Uitspraak
Rechtbank DEN HAAG
Team belastingrecht
zaaknummer: SGR 20/8251
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 maart 2022 in de zaak tussen
[eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: G.A. Don),
en
de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2015 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd. Bij de aanslag is belastingrente in rekening gebracht.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 november 2020 de aanslag en de belastingrentebeschikking gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2021.
Namens eiser is verschenen zijn gemachtigde, bijgestaan door [A] en
mr. [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. [C] , [D] en [E] .
Ter zitting zijn tevens behandeld de beroepen van eisers broers [F] (broer 1) en
[G] (broer 2) inzake de aan hen voor het jaar 2015 opgelegde aanslagen IB/PVV, zaaknummers SGR 20/8160 (zaak broer 2) en SGR 20/8254 (zaak broer 1).
Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en heeft vervolgens tussen de rechtbank en partijen een briefwisseling plaatsgevonden. Met toestemming van partijen is een nadere zitting achterwege gebleven.
Overwegingen
Feiten
1. Eiser, geboren op [geboortedag] 1957 en gehuwd, heeft vijf kinderen, waaronder een zoon [H] (eisers zoon).
2. Eiser en zijn broers zijn sinds 1 juni 2012 middels hun personal holdings voor 33⅓ middellijk aandeelhouder in [X BV] (X BV). X BV is in 2015 enig aandeelhouder in [A BV] (A BV) en [B BV] (B BV). Daarnaast bezit X B.V. 95,1% van de aandelen in [C BV] (C BV). De zoon van broer 2, [I] jr. (eisers neef) bezit 4,9% van de aandelen in C BV.
3. In het kader van een bedrijfsopvolging heeft er in 2015 een herstructurering plaatsgevonden.
4. Eisers neef heeft in 2015 zijn aandelen in C BV aan X BV overgedragen. X BV heeft op 16 december 2015 [Y BV] (Y BV) opgericht, waarbij één gewoon aandeel is geplaatst, dat een geplaatst kapitaal van € 1 vertegenwoordigt. X BV is in 2015 enig bestuurder van Y BV. De activiteiten van X BV en Y BV bestaan uit holdingactiviteiten.
5. Eisers neef en eisers zoon hebben beiden op 16 december 2015 een personal holding - [F. BV] (F. BV) en [G BV] (G BV) - opgericht. Eisers neef en eisers zoon zijn ieder voor 100% aandeelhouder in hun personal holding. Zij zijn tevens enig bestuurder in hun personal holding. Bij de oprichting van deze personal holdings zijn per holding 17.000 gewone aandelen geplaatst, die een geplaatst kapitaal van
€ 17.000 vertegenwoordigen.
6. Op 31 december 2015 heeft Y BV alle aandelen in A BV, B BV en C BV verkregen. Op 31 december 2015 is het gewone aandeel van X BV in Y BV omgewisseld voor één cumulatief preferent aandeel, dat een nominale waarde van € 1 vertegenwoordigt. In een notariële akte van statutenwijzing van 31 december 2015 staat vermeld dat, voordat de winst van Y BV ter beschikking staat van de algemene vergadering van aandeelhouders, allereerst op het betreffende cumulatief preferente aandeel een dividend zal worden uitgekeerd ter grootte van 4,25% van het nominale bedrag van het betreffende cumulatief preferente aandeel en het aan dat cumulatief preferente aandeel toe te rekenen gedeelte van de agio- en dividendreserve. Ten behoeve van dit cumulatief preferente aandeel is op
31 december 2015 een agioreserve gevormd ten bedrage van € 321.193, welke is gebaseerd op de waarden van A BV, B BV en C BV.
7. Op 31 december 2015 hebben vervolgens de volgende rechtshandelingen plaatsgevonden:
- uitgifte van 17.000 gewone aandelen (met een nominale waarde van € 17.000) door Y BV aan X BV;
- uitgifte van 17.000 gewone aandelen (met een nominale waarde van € 17.000) door Y BV aan F BV;
- uitgifte van 17.000 gewone aandelen (met een nominale waarde van € 17.000) door Y BV aan G BV;
- oprichting van de [Stichting] (de STAK) door X BV, Y BV, F BV en G BV.
8. De STAK heeft onder andere ten doel na uitgifte van niet royeerbare certificaten de aandelen van Y BV te beheren, administreren en bewaren, de op die aandelen te ontvangen uitkeringen te innen en door te geven aan de houders van de voornoemde certificaten en alle verdere aan die aandelen verbonden rechten uit te oefenen. Eiser, eisers zoon, eisers broers en eisers neef zijn de bestuurders van de STAK.
