Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/633825/KG ZA 22-741
Vonnis in kort geding van 13 oktober 2022
in de zaak van
Siemens Healthineers Nederland B.V.te Den Haag,
eiseres,
advocaten mrs. D.J.L. van Ee en J. Berckenkamp te Amsterdam,
tegen:
ACADEMISCH ZIEKENHUIS LEIDEN, handelende onder de naam Leids Universitair Medisch Centrum, te Leiden,
gedaagde,
advocaten mrs. G. Verberne en M.J. de Meij te Amsterdam,
waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van gedaagde:
GE HEALTHCARE B.V.te Eindhoven,
advocaten mrs. B.M. Winters, M.S. Klijssen en F.J. Hoogendoorn te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Siemens’, ‘LUMC’ en ‘GE’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
- de door LUMC overgelegde conclusie van antwoord;
- de incidentele conclusie tot voeging met producties;
- de op 29 september 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2.Het incident tot voeging
2.1.
GE heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van LUMC. Ter zitting hebben Siemens en LUMC daar geen bezwaar tegen gemaakt. GE is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
LUMC heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het sluiten van een overeenkomst met één opdrachtnemer voor de levering en het onderhoud van een nieuw PET-CT systeem (hierna ook: het systeem).
3.2.
In het Programma van Eisen (PvE) is in hoofdstuk 1 betreffende Wetten en Voorschriften bepaald:
“1.1.1 Het systeem inclusief geboden opties is voorzien van een geldig CE-keurmerk (volgens meest recente wetgeving) en voldoet aan geldende Europese en Nederlandse wet- en regelgeving. (…)”
In hoofdstuk 3 van het PvE betreffende Levering is bepaald:
“3.1.1 Het systeem dient op datum van inschrijving beschikbaar te zijn op de Nederlandse markt, dus geen prototype.”
en
”3.1.4 Bij voorkeur wordt het systeem eerder dan 1 februari 2023 in gebruik genomen voor reguliere patientenzorg, mits de bouwactiviteiten van het LUMC zes weken daarvóór gereed zijn. Voor ingebruikname dient een acceptatie te hebben plaatsgevonden, beschreven in sectie 6.1.
Antwoorden worden als volgt gescoord:
Onvoldoende: na 1 februari 2023, voldoende: vanaf 15 december 2022 t/m 31 januari 2023, goed: vanaf 1 november 2022 t/m 15 december 2022, uitstekend: voor 1 november 2022.”
3.3.
De uiterste inschrijfdatum was 30 juni 2022 en zowel Siemens als GE hebben tijdig een inschrijving ingediend.
3.4.
Bij brief van 20 juli 2022 is de gunningsbeslissing aan Siemens en GE meegedeeld. Deze houdt in dat het LUMC voornemens is de opdracht te gunnen aan GE, omdat zij een hogere eindscore heeft behaald. Siemens is op de tweede plaats geëindigd.
4.Het geschil
4.1.
Siemens vordert, zakelijk weergegeven:
primair: LUMC te gebieden de inschrijving van GE ongeldig te verklaren en LUMC te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan Siemens, indien en voor zover LUMC de opdracht nog wenst te gunnen;
subsidiair: LUMC te gebieden de op haar rustende verificatieverplichting na te komen en na te gaan of de inschrijving van GE voldoet aan de secties 1.1.1 en 3.1.1 van het PvE en nadere informatie te verstrekken waaruit volgt dat LUMC haar verificatieverplichting is nakomen en waaruit blijkt of de inschrijving van GE voldoet aan voormelde secties van het PvE, in die zin dat het aangeboden systeem op het moment van inschrijving daadwerkelijk aan klanten op de Nederlandse markt afgeleverd kon worden, en naar aanleiding daarvan een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, inclusief een nieuwe bezwaartermijn,
althans andere voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter juist acht;
met veroordeling van LUMC in de proceskosten en de nakosten, zoals nader in de dagvaarding omschreven.
4.2.
