ECLI:NL:RBDHA:2022:12671

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rekestnummer: C/09/630153 / HA RK 22-205

Beschikking van 17 november 2022

in de zaak van

[verzoeker1],

zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland,

verzoeker,

advocaat mr. A.G. de Jong te Den Haag,

tegen

PROF. DR. [verweerder1],

wonende te [woonplaats1] ,

verweerder,

advocaat mr. R. Lever te Leiden.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoeker1] ’ en ‘ [verweerder1] ’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het op 31 mei 2022 ingekomen verzoekschrift;
het op 17 juni 2022 ingekomen verweerschrift.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2022. Verschenen zijn:

mr. A.G. de Jong (advocaat [verzoeker1] );
de heer [naam] (gemachtigde [verzoeker1] ).

Per brief van 29 september 2022 heeft mr. R. Lever de rechtbank bericht dat hij en zijn cliënt niet ter zitting zullen verschijnen.

Ter zitting heeft mr. A.G. de Jong spreekaantekeningen overgelegd.

1.3.

Ter zitting is uitspraak bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker1] is vanwege opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, derde lid van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening [thans: Geneesmiddelenwet], meermalen gepleegd, (kort gezegd wegens het in 2005 bereiden en afleveren van meta-chloor-phenyl-piperazine (mCCP) houdende tabletten) bij arrest van 6 oktober 2009 door het hof Den Bosch veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaren.

2.2.

[verweerder1] is door (de raadsheer-commissaris van) het hof Den Bosch als deskundige verzocht om in het kader van die procedure advies uit te brengen. De vraag was als volgt geformuleerd:

“Kan de stof mCPP (…) rekening houdend met de samenstelling ervan – met inbegrip van de dosering van de werkzame stoffen – en bij gebruik volgens voorschrift een of meer van de (in voormelde definitie onder b omschreven werking hebben? Zijn deze werkingen wetenschappelijk onderbouwd? Zo ja, op welke wijze?”

In de bedoelde definitie onder b) staat:
“elke enkelvoudige of samengestelde substantie die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mans kan worden toegediend om hetzij fysiologische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen door een farmacologisch, immunologisch of metabolisch effect te bewerkstelligen, hetzij om een medische diagnose te stellen”.

[verweerder1] is in zijn rapport van 20 april 2009 ingegaan op de vraag of mCPP een effect heeft op celniveau, op niveau van het organisme en op de vraag of er een dosis kan worden bepaald waarbij het middel niet werkt. Zijn rapport aan het hof Den Bosch bevat de volgende conclusie:

“
Conclusie

Er is overtuigend wetenschappelijk bewijs dat mCPP een enkelvoudige substantie is die bij de mens kan worden gebruikt of aan de mens kan worden toegediend om fysiologische functies te wijzigen door een farmacologisch effect te bewerkstelligen. In de in het algemeen gebruikte doseringen tussen de 8 en 100 mg is van een dergelijk effect zonder enige twijfel sprake. Er zijn geen voorschriften voor gebruik bekend die deze conclusie kunnen wijzigen tenzij de voorschriften gebruik bij de mens uitdrukkelijk verbieden zoals gebruikelijk bij chemische grondstoffen.

mCPP voldoet aan de definitie van het begrip geneesmiddel zoals in de richtlijn 2001/83/EG zoals gewijzigd in de Richtlijn 2004/27/EG omschreven.”

2.3.

Bij arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2011 is het cassatieberoep van [verzoeker1] tegen het arrest van het hof Den Bosch verworpen.

2.4.

Op 10 juli 2014 heeft het HvJ EU een uitspraak gedaan, waaruit volgt dat mCPP geen geneesmiddel is.

2.5.