9. Na de oprichting van de STAK hebben de volgende overdrachten plaatsgevonden door:
- X BV van 17.000 gewone aandelen en één cumulatief preferent aandeel (met een nominale waarde van respectievelijk € 17.000 en € 1) in Y BV aan de STAK. Daar tegenover heeft de STAK 17.000 certificaten van de gewone aandelen en één certificaat van het cumulatief preferent aandeel (met een nominale waarde van respectievelijk € 17.000 en € 1) in Y BV uitgereikt en geleverd aan X BV;
- F BV van 17.000 gewone aandelen (met een nominale waarde van € 17.000) in Y BV aan de STAK. Daar tegenover heeft de STAK 17.000 certificaten van de gewone aandelen (met een nominale waarde van € 17.000) in Y BV uitgereikt en geleverd aan F BV;
- G BV van 17.000 gewone aandelen (met een nominale waarde van € 17.000) in Y BV aan de STAK. Daar tegenover heeft de STAK 17.000 certificaten van de gewone aandelen (met een nominale waarde van € 17.000) in Y BV uitgereikt en geleverd aan G BV.
10. Bij brief van 3 november 2015 heeft de gemachtigde namens X BV aan verweerder verzocht om een standpuntbepaling betreffende de omzetting van gewone aandelen van eisers personal holding in X BV naar cumulatief preferente aandelen en de heffingsgevolgen daarvan voor onder meer de inkomstenbelasting over het belastingjaar 2015. De gemachtigde heeft verder verzocht of een cumulatief preferent dividendpercentage van 4,25% als zakelijk kan worden aangemerkt en daarbij een omschrijving gegeven van de voorgenomen bedrijfsoverdracht.
11. Bij voormelde brief van 3 november 2015 heeft de gemachtigde het memorandum “Waarde-analyse aandelen [A BV] [C BV]” (het memorandum) met dagtekening 16 oktober 2015 gevoegd, waarin aan de hand van de zogenoemde Capital Cash Flow, de aandeelhouderswaarde van A BV op € 152.000 en van C BV op € 154.000 is berekend. Daarbij zijn de toekomstige verwachten kasstromen verdisconteerd tegen de kostenvoet van het eigen vermogen unlevered (Keu). In het memorandum is de Keu als volgt berekend:
a. risicovrij rendement 2,27%
b. unlevered beta 0,82
c. marktrisicopremie 5,80%
d. illiquiditeitspremie 3,5%
e. kleinschaligheidspremie 6,0%
Keu= a +(bxc) + d + e = 16,53%.
In het memorandum is een toelichting op voormelde variabelen gegeven.
12. Bij e-mailbericht van 10 december 2015 heeft de kantoorgenoot van gemachtigde verweerder verzocht om voormeld verzoek op korte termijn af te ronden. Verweerder (de heer [K] (K)) heeft hierop bij e-mailbericht van 14 december 2015 als volgt gereageerd:
“Excuses voor de verlate reactie op uw bericht. Tijdens ons telefonisch onderhoud op 24 november jl. heb ik u medegedeeld dat ik op 13 november 2015 tevergeefs heb geprobeerd u telefonisch te bereiken om u te informeren over het grote aantal lopende herstructureringsverzoeken. Ik heb aangeven te proberen op korte termijn naar het verzoek te kijken en daarbij zo mogelijk tevens de collega's van de andere middelen te betrekken. Helaas is mij dat niet gelukt. Het "op zeer korte termijn afronden" van uw verzoek is voor mij daarom onmogelijk. Ik kan u op dit moment geen toezegging doen over de termijn van afhandeling”.
13. Bij e-mailbericht van 15 december 2015 heeft de gemachtigde meegedeeld dat:
“Gezien het te volgen tijdpad, zullen de aktes op 31 december 2015 passeren met daarin opgenomen een glijclausule voor de nog door u te accorderen waarde van overdacht en het toe te kennen rentepercentage op de cumulatief preferente aandelen.”
Daarnaast is opgenomen dat enkele stappen in de bedrijfsoverdracht zijn aangepast en dat het uit te geven aandelenkapitaal in de nieuwe tussenholding is verhoogd. De gemachtigde heeft daarbij een “gewijzigde versie” van het verzoek van 3 november 2015 ingediend.
14. Verweerder heeft vervolgens eind april 2016 telefonisch contact met de gemachtigde opgenomen. Bij brief van 3 juni 2016 heeft de gemachtigde een schriftelijke reactie ingediend, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Allereerst willen wij onze verbazing uiten dat een brief van 3 november 2015, uiteindelijk pas eind april 2016 wordt behandeld.
Omdat het voornemen van cliënte was om de bedrijfsoverdracht per 31 december 2015 te laten plaatsvinden, hebben wij diverse malen contact gehad met uw collega de heer [K] inzake de behandeling van onze brief en het akkoord op de wijze van overdracht en waardebepaling. Op 15 december 2015 heeft de heer [K] ons gebeld met de mededeling dat hij zijn collega inkomstenbelasting had gesproken en dat ze op het eerste gezicht akkoord waren met de waardes en de overdrachten en dat het niet tot belastingheffing zou leiden. Hij melde daarbij dat het op schrift stellen van het akkoord en nog even de puntjes op de i bekijken in januari zou volgen. Het verbaast ons dan ook dat na ruim 5 maanden ineens een en ander ter discussie wordt gesteld”.