Daartoe voert Siemens – samengevat – het volgende aan. Gebleken is dat GE op de aanbesteding heeft ingeschreven met het OMNI Legend-systeem, dat zij op het moment van inschrijving in ontwikkeling had. Dat systeem voldoet niet aan eis 3.1.1 PvE, waarin is bepaald dat het systeem op de datum van inschrijving beschikbaar dient te zijn op de Nederlandse markt en geen prototype mag zijn. De enige manier om deze eis uit te leggen is dat op de datum van inschrijving gebruik zou moeten kunnen worden gemaakt van dit systeem – en dat het dus op die datum geleverd kon worden – en dat het geen prototype mag betreffen. Er zijn veel aanwijzingen dat hier niet aan wordt voldaan, waartegenover nergens uit blijkt dat het systeem hier wel aan voldoet.
4.3.
LUMC en GE voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Ter zitting is gebleken dat Siemens haar in de dagvaarding geformuleerde bezwaar dat de inschrijving van GE niet voldoet aan eis 1.1.1 PvE heeft laten vallen, omdat haar voorafgaand aan de zitting het vereiste CE-keurmerk is getoond voor het door GE aangeboden OMNI Legend-systeem. Dan resteert de vraag of moet worden aangenomen dat dit aangeboden systeem niet voldoet aan eis 3.1.1 PvE, dan wel of er bij LUMC in ieder geval gerede twijfel daarover had moeten zijn, zodat zij gehouden was om daar nader onderzoek naar te verrichten.
5.2.
Het antwoord op de vraag of het door GE aangeboden systeem voldoet aan eis 3.1.1 PvE is afhankelijk van de vraag hoe die eis moet worden uitgelegd. Dat moet worden bepaald aan de hand van wat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden uit het PvE te hebben begrepen. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de eisen in het PvE de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze eis naar objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.
5.3.
Siemens kan, bij een uitleg van eis 3.1.1 PvE op voormelde wijze, niet worden gevolgd in haar standpunt dat met deze eis wordt verlangd dat het systeem op de datum van inschrijving “daadwerkelijk in Nederland geleverd kon worden”. De door Siemens bepleite uitleg gaat verder dan dat het systeem op die datum beschikbaar dient te zijn op de Nederlandse markt (en geen prototype mag zijn). Het kan immers zo zijn dat een product beschikbaar is en besteld kan worden, maar dat er enige tijd overheen gaat voordat dit feitelijk wordt geleverd. Ter zitting is ook gebleken dat tussen partijen vast staat dat complexe systemen zoals PET-CT systemen op bestelling worden geproduceerd, zodat niet aannemelijk is dat met deze eis werd verlangd dat het systeem op de datum van inschrijving al geleverd zou kunnen worden. Dat geldt temeer nu een andere eis (3.1.4 PvE) ziet op de voor LUMC tijdige levering van het systeem, te weten in ieder geval op een zodanig moment dat het systeem vóór 1 februari 2023 in gebruik kan worden genomen. GE wordt gevolgd in haar stelling dat het gelet op die eis zeer onaannemelijk zou zijn dat elders op straffe van ongeldigheid zou worden geëist dat het systeem ten tijde van de inschrijving al daadwerkelijk afgeleverd kan worden.
5.4.
Ter zitting heeft Siemens desgevraagd verklaard dat zij niet heeft bedoeld te stellen dat het systeem op de inschrijvingsdatum klaar moest staan om aan LUMC geleverd te worden, maar dat de productie van de systemen in ieder geval opgestart zou moeten zijn, waarbij de eerste producten klaar zouden moeten staan om aan een klant geleverd te worden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit niet een uitleg is die een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht kan worden uit het PvE te begrijpen. Er wordt in de eis op geen enkele wijze gerefereerd aan de productie of de leveringsdatum van het systeem. Geëist wordt dat het systeem op de datum van inschrijving beschikbaar is op de Nederlandse markt en dus geen prototype is. Waarom daar niet aan voldaan zou kunnen worden als LUMC de eerste is voor wie wordt geproduceerd/aan wie wordt geleverd, valt niet in te zien.
5.5.
De bewoordingen van eis 3.1.1 PvE, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden uitgelegd dan dat het systeem op de datum van inschrijving geen prototype mag zijn en dat het op het moment van inschrijving beschikbaar en dan dus te bestellen moet zijn door klanten op de Nederlandse markt. Een separate eis heeft immers betrekking op de tijdige levering van het systeem.
5.6.
