord gegeven:
“The database is assessed according to the award criteria in the Tender Document, section 5.”

3.5.

Zowel de Combinatie als DHI hebben op de aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 25 mei 2022 heeft RVO aan deze partijen meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan DHI (hierna: het gunningsvoornemen). Uit de in deze brief vermelde tabel, waarin de scores op de gunningscriteria van zowel de Combinatie als DHI staan vermeld, blijkt dat de Combinatie op de subgunningscriteria 5.2 en 5.5 een score van 90% heeft behaald en dat DHI voor deze beide subgunningscriteria een score van 100% heeft behaald. In het gunningsvoornemen worden de behaalde scores voor deze subgunningscriteria voorts nog nader toegelicht, onder meer met de volgende tekst:

5.2:

“(…) The winning tenderer scored 100% 'Excellent, with added value'.

The winning tenderer provided a detailed list of deliverables, with extra parameters which were considered of great added value. The higher score is also caused by the tenderer keeping in mind the end users by proposing parameters that could result in cost reduction in the construction phase.

The database proposed by the winning tenderer is shown as a well running database which has been operational tor quite some time, reducing the risk of malfunctioning. The database is offered with short access time (on the fly). The tenderer also provided a working demonstration which showed a lot of functionalities of the GUI. Security and confidentiality of users was addressed.”

5.5:

“(…) The winning tenderer scored 100% 'excellent, with great added value'. The winning tenderer demonstrates a deep understanding of the tasks (and their interdependencies) to be executed to meet all the deadlines. A very detailed planning and a high level overview provides comfort. Great added value is perceived in providing feedback to RVO, in having an already up and running database including tutorials, and by providing an extensive track record as evidence of previous acceptance of results by a broad set of target groups. All these factors increase confidence that the proposed delivery date is feasible.”

3.6.

Bij brief van 9 juni 2022 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Daarna is er een gesprek gepland voor 16 juni 2022. Bij brief van 10 juni 2022 heeft RVO onder meer aan de Combinatie meegedeeld: “
RVO verlengt op uw verzoek de standstill periode tot maandag 20 juni 2022 14:00.”RVO heeft ook een dergelijke mededeling op Tendernet geplaatst. Bij brief van 13 juni 2022 heeft de Combinatie aan RVO verzocht om de standstill periode te verlengen tot en met woensdag 22 juni 2022. In een e-mailbericht van 14 juni 2022 14.10 uur heeft RVO onder meer aan de Combinatie meegedeeld:
“(…) Wij zijn ook bereid om de Alcateltermijn te verlengen naar woensdag 22 juni.”RVO heeft op 14 juni 2022 om 14.17 uur het volgende bericht op Tendernet geplaatst:
“As mentioned in an earlier message, the standstill period is extended until Monday 20 June 2022 14.00, because of an objection. There is decided to extend the standstill period until Wednesday 22 June 2022 14.00, instead until Monday 20 June. (…)”

3.7.

Op 16 juni 2022 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen de Combinatie en RVO. RVO heeft bij brief van diezelfde datum aan de Combinatie laten weten het gunningsvoornemen te handhaven.

3.8.

De Combinatie heeft op 21 juni 2022 om 17.12 uur per e-mail een aanvraag ingediend bij deze rechtbank voor dit kort geding, met het verzoek met spoed een datum te bepalen in verband met het verstrijken van de vervaltermijn op 22 juni 2022.

3.9.

De Combinatie heeft de dagvaarding voor dit kort geding aan RVO laten betekenen op 22 juni 2022 tussen 16.30 en 18.00 uur.

4.Het geschil

4.1.

De Combinatie vordert in deze procedure, zakelijk weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair: RVO te verbieden de opdracht aan DHI te gunnen en RVO te gebieden – voor zover hij deze opdracht nog wenst te gunnen – dat te doen aan de Combinatie;

subsidiair: RVO te verbieden de opdracht aan DHI te gunnen en RVO te gebieden – voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen – de in het kader van de aanbesteding ontvangen inschrijvingen opnieuw te (laten) beoordelen door een nieuw beoordelingsteam, dat onafhankelijk is van RVO, althans door een nieuw beoordelingsteam, althans door hetzelfde beoordelingsteam, in alle gevallen met inachtneming van de Aanbestedingswet 2012 en hetgeen hierover in dit vonnis wordt bepaald;

meer subsidiair: RVO te verbieden de opdracht aan DHI te gunnen en RVO te gebieden – voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen – deze opnieuw aan te besteden;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, zoals vermeld in de dagvaarding en met veroordeling van RVO in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.

4.2.