15. Bij e-mailbericht van 3 juni 2016 heeft verweerder (K) het volgende meegedeeld:
“In reactie daarop wil ik u er graag aan herinneren dat ik op 14 december 2015 heb medegedeeld uw verzoek niet op korte termijn te kunnen afdoen in verband met grote aantal lopende herstructureringsverzoeken op dat moment. Op uw nadrukkelijk verzoek heb ik aangegeven akkoord te kunnen gaan met de wijze van overdracht als geschetst in uw brief van 3 november 2015 en met u afgesproken dat de waardering van de aandelen en de bepaling van het cumpref-percentage op een later moment zou plaatsvinden. Dit heeft u op 15 december 2015 per mail aan mij bevestigd. Bovendien heeft u daarbij nog een wijziging op het oorspronkelijk verzoek aangebracht”.
16. Bij e-mailbericht van 9 juni 2016 heeft verweerder (een collega van K) het volgende meegedeeld:
“Ter zake van uw waarde-analyse rapport blijven de heer [K] en ik grote moeite houden met de volgende elementen:
* De gehanteerde Keu van 16,53%.
(…)- Resumerend zijn wij van mening dat in dit geval een Keu gehanteerd moet worden van 11 á 12%.
* De prijs van (het certificaat van) de cumpref + agio (€ 321.193) in samenhang met het cumpref dividend van 4,25%.
- Een Keu van 11 à 12% resulteert in een aanzienlijk hogere aandeelhouderswaarde dan een Keu van 16,53%.
- Tegenover de geprognosticeerde vrije kasstroom van totaal ongeveer € 140.000 per jaar (zie punt 5 van uw waarde-analyse) steekt een vergoeding aan de oude aandeelhouders van 4,25% over € 321.193 = € 13.650 schril af”.
17. De gemachtigde heeft bij brief van 8 juli 2016 en middels een memo van 7 juli 2016 op voormelde e-mailbericht van verweerder gereageerd. Vervolgens heeft de gemachtigde in een memo van 21 oktober 2016 ter zake van de cumulatief preferente aandelen een dividendpercentage van 7,5%, uitgaande van een Keu van 15,4%, aan verweerder voorgesteld. Verweerder heeft daarop bij brief van 20 december 2016 gereageerd. In deze brief van verweerder staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
“Wat betreft de waarde van het cumpref aandeel kan ik u meedelen dat de belastingdienst berust in de waarde van € 321.193.
Ter zake van het cumpref percentage wil ik het volgende onder uw aandacht brengen.
Bij een netto resultaat na belastingen van ongeveer € 136.000 per jaar zal aan de cumprefhouder 4,25% van
€ 321.193 = € 13.650 worden toegedeeld en dus ongeveer € 122.000 per jaar aan de nieuwe aandeelhouders toevloeien. De nieuwe aandeelhouders hebben gezamenlijk € 51.000 ingebracht. Het jaarlijks rendement op de nieuwe aandelen bedraagt daarmee ongeveer 240%, een buitenproportioneel percentage, terwijl de cumpref houder (de oude aandeelhouder) zich vrijwel alle vruchten laten ontgaan. (Uw voorstel van 21 oktober 2016 om het cumpref percentage alsnog te verhogen van 4,25% naar 7,5% heeft wel enige invloed, maar onvoldoende om te concluderen dat dat percentage een adequate vergoeding voor de cumpref houder is).
In zakelijke verhoudingen komt het niet voor dat de oude (middellijk) aandeelhouders zich forse voordelen laten ontgaan ten bate van de nieuwe (middellijk) aandeelhouders.
In niet-zakelijke verhoudingen kan dat anders zijn. Bij een familierelatie tussen oude en nieuwe (middellijk) aandeelhouders doet de vraag zich voor of sprake is van schenkingen. Naar mijn mening is dat in de onderhavige situatie het geval.
Ik becijfer de contante waarde van de bevoordeling per nieuwe aandeelhouder op € 94.000 (bij een cumpref percentage van 7,5 zou dat € 84.000 zijn).
Ik heb het voornemen om begin februari 2017 mijn collega’s van de schenkbelasting te informeren over mijn zienswijze.
Ook heb ik het voornemen om begin februari 2017 mijn collega’s van de inkomstenbelasting te informeren.
Naar mijn mening laat [X BV], de houder van de cumprefs, zich bewust voordelen ontgaan. Die voordelen slaan neer bij de reguliere aandeelhouders [G BV] en [F BV]. Die onzakelijke overgang van vermogen loopt via de aandeelhouders - natuurlijke personen. Er is naar mijn mening sprake van box 2 inkomen voor de aandeelhouders van [X BV]”.