Naar aanleiding van bovenstaand arrest van het HvJ EU, heeft [verzoeker1] een verzoek tot herziening ingediend. Deze aanvraag is door de Hoge Raad bij arrest van 9 april 2019 afgewezen (HR 9 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:546). De Hoge Raad heeft in dit arrest onder meer overwogen dat rechtsdwaling en nieuwe of gewijzigde rechtspraak geen grond voor herziening zijn. Dat nieuwe of gewijzigde rechtspraak is gewezen door het HvJ EU leidt niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad heeft voorts overwogen (rechtsoverweging 4.3.1 onder 58):

“Overigens, zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie heeft opgemerkt, verzet het beginsel van eerbiediging van het gezag van gewijsde zich niet tegen de erkenning van het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat voor de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende rechterlijke instantie (arrest van 30 september 2003, Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, punt 40). Aangezien een schending van de rechten die particulieren aan het Unierecht ontlenen door een dergelijke beslissing gewoonlijk niet meer kan worden hersteld, mag hun immers niet de mogelijkheid worden ontzegd om de staat aansprakelijk te stellen en zo rechtsbescherming van hun rechten te krijgen (arresten van 30 september 2003, Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, punt 34, en 6 oktober 2015, Târşia, C-69/14, EU:C:2015: 662, punt 40).
”

2.6.

[verzoeker1] heeft vervolgens de Staat gedagvaard en gevorderd de Staat te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding, omdat hij ten onrechte strafrechtelijk zou zijn veroordeeld (onrechtmatige rechtspraak). De rechtbank heeft het beroep van de Staat op verjaring gehonoreerd en heeft de vorderingen bij vonnis van 30 september 2020 afgewezen. Het hof Den Haag heeft deze uitspraak bekrachtigd bij arrest van 26 april 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:637).

2.7.

[verzoeker1] heeft [verweerder1] meermaals, laatstelijk in maart 2022, verzocht om terug te komen op zijn conclusie in zijn deskundigenrapport
: “mCPP voldoet aan de definitie van het begrip geneesmiddel zoals in de richtlijn 2001/83/EG zoals gewijzigd in de Richtlijn 2004/27/EG omschreven”. [verweerder1] heeft hieraan niet voldaan. In een e-mail van 21 maart 2022 heeft hij [verzoeker1] - onder meer - bericht:
“Naar mijn overtuiging voldeed en voldoet de stof derhalve aan zowel het sub a als het sub b van het in de Richtlijn gestelde omtrent het begrip ‘geneesmiddel’.

Het Europese Hof en de Hoge Raad hebben evenwel een andere (taalkundige) uitleg gegeven aan het gestelde in de Richtlijn, waarvan ik in 2009 (uiteraard) geen kennis kon hebben maar zoals gezegd veranderen de onderliggende feiten daardoor niet.

Zoals al meerdere malen aangegeven is het voor mij dus niet mogelijk die feiten te veranderen.”

3.Het verzoek en het verweer

3.1.

Het verzoek strekt tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, waarbij [verweerder1] als getuige zal worden gehoord. Door middel van het voorlopig getuigenverhoor wenst [verzoeker1] de onrechtmatige handelswijze van [verweerder1] te onderzoeken en in rechte vast te leggen, teneinde eventueel een schadevergoeding van [verweerder1] te vorderen wegens onrechtmatig handelen. [verzoeker1] voert daartoe, samengevat, het volgende aan.

3.2.

