ECLI:NL:RBDHA:2022:3615

• Datum uitspraak: 20 april 2022
• Publicatiedatum: 20 april 2022
• Zaaknummer: C-09-624568-KG ZA 22-95
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: H.J. Vetter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding loonwaardemeetinstrument en geschil over gunning aan CompetenSYS

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 20 april 2022 uitspraak gedaan in een kort geding tussen DARIUZ B.V. en verschillende gemeenten, waaronder GEMEENTE DEN HAAG, over de gunning van een aanbesteding voor een loonwaardemeetinstrument. DARIUZ B.V. vorderde onder andere de intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing aan CompetenSYS en de gunning van de opdracht aan haarzelf. DARIUZ stelde dat de inschrijving van CompetenSYS niet voldeed aan de gestelde eisen en dat er gerede twijfel bestond over de juistheid van de inschrijving. De rechtbank oordeelde dat de Gemeenten voldoende onderzoek hadden gedaan naar de inschrijving van CompetenSYS en dat er geen gerede twijfel was over de geldigheid van de inschrijving. DARIUZ had haar rechten verwerkt om te klagen over de aanbestedingsleidraad en de wijzigingen daarin, omdat zij niet tijdig bezwaar had gemaakt. De rechtbank wees de vorderingen van DARIUZ af en veroordeelde haar in de proceskosten. In het incident vorderde DARIUZ de verstrekking van een rapport dat door de Gemeenten was gegenereerd, maar ook deze vordering werd afgewezen omdat het rapport vertrouwelijke informatie bevatte.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/624568 / KG ZA 22-95

Vonnis in kort geding van 20 april 2022

in de zaak van

DARIUZ B.V. te Eindhoven,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident ex artikel 843a Rv,

advocaten mrs. M. Jonkers en I. Neddaoui-Docter te Arnhem,

tegen:

1. GEMEENTE DEN HAAG te Den Haag,

2. GEMEENTE DELFT te Delft,

3. GEMEENTE RIJSWIJK te Rijswijk,

4. GEMEENTE WESTLAND te Naaldwijk,
5. GEMEENTE PIJNACKER-NOOTDORP te Pijnacker,

6. GEMEENTE LANSINGERLAND te Bergschenhoek,

7. GEMEENTE LEIDSCHENDAM-VOORBURG te Leidschendam,

8. GEMEENTE WASSENAAR te Wassenaar,

9. GEMEENTE VOORSCHOTEN te Voorschoten,

10. GEMEENTE ZOETERMEER te Zoetermeer,

11. GEMEENTE MIDDEN DELFLAND te Schipluiden,

gedaagden in de hoofdzaak,

verweerders in het incident ex artikel 843a Rv,

advocaten mrs. G.J. Huith en I.C.M. Hogervorst te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

COMPETENSYS B.V. te Hengelo
,

advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Enschede.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Dariuz’, ‘de Gemeenten’ en ‘CompetenSYS’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaardingen van 3 februari 2022;

- de akte van Dariuz houdende overlegging producties 1 tot en met 13;

- de akte van Dariuz houdende overlegging producties 14 tot en met 20 tevens houdende een incidentele vordering ex artikel 843a Rv;

- de brief van mr. Jonkers van 21 maart 2022, met daarbij een akte houdende overlegging producties 21 tot en met 33 tevens houdende een akte wijziging van eis in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 843a Rv;

- de conclusie van antwoord van de Gemeenten, met producties 1 tot en met 8;

- de akte van de Gemeenten houdende overlegging productie 9 tevens houdende een conclusie van antwoord in het incident ex artikel 843a Rv;

- de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging van CompetenSYS, met producties 1 tot en met 3;

- de conclusie van antwoord in het incident ex 843a Rv van CompetenSYS;

- de op 22 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Vonnis is uiteindelijk bepaald op heden.

2. Het incident tot tussenkomst/voeging

2.1.

CompetenSYS heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Dariuz en de Gemeenten dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeenten. Ter zitting hebben Dariuz en de Gemeenten verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. CompetenSYS is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Gemeenten hebben een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van een meetinstrument waarmee met het oog op het vaststellen van de hoogte van loonkostensubsidies de loonwaarde van een werknemer met een arbeidsbeperking kan worden bepaald (hierna: ‘de Opdracht’). De gemeente Den Haag treedt in deze aanbestedingsprocedure op als penvoerder namens de overige gemeenten. Iedere deelnemende gemeente zal een eigen raamovereenkomst sluiten met de winnende inschrijver.

3.2.