18. Bij e-mailbericht van 9 januari 2017 heeft verweerder twee berekeningen aan de gemachtigde gestuurd. In beide berekeningen heeft verweerder de Kostenvoet eigen vermogen levered (Kel), uitgaande van een Keu van 15,4%, op 43,1%, de aandeelhouderswaarde op € 372.193 en het juiste cumulatief preferent percentage (soll) op 36,5% berekend. Verweerder heeft bij de eerste berekening aan de hand van een dividendpercentage van 4,25% het rendement op de gewone aandelen op 239,4% berekend en de totale belaste schenking op € 283.758 (€ 94.568 per nieuwe aandeelhouder). In de tweede berekening heeft verweerder bij een dividendpercentage van 7,5% het rendement op de gewone aandelen op 218,9% berekend en de totale belaste schenking op € 255.131
(€ 85.044 per nieuwe aandeelhouder).
19. De gemachtigde heeft hierop middels een memo van 31 januari 2017 gereageerd. Verweerder heeft daarop bij brief van 9 mei 2017 gereageerd en voor zijn standpunt verwezen naar zijn eerdere brief van 20 december 2016.
20. Eiser heeft op 20 februari 2017 voor het onderhavige jaar aangifte gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.399 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 36. Verweerder is van deze aangifte afgeweken en heeft met dagtekening 25 oktober 2019 een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 51.399, een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 36 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 56.000. Daarbij heeft verweerder ter zake van de omzetting van het gewone aandeel in Y BV in een cumulatieve preferente aandeel, uitgaande van een dividendpercentage van 7,5%, een uitdeling van € 56.000 als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen.
21. Op 8 juli 2020 heeft in de bezwaarfase een hoorgesprek plaatsgevonden. Nadien heeft verweerder op 26 oktober 2020 een berekening gestuurd waarin het dividend percentage op 36,5% is vastgesteld. In reactie hierop heeft eiser een “memo inzake cumulatief preferente aandelen [X BV]” van 11 november 2020 toegestuurd aan verweerder. Hierin is, voor zover van belang, opgenomen:
“Het rendement voor de verschaffer van eigen vermogen wordt bepaald door het risicoprofiel van de
onderneming en de opportunity costs in de markt (kostenvoet eigen vermogen “unlevered”) en het risico van financiering met vreemd vermogen (ook wel hefboom werking of “leverage” genoemd). Zonder vreemd vermogen is de rendementseis van de verschaffer van eigen vermogen gelijk aan de
kostenvoet eigen vermogen “unlevered” (Keu). Indien de onderneming gefinancierd is met vreémd
vermogen is de rendementseis voor de verschaffer van eigen vermogen gelijk aan de kostenvoet eigen
vermogen “levered” (Kel).
Deze kostenvoet eigen vermogen wordt berekend met de volgende formule:
Kel = Keu + (Keu — Kv) * D/E
Kv = kostenvoet vreemd vermogen
D = Debt
E = Equity (markwaarde eigen vermogen)
De opslag (Keu- Kv) * D/E bovenop de kostenvoet eigen vermogen unlevered (Keu) betreft de extra
rendementseis van de verschaffer van eigen vermogen vanwege het additionele risico van
financieren met vreemd vermogen. Dat extra risico is het gevolg van het feit dat de resterende
geldstromen voor de eigen vermogenverschaffer volatieler worden en dat daarmee tevens het insolventierisico toeneemt.
(…)
Uit deze berekening[van de Belastingdienst]
blijkt een rendement voor de gewone aandelen van218,9%, terwijl het berekende vereiste rendement (Kel) slechts43,1 7%bedraagt. Deze rendementspercentages zouden aan elkaar gelijk dienen te zijn. Door het hanteren van een groeivoet kan het op basis van de winst- en verliesrekening berekende rendement (geldstromen 1e jaar) echter niet exact aansluiten op de gehanteerde rendementseis (Kel). Door de groeivoet bestaat het werkelijk rendement voor de verschaffer van eigen vermogen namelijk uit:
blijkt een rendement voor de gewone aandelen van218,9%, terwijl het berekende vereiste rendement (Kel) slechts43,1 7%bedraagt. Deze rendementspercentages zouden aan elkaar gelijk dienen te zijn. Door het hanteren van een groeivoet kan het op basis van de winst- en verliesrekening berekende rendement (geldstromen 1e jaar) echter niet exact aansluiten op de gehanteerde rendementseis (Kel). Door de groeivoet bestaat het werkelijk rendement voor de verschaffer van eigen vermogen namelijk uit:
- Resterende winst/geld voor de gewone aandelen(…)
;
;
- Waardestijging van de aandelen vanwege de gehanteerde groei van 2%.
De component waardestijging in het rendement is vanwege de beperkte groeivoet niet materieel maar
zorgt er wel voor dat het rendement zoals de Belastingdienst dat berekent uit de winst- en
verliesrekening niet exact is aan te sluiten met de Kel.
Het substantiële deel van het verschil in rendement (218,9% vs 43,17%) wordt veroorzaakt doordat de rendementseis voor de eigen vermogen verschaffer (gewone aandelen) zoals berekend door de
Belastingdienst (43,17%) niet correct is.
De Belastingdienst gaat uit van twee vermogenscomponenten:
- Eigen vermogen (gewone aandelen); en
- Vreemd vermogen.