Volgens [verzoeker1] handelt [verweerder1] onrechtmatig jegens hem door vast te houden aan zijn onjuiste oordeel uit 2009 dat mCPP voldoet aan de definitie van geneesmiddel. Hiermee onthoudt [verweerder1] [verzoeker1] de mogelijkheid om met succes een herzieningsverzoek bij de Hoge Raad in te dienen. Een gewijzigd deskundigeninzicht van de deskundige op wiens verklaring de veroordeling van het hof rust, zal door de Hoge Raad zeker als novum worden aangemerkt, waardoor alsnog herziening mogelijk zal worden, aldus [verweerder1] . [verzoeker1] stelt dat de deskundigenverklaring van [verweerder1] doorslaggevend is geweest bij de beantwoording door het hof van de vraag of mCPP onder de definitie van een geneesmiddel uit de Geneesmiddelenwet valt. [verzoeker1] stelt dat [verweerder1] onrechtmatig jegens hem handelt. Enerzijds, omdat [verweerder1] buiten de vraagstelling van het hof is getreden. De vraag of mCPP een geneesmiddel is op grond van de Geneesmiddelenwet is destijds namelijk geen vraag geweest die het hof aan [verweerder1] heeft voorgelegd. Anderzijds stelt [verzoeker1] dat het onrechtmatig is dat [verweerder1] vasthoudt aan zijn onjuiste oordeel weergegeven onderaan de conclusie in zijn rapport dat mCPP voldoet aan de definitie van het begrip geneesmiddel. En dat hij daarmee [verzoeker1] de mogelijkheid onthoudt om met succes een herzieningsverzoek in te dienen bij de Hoge Raad. Een gewijzigd deskundigeninzicht zou namelijk als novum kunnen worden aangemerkt, waarmee [verzoeker1] zijn (onherroepelijke) strafzaak kan laten herzien. Een herziening van de strafzaak van [verzoeker1] en de daarop volgende vrijspraak heropent voor [verzoeker1] de weg naar een vordering tot schadevergoeding jegens de Staat. Door [verweerder1] wordt deze route volgens [verzoeker1] afgesloten. Door middel van het voorlopig getuigenverhoor wenst [verzoeker1] de onrechtmatige handelwijze van [verweerder1] op zijn merites te onderzoeken en in rechte vast te leggen. Hierdoor kan hij bepalen of de feiten voldoende grondslag bieden om in rechte de onrechtmatigheid van het handelen van [verweerder1] vast te laten stellen en schadevergoeding van hem te vorderen.

3.3.

[verweerder1] voert gemotiveerd verweer en concludeert dat het verzoek moet worden afgewezen. [verweerder1] geeft aan nog steeds van mening te zijn dat de door de raadsheer-commissaris aan hem gestelde vraag medisch-wetenschappelijk gezien bevestigend moet worden beantwoord. In dit kader benadrukt [verweerder1] dat hij als wetenschapper de vrijheid heeft en moet houden om een wetenschappelijk onderbouwd standpunt te kunnen geven. [verweerder1] heeft [verzoeker1] daarom onder andere per e-mail d.d. 21 maart 2022 bericht niet voornemens te zijn om terug te komen op zijn deskundigenverklaring uit 2009.

3.4.

[verweerder1] erkent dat de vraag of mCPP een geneesmiddel is op grond van de Geneesmiddelenwet, geen vraag is geweest die het hof Den Bosch aan hem heeft voorgelegd en dat hij ongevraagd hierover wel zijn mening heeft gegeven. [verweerder1] voert op dit punt het verweer dat het hof Den Bosch in zijn arrest dit onderdeel van het advies niet opgenomen heeft en het hof - naar aanleiding van bezwaren van de verdediging van [verzoeker1] dat [verweerder1] zich met een interpretatie van jurisprudentie van het HvJ EU buiten het veld van zijn deskundigheid zou hebben begeven – uitdrukkelijk heeft aangegeven van de gewraakte interpretaties geen gebruik te maken. Als [verweerder1] daarom thans al een andere mening zou hebben over de vraag of mCPP wel of niet als geneesmiddel moet worden aangemerkt, dan zal die mening geen novum kunnen zijn die zou leiden tot herziening van het arrest.

4.De beoordeling

4.1.

De rechtbank stelt voorop dat een voorlopig getuigenverhoor er onder meer toe strekt belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.

De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor kan juist mede ertoe dienen degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW). Dit laatste is hier het geval. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.2.