Op LUMC rust de verplichting om ingeval van gerede twijfel over de inhoud of onderbouwing van een inschrijving effectief de juistheid daarvan te controleren. De voorzieningenrechter volgt het LUMC en GE in hun standpunt dat, indien de uitleg wordt gehanteerd van eis 3.1.1 PvE, zoals hiervoor onder 5.5 vermeld, er geen omstandigheden zijn gesteld die kunnen leiden tot gerede twijfel over het voldoen door GE aan die eis. Hetgeen daartoe door Siemens is aangevoerd is onvoldoende, zoals hierna zal blijken.
5.7.
De omstandigheden die Siemens hiertoe heeft aangevoerd zijn dat het OMNI Legend-systeem i) nog nergens in Nederland is geleverd, ii) per de datum van inschrijving door GE nog niet was aangeboden via een openbaar toegankelijk medium, iii) op het moment van dagvaarding werd getest in Frankrijk, waarbij het volgens Siemens gaat om een test van een prototype, iv) nog niet door GE is geïntroduceerd op een congres, terwijl een dergelijke introductie in de regel een half jaar tot een jaar vooruit loopt op daadwerkelijke beschikbaarheid en v) kennelijk nog niet gereed was om aan te bieden tijdens een recente aanbesteding van een ander ziekenhuis in Nederland.
5.8.
Allereerst is door Siemens niet onderbouwd dat sprake is van een prototype. GE heeft immers een geldig CE-keurmerk overgelegd, waarmee vast staat dat het systeem aan alle toepasselijke Europese regelgeving voldoet en vrij verhandeld mag worden in de hele Europese Economische Ruimte, inclusief Nederland. Gelet daarop kan worden aangenomen dat van een prototype geen sprake is en dat het systeem beschikbaar is voor de Nederlandse markt. Verder heeft GE een orderbevestiging overgelegd waaruit blijkt dat het OMNI Legend-systeem al vóór 30 juni 2022 is besteld door een afnemer in Polen. Daaruit blijkt dat het systeem ook al vóór de datum van inschrijving beschikbaar was en kon worden besteld en dat GE zich heeft verbonden om het systeem te leveren op de door die partijen overeengekomen datum van 30 oktober 2022. Overigens betreft dat een datum ruim vóór de in de aanbesteding gestelde uiterste datum van ingebruikname van het systeem van 1 februari 2023. Ten slotte heeft GE haar strikte kwaliteitsmanagementsysteem toegelicht, dat volgens haar verplicht is voor haar als fabrikant met een ISO-certificering en dat waarborgt dat medische apparatuur pas commercieel wordt aangeboden indien aan strikte criteria is voldaan. GE stelt dat het OMNI Legend-systeem voorafgaand aan de inschrijvingsdatum alle benodigde interne goedkeuringen had ontvangen (het zogenoemde Milestone-proces was naar haar zeggen afgerond op 31 mei 2022) en sindsdien gereed was om te worden aangeboden in de regio, waartoe ook de Nederlandse markt behoort. Zij heeft dit ook onderbouwd met een productie. Dit tijdspad verklaart overigens mogelijk ook waarom op een eerdere aanbesteding door GE niet was ingeschreven.
5.9.
Dat er ten tijde van de inschrijving nog geen openbare en bij Siemens bekende marketingactiviteiten waren is voor de beoordeling niet van belang, nu dergelijke activiteiten geen eis zijn van het PvE. Dat er nog geen publieke ruchtbaarheid aan het systeem was gegeven is hooguit een aanwijzing die er op duidt dat er sprake is van een recent door GE ontwikkeld systeem. Het is aan GE te bepalen of en op welk moment zij publiekelijk ruchtbaarheid wenst te geven aan de introductie van het systeem en op welke wijze. Daarmee komt geen enkel gewicht toe aan de zijdens Siemens overgelegde verklaring van nucleair geneeskundige Claessens.
5.10.
Gelet op al het vorenstaande kan niet worden aangenomen dat de inschrijving van GE ongeldig is of dat het LUMC de op haar rustende verificatieverplichting heeft verzaakt. Er is daarom geen grondslag voor toewijzing van een van de vorderingen van Siemens.
5.11.
Siemens zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het LUMC en GE als na te melden, met inachtneming van hetgeen LUMC en GE daaromtrent hebben verzocht. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt Siemens in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van het LUMC en van GE telkens begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
6.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten aan GE dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.4.
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2022.
ts