In werkelijkheid zijn er drie vermogenscomponenten:
- Eigen vermogen (gewone aandelen);
- Preferente aandelen; en
- Vreemd vermogen.
Voor de gewone aandelen zijn de preferente aandelen te beschouwen als vreemd vermogen met een
dividendpercentage van 7,5% en een preferentie voor claim op toekomstige geldstromen. Het dividend op preferente aandelen is alleen niet aftrekbaar zoals dat bij het vreemde vermogen (leningen) wel het geval is.
De Kel voor de gewone aandelen dient dan ook met een formule te worden berekend die ook met
preferente aandelen rekening houdt:
Kel = Keu + (Keu - Cp) * Cp/E + (Keu - Kv) * D/E, waarbij Cp de preferente aandelen zijn.
Kel = 15,4% + (15,4% - 7,5%) * 6,28 + (15,4% - 3,5%) * 16,99 =267,5%
De Kel voor de gewone aandelen is dus aanzienlijk hoger dan de Kel uit de berekening van
de Belastingdienst. Dat komt omdat de Belastingdienst uitgaat van een verhouding eigen vermogen: vreemd vermogen van 30:70, terwijl dit voor de gewone aandelen 4,12:85,88 is.”
Geschil22. In geschil is of verweerder terecht een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 56.000 in aanmerking heeft genomen. Meer specifiek is in geschil of een dividendpercentage van 4,25% dan wel 7,5% ter zake van de omzetting van het gewone aandeel in Y BV in een cumulatieve preferente aandeel zakelijk is, bij wie de bewijslast ligt
en of verweerder in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld.
Beoordeling van het geschil
23. Op grond van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr) wordt een beroep ongegrond verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Een belastingplichtige heeft niet de vereiste aangifte gedaan indien sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, dient verweerder volgens de regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083).
Juridisch kader inkomen uit aanmerkelijk belang
24. Op grond van artikel 4.12 van de Wet IB 2001 behoren tot het inkomen uit aanmerkelijk belang zowel reguliere voordelen als de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen of winstbewijzen, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten (de vervreemdingsvoordelen). Onder reguliere voordelen worden onder meer begrepen (verkapte) winstuitdelingen. In artikel 4.19 van de Wet IB 2001 is bepaald dat de vervreemdingsvoordelen worden gesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs.
25. Op grond van artikel 4.22, eerste lid, van de Wet IB 2001 wordt, indien bij een vervreemding of verkrijging een tegenprestatie ontbreekt of is bedongen bij een niet onder normale omstandigheden gesloten overeenkomst, als tegenprestatie aangemerkt de waarde die ten tijde van de vervreemding, respectievelijk de verkrijging, in het economische verkeer aan de aandelen of winstbewijzen kan worden toegekend. Met deze bepaling is beoogd een kunstmatige vergroting van verliezen en verkleining van winsten door onzakelijke transacties met name tussen familieleden, te bestrijden. Bij een transactie waarbij de verkoper niet beoogt de koper te bevoordelen, doet zich een dergelijke kunstmatige verandering van winsten en verliezen niet voor (vgl. Hoge Raad 25 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4383).
26. De Staatssecretaris van Financiën heeft in het Besluit van 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M, Stcrt. 2012, 18480, in onderdeel 4.4. het volgende aangegeven:
“Het komt voor - ook nog bij bedrijfsopvolging - dat (een gedeelte van) de aandelen in een vennootschap bij statutenwijziging worden omgevormd tot preferente aandelen of dat een verlettering van aandelen plaatsvindt. Er kan twijfel bestaan over het antwoord op de vraag of in dergelijke situaties sprake is van een vervreemding. In zijn algemeenheid geldt dat een vervreemding wordt aangenomen indien de economische betekenis van de aandelen vóór de statutenwijziging (hierna: ongewijzigde aandelen) niet overeenkomt met de economische betekenis van de aandelen na de statutenwijziging (hierna: gewijzigde aandelen). Er dient dan in elk geval sprake te zijn van een zodanige verandering van financiële rechten dat de gewijzigde aandelen niet met de ongewijzigde aandelen kunnen worden vereenzelvigd (vgl. Gerechtshof Arnhem, 30 oktober 1989, nr. 1023/1987, LJN AW2363).
Omgekeerd geldt dus dat normaal gesproken geen sprake is van een vervreemding indien:
- de aan de aandelen verbonden - en bij verkoop, liquidatie of uitkering van winst te realiseren - aanspraken op het vermogen van de vennootschap (gestort kapitaal, zichtbare reserves, stille reserves en goodwill) na de statutenwijziging volledig worden behouden;
- de aandelen na de statutenwijziging recht geven op een - in verhouding tot de andere aandelen - zakelijke aanspraak op in de toekomst door de vennootschap te behalen winsten. Ik wijs er op dat het bij de beoordeling daarvan aanbeveling verdient het rendement dat op eventueel (nieuw) uit te geven gewone en preferente aandelen zal worden behaald, in de beschouwing te betrekken.