Daartoe voert de Combinatie – samengevat – het volgende aan. Het gunningsvoornemen is onrechtmatig, nu RVO bij de beoordeling van een aantal subgunningscriteria een nieuw, niet vooraf bekend gemaakt, criterium heeft toegepast. RVO heeft namelijk veel waarde toegekend aan de al bestaande en functionerende database van DHI. De beoordeling is dus inhoudelijk onjuist. Het vorenstaande klemt temeer omdat DHI de zittende dienstverlener is die deze database in ieder geval gedeeltelijk in opdracht van RVO na een eerdere aanbesteding heeft ontwikkeld. RVO heeft, door deze wens/eis niet te uiten maar wel toe te passen, onvoldoende level playing field gecreëerd.

4.3.

RVO en DHI voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

DHI vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, RVO te veroordelen tot gunning van de opdracht aan DHI, indien en voor zover hij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, met veroordeling van de Combinatie in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de incidentele conclusie staat vermeld.

4.5.

Verkort weergegeven stelt DHI daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie en RVO met betrekking tot de vorderingen van DHI hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid

5.1.

RVO heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de Combinatie niet in haar vorderingen kan worden ontvangen, omdat de dagvaarding niet is betekend binnen de contractuele vervaltermijn. DHI heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.

5.2.

Tussen partijen is in dit kader op de eerste plaats is geschil of de termijn als bedoeld in artikel 7.3.25 van het Tenderdocument, zoals deels geciteerd onder 3.3., is verlengd tot en met 22 juni 2022 of tot 22 juni 2022 om 14.00 uur. Dat is echter voor dit geding niet relevant en kan onbesproken blijven, nu de dagvaarding in dit kort geding weliswaar na 14.00 uur is betekend, maar het kort geding is aangevraagd op 21 juni 2022 en dat de hier relevante datum is. De Combinatie wordt daarmee gevolgd in het (subsidiaire) standpunt dat zij hierover heeft ingenomen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat hier sprake is van een contractuele vervaltermijn, zodat relevant is wat daarover in het Tenderdocument is bepaald. Dat houdt in dat inschrijvers die het gunningsvoornemen willen aanvechten
“can apply for a preliminary injunction at the competent civil court in The Hague. This must be done no later than 20 calendar days subsequent to the sending of the digital notifications concerning the award of the Contract.”RVO kan niet worden gevolgd in de uitleg die hij geeft aan deze tekst, te weten dat dit betekent dat inschrijvers binnen twintig dagen na de verzending van de gunningsbeslissing een kort geding
aanhangig moeten maken door betekening van de dagvaarding. Weliswaar is het gebruikelijk om bij een vervaltermijn daarbij aan te sluiten en acht de voorzieningenrechter ook niet onaannemelijk dat RVO dat heeft bedoeld, zoals hij ter zitting heeft gesteld, maar bij de interpretatie moet worden uitgegaan van de zogenoemde ‘CAO-norm’. Die houdt in dat voor de uitleg van de aanbestedingsdocumenten de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van die stukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. Dat leidt tot de conclusie dat, gezien de bewoordingen “to apply for a preliminary injunction”, in deze aanbesteding de vervaltermijn uitdrukkelijk is gekoppeld aan het aanvragen van een kort geding. De vertaling van “to apply” is immers: “aanvragen” en niet “aanhangig maken” of iets in die zin.

5.4.

Alhoewel RVO kan worden gevolgd in zijn toelichting dat en waarom dit een minder voor de hand liggende keuze is, die ook tot de nodige discussies kan leiden over het moment van aanvraag, is voor die discussies in dit geval geen aanleiding. Het kort geding is immers aangevraagd op de hiervoor gebruikelijke manier door middel van het per e-mail indienen van een aanvraagformulier en wel op de dag vóór het verlopen van de vervaltermijn. Daarbij is de aanvraag in dit geval gevolgd door dagvaarding de dag daarna.

5.5.

Gelet op het vorenstaande zal de Combinatie worden ontvangen in zijn vorderingen.

Inhoudelijke beoordeling

5.6.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Combinatie in de dagvaarding bezwaren naar voren heeft gebracht tegen de beoordeling van haar inschrijving op de subgunningscriteria 5.2 en 5.5. Eerst ter zitting heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de beoordeling van subgunningscriterium 5.4 ook niet correct is geschied, stellende dat uit de motivering van de beoordeling op dat punt blijkt dat RVO ook daar een nieuw criterium heeft geïntroduceerd dat niet kenbaar was uit de aanbestedingsstukken en dat de Combinatie op dit onderdeel ten onrechte slechter heeft gescoord dan DHI, terwijl in de door haar aangeboden database een technologie wordt toegepast die objectief als de beste technologie bekend staat. RVO en DHI hebben daar terecht bezwaar tegen gemaakt, stellende dat zij zich daarop niet hebben kunnen voorbereiden. Van de Combinatie had mogen worden verwacht dat zij dit bezwaar tegen de beoordeling van haar inschrijving in de dagvaarding, dan wel minst genomen tijdig voorafgaand aan de zitting naar voren had gebracht. Daartoe had een nadere akte kunnen worden ingediend, inhoudende een wijziging/aanvulling van de onderbouwing van de vorderingen. RVO en DHI hadden zich daartegen dan behoorlijk kunnen verweren. Dat is nu niet het geval. De advocaat van de Combinatie heeft alleen toegelicht waarom dit niet in de dagvaarding is opgenomen, maar niet waarom dit niet daarna, tijdig voorafgaand aan de zitting, kon plaatsvinden. Deze handelwijze van de Combinatie moet als strijdig met de eisen van een goede procesorde worden aangemerkt. De eerst ter zitting geuite bezwaren zullen dan ook verder buiten beschouwing worden gelaten.