[verzoeker1] stelt dat [verweerder1] onrechtmatig jegens hem handelt door vast te houden aan zijn onjuiste oordeel uit 2009. Door middel van het voorlopig getuigenverhoor wil hij de gesteld onrechtmatige handelwijze van [verweerder1] “op zijn merites onderzoeken” en “in rechte vastleggen”. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden wat [verzoeker1] daarmee concreet bedoelt. [verweerder1] heeft al bij e-mail van 21 maart 2022 en in zijn verweerschrift in deze procedure zijn standpunt kenbaar gemaakt en onderbouwd dat hij zijn conclusie uit 2009 niet wenst aan te passen. [verzoeker1] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [verweerder1] tijdens een voorlopig getuigenverhoor meer of anders zou verklaren of dat er bij [verzoeker1] onbeantwoorde vragen leven en welke dat zijn.

Verder staat al vast dat [verweerder1] zijn gewraakte conclusie onderaan het rapport heeft gegeven zonder dat daarom was gevraagd. Gelet op het voorgaande valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang [verzoeker1] heeft bij het voorlopig getuigenverhoor. De feiten waarover hij opheldering wenst zijn immers bekend en hij heeft niet duidelijk gemaakt waarover hij nog opheldering wenst te krijgen.

4.3.

Daar komt nog het volgende bij. [verzoeker1] stelt dat [verweerder1] de route naar herziening van zijn strafzaak blokkeert door vast te houden aan zijn rapport van 2009, maar dit blijkt nergens uit en in deze procedure is niet duidelijk geworden dat of hoe het horen van [verweerder1] als getuige daarover opheldering kan geven. Als grondslag voor een herziening kan, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid aanhef en onder c van art. 457 van het Wetboek van Strafvordering (Sv) slechts dienen een door bescheiden gestaafd gegeven dat bij het onderzoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling. Voorts bepaalt art. 457, eerste lid aanhef en onder b, Sv dat ook een uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens waarin, kort gezegd, een schending van het EVRM is vastgesteld, grond kan zijn voor herziening.

4.4.

Uit de relevante bewijsoverwegingen van het hof kan, anders dan [verzoeker1] stelt, niet worden afgeleid dat het hof zijn oordeel dat mCPP als een geneesmiddel in de zin van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening valt aan te merken, heeft gebaseerd op de door [verzoeker1] gewraakte conclusie onderaan het rapport van [verweerder1] en dus ook niet dat de veroordeling van [verzoeker1] op die conclusie rust. Integendeel, het hof heeft in het arrest een deel van de bevindingen uit het rapport van [verweerder1] weergegeven die betrekking hebben op de werking van mCPP (waarvan de juistheid door [verzoeker1] niet is betwist) en daarna overwogen deze bevindingen te volgen. Vervolgens heeft het hof geconcludeerd, op basis van de vastgestelde werking van mCPP, dat deze stof een geneesmiddel in de hiervoor bedoelde zin is. De bestreden – gelijkluidende – conclusie van [verweerder1] op dit punt is door het hof dus
nietten grondslag gelegd aan deze conclusie. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat een nadere toelichting van [verweerder1] op de gewraakte conclusie, de wijze waarop deze tot stand is gekomen en de vraag of en waarom hij al dan niet bij deze conclusie blijft, is aan te merken als een gegeven dat het ernstige vermoeden wekt dat indien dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling. Kortom, nu niet is gebleken dat de gewraakte conclusie van [verweerder1] op enige wijze relevant is geweest voor de beoordeling van het hof in de strafzaak tegen [verzoeker1] , valt niet in te zien dat (meer) informatie van [verweerder1] over zijn conclusie in zijn rapport en de weigering daarop terug te komen of zelfs een volledige wijziging van inzicht van [verweerder1] over de gewraakte conclusie, in het kader van een voorlopig getuigenverhoor er mede toe kan dienen [verzoeker1] in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen.

4.5.

Het voorgaande brengt mee dat het verzoek zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang.

4.6.

[verzoeker1] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

5.De beslissing

De rechtbank

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt [verzoeker1] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder1] begroot op € 877,--, waarvan € 563,-- aan salaris advocaat en € 314,-- aan griffierecht.

Deze beschikking is gegeven door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2022.^[1]