Of sprake is van een vereenzelviging van de ongewijzigde aandelen met de gewijzigde aandelen wordt beoordeeld vanuit de aandelen, niet vanuit de aandeelhouder (artikel 4.22, tweede lid, van de Wet IB 2001). Dit betekent dat ook sprake kan zijn van een vervreemding indien één persoon alle aandelen van de desbetreffende vennootschap bezit, en door de omvorming van een gedeelte van zijn aandelenpakket in preferente aandelen (of door een verlettering van aandelen) een verschuiving optreedt van financiële rechten van de ene soort aandelen naar de andere soort aandelen. Dat is vergelijkbaar met een inkoop om niet van een gedeelte van het aandelenpakket van de enige aandeelhouder.
Indien de gewijzigde aandelen niet te vereenzelvigen zijn met de ongewijzigde aandelen, wordt het vervreemdingsvoordeel vastgesteld op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs van de aandelen. De overdrachtsprijs wordt gesteld op de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het moment van de statutenwijziging (artikel 4.22, eerste lid, van de Wet IB 2001).
Wijziging gewone aandelen in preferente aandelen
Indien aan de navolgende voorwaarden wordt voldaan, neem ik het standpunt in dat bij de omvorming van gewone aandelen in preferente aandelen geen sprake is van een vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling:
De gewone aandelen worden bij statutenwijziging omgevormd tot cumulatief preferente aandelen.
De vóór de statutenwijziging aan de om te zetten gewone aandelen verbonden zichtbare winstreserves en agioreserves worden volledig toegerekend aan deze (in preferente aandelen gewijzigde) aandelen. Hetzelfde gebeurt met de stille reserves en goodwill. Hiertoe zijn – voor zoveel mogelijk – in de jaarrekening en in de statuten afzonderlijke reserves gecreëerd.
De preferente aandelen geven recht op een – eventueel in overleg met de inspecteur te bepalen – zakelijke vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen aan de vennootschap (primair dividend). Het primaire dividend wordt, in het verlengde van het vorige punt, berekend over het nominale kapitaal van de preferente aandelen en de aan deze aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill). Indien de winst in enig jaar niet voldoende is voor het uitkeren van het primaire dividend, bestaat er in de volgende jaren in zoverre recht op een aanvullend primair dividend. De na de toekenning van het primaire dividend resterende winst wordt toegerekend aan de gewone aandelen.
Indien in enig jaar na de statutenwijziging in plaats van een dividenduitkering een bijschrijving plaatsvindt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening, bestaat in de daarop volgende jaren ook recht op het vastgestelde percentage primair dividend over deze bijschrijving.
Indien in enig jaar een verlies wordt afgeboekt op de aan de preferente aandelen verbonden winstreserverekening, wordt, als in een later jaar winst wordt gemaakt, een bedrag bijgeschreven op deze winstreserverekening dat overeenkomt met het bedrag dat ter dekking van de verliezen was afgeschreven.
Bij liquidatie van de vennootschap worden de aan de preferente aandelen verbonden winstreserves uitgekeerd aan de houder van de preferente aandelen. Het gevolg is dat de direct vóór de statutenwijziging aan de oude aandelen verbonden zichtbare en onzichtbare reserves (inclusief goodwill) uiteindelijk op de preferente aandelen zijn uitgekeerd, tenzij deze winstreserves door verliezen definitief teniet zijn gegaan.
Het komt voor dat in samenhang met de omvorming, gewone aandelen worden uitgereikt aan een ander, bijvoorbeeld een bedrijfsopvolger. Aan de hand van de tegenprestatie van deze toetreder kan diens (geprognosticeerde of feitelijk behaalde) rendement worden bepaald in de eerste jaren. Als dit rendement aanmerkelijk hoger is dan het rendement dat in zakelijke verhoudingen mogelijk zou zijn, is dit een aanwijzing dat de vergoeding waarop de preferente aandelen recht geven te laag is (zie c. hiervóór). Een relatief hoog rendement kan mede veroorzaakt worden door de kleine investering van de toetreder. In dergelijke gevallen is vaak duidelijk dat aan derden niet tegen dezelfde condities gewone aandelen zouden worden uitgereikt”.