5.7.

De in de dagvaarding opgenomen bezwaren acht de voorzieningenrechter ongegrond. Het gaat bij de opdracht onder meer om het ter beschikking stellen van een database, waarin nog te genereren data moeten worden opgenomen. Gebleken is dat zowel DHI als de Combinatie over een dergelijke database beschikken, zoals ook was vereist, en dat zij in hun inschrijvingen een omschrijving daarvan hebben gegeven. DHI heeft kennelijk in haar inschrijving aangegeven dat zij een bestaande goed functionerende database aanbiedt waarin al meerdere datasets zijn opgenomen, die al enkele jaren beschikbaar is en een groot aantal gebruikers heeft waaronder ontwikkelaars van windmolenparken. Verder heeft zij verklaard dat de database al veelvuldig is getest, dat feedback van gebruikers is verwerkt in een nieuwe update van de database en dat zij aan de hand van feedback van verschillende gebruikers ook updates zal blijven doorvoeren, aldus RVO. De Combinatie kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat door bij de boordeling van subgunningscriteria 5.2 en 5.5 mee te wegen dat “DHI beschikt over een bestaande en functionerende database” een nieuw criterium wordt geïntroduceerd. In het kader van deze subgunningscriteria wordt de database onder meer beoordeeld op “expected performance” (5.2) en “feasibility” van de voorgestelde levertijd (5.5). Dat de hiervoor genoemde kenmerken van de aangeboden – al bestaande en goed functionerende – database daarbij een rol spelen, in die zin dat kan worden verwacht dat een dergelijke database goed zal presteren en dat hieraan vertrouwen kan worden ontleend bij de beoordeling van de haalbaarheid van de opleverdatum, acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk.

5.8.

Niet valt in te zien dat RVO met het gegeven antwoord op de vraag als vermeld in de eerste nota van inlichtingen, zoals weergegeven onder 3.4, heeft “bevestigd dat een al bestaande database geen voordeel zou opleveren”, zoals de Combinatie stelt. Dat een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver hieruit kon en mocht afleiden dat “het hebben van een database geen invloed zou hebben op de eindscore”, zoals in de dagvaarding staat vermeld, kan ook niet worden gevolgd. RVO heeft alleen geantwoord dat de aangeboden database wordt beoordeeld aan de hand van de subgunningscriteria.

5.9.

Voor zover de Combinatie heeft verklaard dat het er haar met name om gaat dat de beoordelingscommissie veel waarde heeft toegekend aan het feit dat de database van DHI al eerder bij RVO is ingezet, overweegt de voorzieningenrechter dat dit, ander dan de Combinatie stelt, niet blijkt uit de motivering van het gunningsvoornemen en ook nergens anders uit. Wat betreft de ontwikkeling en financiering van de database van DHI kan op basis van de stellingen van partijen enkel worden vastgesteld dat DHI haar database eerder heeft aangeboden in een door RVO in 2018 georganiseerde aanbesteding, waarbij zij de opdracht heeft verkregen, dat zij bij die opdracht van die database gebruik heeft gemaakt en dat zij deze in die periode ook heeft doorontwikkeld. De voorzieningenrechter volgt RVO echter in zijn standpunt dat, voor zover dat al een voorsprong zou opleveren, dat nog niet leidt tot een ontoelaatbare verstoring van het level playing field, waarvan volgens de Combinatie sprake is. Ook andere inschrijvers hadden kunnen inschrijven met een database met, heel kort gezegd, bewezen techniek, zodat een goede prestatie kon worden verwacht en waaraan vertrouwen kon worden ontleend bij de beoordeling van de haalbaarheid van de opleverdatum.

5.10.

Voor toewijzing van een van de vorderingen van de Combinatie is dan ook reeds hierom geen plaats. Nu RVO voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan DHI, brengt voormelde beslissing mee dat DHI geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat ook deze worden afgewezen.

5.11.

DHI zal worden veroordeeld in de kosten van RVO, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat RVO als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. De Combinatie moet in haar verhouding tot DHI worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van DHI was immers te voorkomen dat de opdracht aan de Combinatie zou worden gegund, welk doel is bereikt. De Combinatie zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van DHI. Voorts zal de Combinatie, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van RVO, een en ander als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt DHI voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens RVO in de proceskosten van RVO, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt de Combinatie in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel RVO als DHI telkens op € 1.692,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2022.