Hoogte dividendpercentage
27. Uit voormeld Besluit valt op te maken dat bij een omvorming van gewone aandelen in cumulatief preferente aandelen geen sprake is van vervreemding voor de aanmerkelijkbelangregeling, indien de gewijzigde aandelen met de ongewijzigde aandelen kunnen worden vereenzelvigd. Hetgeen beoordeeld dient te worden vanuit de aandelen en niet vanuit de aandeelhouder, zoals door eiser lijkt te worden gesteld. Om de vermogensrechten van het cumulatief preferente aandeel gelijk te kunnen stellen aan de vermogensrechten van het oude aandeel in Y BV dient het zakelijk dividendpercentage van het cumulatief preferente aandeel gelijk te worden gesteld aan het rendement op het oude gewone aandeel. Dit betekent dan ook, in navolging op het standpunt van verweerder, dat het dividendpercentage op het cumulatief preferente aandeel in onderhavige kwestie gelijk moet zijn aan de Kel en niet, zoals eiser stelt, de Keu, dan wel een Kel waarbij rekening wordt gehouden met de preferente aandelen. Terecht wordt door verweerder verder uitgegaan van enkel de twee vermogenscomponenten eigen vermogen (EV) en vreemd vermogen (VV) in de verhouding 30:70. De vermogenscomponent preferente aandelen is bij het bepalen van het dividendpercentage op het cumulatief preferente aandeel niet van belang nu deze, zoals aangegeven, gelijk gesteld moet worden met het oude gewone aandeel. Verweerder heeft voor de berekening van de Kel de volgende formule gebruikt:
Kel = Keu + ((Keu -/- Kv) x VV/EV). Verweerder heeft de Kel, vervolgens aan de hand van deze voormelde formule en de door de gemachtigde in diverse memo’s aangegeven variabelen berekend.
28. Bij de eerste berekening is verweerder uitgegaan van een Keu van 15,4%, bij een dividendpercentage van 4,25%. De Kel bedraagt dan 43,1% (Kel =15,4% + ((15,4% -/- 3,5% Kv) x 70% /30% ). Aan de hand van deze gegevens heeft verweerder vervolgens vastgesteld dat er een totale schenking plaats vindt van € 283.758, hetgeen een schenking per aandeelhouder betekent van € 94.586 (tevens het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang per aandeelhouder).
29. Bij de tweede berekening is verweerder uitgegaan van een Keu van respectievelijk 15,4%, bij een dividendpercentage van 7,5%. De Kel bedraagt dan 43,17% (Kel = 15,4% + ((15,4% - 3,5%) x 70%/30%). Aan de hand van deze gegevens heeft verweerder vervolgens vastgesteld dat er een totale schenking plaats vindt van € 255.131, hetgeen een schenking per aandeelhouder betekent van € 85.044.
30. Bij een derde berekening, welke verweerder als nadere onderbouwing op 4 oktober 2021 aan de rechtbank heeft overgelegd, is verweerder uitgegaan van een Keu van 16,53%, bij een dividendpercentage van 4,25%. De Kel bedraagt dan 46,93% (Kel =16,53% + ((16,53% -/- 3,5% Kv) x 70% /30% ). Aan de hand van deze gegevens heeft verweerder vervolgens vastgesteld dat er een totale schenking plaats vindt van € 194.738, hetgeen een schenking per aandeelhouder betekent van € 64.913.
31. In de aangifte heeft eiser een voordeel uit aanmerkelijk belang aangegeven van nihil. Uit de hiervoor opgenomen berekeningen komt naar voren dat, op grond van de eigen cijfers van eiser, het voordeel uit aanmerkelijk belang veel hoger is dan hetgeen eiser in de aangifte heeft opgegeven. Verweerder heeft hiermee aannemelijk gemaakt dat het niet opgeheven voordeel uit aanmerkelijk belang relatief en absoluut omvangrijk is en dat eiser dit wist of zich daarvan bewust moet zijn geweest. Een zakelijk handelende vennootschap of (voormalig) aandeelhouder had in gelijke omstandigheden een dividendpercentage van 4,25% dan wel 7,5% niet geaccepteerd en had een aanzienlijk hoger dividendpercentage bedongen. Dat eiser, naar hij heeft gesteld, de kwestie al ruim voor indiening van de aangifte, en zelfs voordat de onderhavige transactie heeft plaats gevonden al ter afstemming aan verweerder heeft voorgelegd, ontslaat eiser nog niet van zijn verantwoordelijkheid om op juiste en correcte wijze aangifte te doen. Tevens volgt hieruit niet dat geen sprake zou kunnen zijn van onzakelijk handelen of dat geen sprake is van het niet doen van de vereiste aangifte. Het vorenstaande brengt mee dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat sprake is van de omkering van de bewijslast.
32. Op verweerder rust ondanks de omkering van de bewijslast de verplichting om een redelijke schatting te maken van het door eiser verkregen voordeel uit aanmerkelijk belang. Verweerder heeft dit voordeel geschat op een bedrag van € 56.000, waarbij is uitgegaan van een dividendpercentage van 36,5%. Gelet op de hiervoor opgenomen drie berekeningen gebaseerd op de door eiser aangeleverde cijfers, acht de rechtbank de door verweerder gemaakte schatting redelijk, nu de schatting lager uitvalt dan de berekende bedragen. De verschillende door eiser ingebrachte berekeningen volgt de rechtbank niet, aangezien eiser in deze berekeningen hetzij een Keu heeft berekend in plaats van de Kel, hetzij uit is gegaan van een onjuiste verhouding EV/VV van 4,12:85,88. Immers bij deze laatste verhouding heeft eiser (ten onrechte) ook rekening gehouden met de vermogenscomponent preferente aandeel.
33. De rechtbank merkt het volgende nog op. De hoofdregel van de Wet IB 2001 is, blijkens het bepaalde in artikel 2.17, eerste lid, van de Wet IB 2001, dat inkomensbestanddelen van de belastingplichtige en zijn partner in aanmerking worden genomen bij degene door wie zij zijn genoten. Aangezien verweerder het voordeel uit aanmerkelijk belang geheel heeft toegerekend aan eiser (en niet deels aan zijn echtgenote) en eiser hier verder geen gronden tegen heeft aangevoerd, gaat de rechtbank er vanuit dat verweerder terecht een beroep doet op de toepassing van deze hoofdregel. De rechtbank zal het gehele voordeel uit aanmerkelijk belang dan ook toerekenen aan eiser, overeenkomstig hetgeen verweerder heeft gedaan.
Schending algemene beginselen van behoorlijk bestuur
34. Eiser doet een beroep op schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het vertrouwensbeginsel. Eiser verwijst daarvoor naar een telefonische uitlating van verweerder op 15 december 2015. Door eiser is tevens aangevoerd dat er, volgens hem, gedurende lange tijd een bestaande praktijk zou zijn geweest, die inhield dat de Belastingdienst akkoord zou gaan met een cumulatief preferent dividend dat was gebaseerd op de rente op staatsobligaties met een geringe opslag. Vanaf enig moment is de Belastingdienst hiervan afgestapt. Het had, volgens eiser, op verweerders weg gelegen om bij het telefonisch onderhoud van 15 december 2015 een waarschuwing te geven dat het dividendpercentage dusdanig laag was dat dit tot een buitenproportioneel rendement zou leiden. Verweerder heeft dit nagelaten en daarmee in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
35. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat verweerder ooit een (voldoende concrete) uitlating, laat staan toezegging, heeft gedaan waaraan eiser in dit verband vertrouwen heeft kunnen of mogen ontlenen dat het dividendpercentage van 4,25% akkoord is, dan wel belastingheffing achterwege zou blijven. Uit de mail van verweerder van 14 december 2015 en de mail van de gemachtigde van 15 december 2015 blijkt dat de waarde van de aandelen en het dividendpercentage nog door verweerder moeten worden beoordeeld en dat verweerder op dat moment nog geen toezeggingen kan doen. Ook is de rechtbank niet duidelijk geworden wat de, door eiser gestelde, bestaande praktijk inhield. En indien er sprake was van een bestaande praktijk of dit gekwalificeerd kan worden als beleid dat van toepassing was (geweest) op onderhavige situatie en ook of dit beleid op een bepaald moment is gewijzigd. Eiser heeft dit standpunt niet nader gemotiveerd, dan wel voorzien van (bewijs)stukken. Het beroep op schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur faalt dan ook.
Belastingrente
36. Op grond van artikel 30fc, eerste lid, van de Awr wordt met betrekking tot een aanslag die zes maanden ná het einde van het tijdvak, waarover de belasting wordt geheven, naar een te betalen bedrag wordt vastgesteld belastingrente in rekening gebracht. De belastingrente wordt op grond van artikel 30fc, tweede lid, van de Awr enkelvoudig berekend over het tijdvak dat aanvangt zes maanden na het kalenderjaar waarover belasting moet worden betaald tot aan de dag voorafgaand aan de dag waarop de aanslag invorderbaar is ingevolge artikel 9 van de Invorderingswet 1990, te weten zes weken na de dagtekening van de aanslag, en heeft als grondslag het te betalen bedrag aan belasting. Indien echter de aanslag wordt vastgesteld overeenkomstig de ingediende aangifte dan wordt op grond van artikel 30fc, vierde lid, van de Awr, geen belastingrente in rekening gebracht, indien de aangifte is ingediend binnen drie maanden na afloop van het kalenderjaar. Indien de aangifte later wordt ingediend dan eindigt op grond van artikel 30fc, derde lid, van de Awr, voormelde termijn maximaal 19 weken na ontvangst van de aangifte.
37. In het onderhavige geval is de belastingrente berekend over de periode 1 juli 2016 tot en met 6 december 2019 en bedraagt € 1.922.
38. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de belastingrente in overeenstemming met de wettelijke bepalingen tot het juiste bedrag heeft berekend. Zowel de periode waarover de belastingrente is berekend, als het percentage volgen rechtstreeks uit de wet. De rechtbank is niet bevoegd om de redelijkheid van de wet te beoordelen. Het standpunt van eiser dat de belastingrente naar nihil moet worden teruggebracht, omdat eiser al bij brief van 3 november 2015 aan verweerder de situatie heeft voorgelegd en dat het verzoek pas eind april 2016 in behandeling is genomen, faalt. De in rekening gebrachte belastingrente is in het onderhavige geval het gevolg van een onjuiste aangifte van eiser. Er is dan ook geen sprake van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel, dat tot vermindering dan wel vernietiging van de belastingrentebeschikking moet leiden.
39. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
Proceskosten
40. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. Drok, rechter, in aanwezigheid van
mr. U.A. Salomons, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
10 maart 2022.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,
2500 EH Den Haag.