In paragraaf 2.1 van de toepasselijke Aanbestedingsleidraad ‘Loonwaardemeetinstrument’ van 14 oktober 2021 (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’) is onder meer het volgende bepaald:

“De Gemeenten zijn voornemens een loonwaarde instrument via een SAAS oplossing in te kopen dat voldoet aan de door het ministerie gestelde eisen t.a.v. het bepalen van de loonwaarde (uniforme methode). Daarbij hebben zij, naast de uniforme loonwaarde bepaling, behoeften aan een module, die de loonwaarde bepaalt bij taken, die niet kunnen worden uitgedrukt in productie- of tijdseenheden. (…)

Van de Inschrijver wordt verwacht dat hij de scholing/training verzorgt om de loonwaardedeskundigen van de verschillende Gemeenten op te leiden in het werken met het diagnostisch loonwaarde instrument en te certificeren, evenals op te leiden in het werken met de aanvullende module.”

3.3.

In paragraaf 4.2.2 van de Aanbestedingsleidraad valt onder meer het volgende te lezen:

“LET OP:

Wanneer de Inschrijver bezwaar heeft tegen de Aanbestedingsstukken en/of de gevolgde procedure tot en met het uitbrengen van de (laatste) Nota van inlichtingen dan dient de Inschrijver dit kenbaar te maken door uiterlijk de dag voor de deadline voor indienen van de Inschrijving een kort geding aanhangig te maken en de kort geding dagvaarding te (laten) betekenen (…)

Wordt door de Inschrijver binnen deze termijn geen kort geding aanhangig gemaakt en/of geen kort geding dagvaarding betekend (…) dan gaat de Gemeente Den Haag ervan uit dat de Inschrijver geen bezwaar heeft tegen de aanbestedingsdocumentatie en het verloop van de procedure tot dan toe en heeft de Inschrijver zijn recht verwerkt hiertegen in rechte op te komen.

3.4.

In paragraaf 4.3 van de Aanbestedingsleidraad is onder meer bepaald dat de inschrijver met het indienen van een inschrijving expliciet verklaard in te stemmen met en te voldoen aan a) alle voorwaarden en (gunnings-)eisen in de Aanbestedingsleidraad en b) de antwoorden zoals gegeven in de nota’s van inlichtingen.

3.5.

In hoofdstuk 7 van de Aanbestedingsleidraad zijn de minimum geschiktheidseisen beschreven. In paragraaf 7.2.1 valt onder meer het volgende te lezen:

(…)

3.6.

In hoofdstuk 8 van de Aanbestedingsleidraad zijn de minimumeisen opgenomen waaraan de inschrijving dient te voldoen. Het niet voldoen aan één van deze eisen leidt tot uitsluiting van de inschrijving (knock-out). In het kader van deze procedure zijn de volgende eisen van belang:

(…)

(…)

3.7.

In hoofdstuk 9 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de Opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. In paragraaf 9.1 zijn de gunningscriteria en de beoordelingssystematiek beschreven.

3.8.

De scoretoekenning op get gunningscriterium kwaliteit vindt blijkens paragraaf 9.2.1 van de Aanbestedingsleidraad als volgt plaats:

3.9.

Blijkens paragraaf 9.3 van de Aanbestedingsleidraad wordt het gunningscriterium prijs als volgt beoordeeld:

3.10.

Het als bijlage 5 bij de Aanbestedingsleidraad gevoegde Prijzenblad kende de navolgende opmaak:

3.11.

De eindscore wordt blijkens paragraaf 9.4 van de Aanbestedingsleidraad als volgt bepaald:

3.12.

De Gemeenten hebben op 2 november 2021 een eerste Nota van Inlichtingen verstrekt. Vraag 11 is als volgt beantwoord:

3.13.

Het in de beantwoording van vraag 11 van de eerste Nota van Inlichtingen bedoelde aangepaste Prijzenblad (Bijlage 11 bij de Aanbestedingsleidraad) is gelijktijdig met de eerste Nota van Inlichtingen is gepubliceerd en ziet er als volgt uit:

3.14.

In de eerste Nota van Inlichtingen is vraag 18 als volgt beantwoord:

3.15.

In Bijlage 10 van de Aanbestedingsleidraad, die eveneens gelijktijdig met de eerste Nota van Inlichtingen is gepubliceerd, zijn de kwalitatieve subgunningscriteria als volgt nader uitgewerkt. Daarbij is de te behalen maximale score voor subgunningscriterium 3 verhoogd van 300 naar 350 punten.

3.16.

Onder referentienummer 28 van de eerste Nota van Inlichtingen valt het volgende te lezen:

3.17.

Dariuz en CompetenSYS hebben tijdig een inschrijving ingediend. Bij brief van 14 december 2021 hebben de Gemeenten aan Dariuz bericht dat de Opdracht voorlopig wordt gegund aan CompetenSYS. Dariuz heeft bij brief van 29 december 2021 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing.

3.18.

De Gemeenten hebben bij brief van 14 januari 2022 onder meer aan Dariuz bericht dat de voorlopige gunningsbeslissing van 14 december 2021 is ingetrokken. In die brief heeft zij tevens melding gemaakt van het feit dat op 13 januari 2022 een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing is genomen. De Gemeente heeft hierin de Opdracht opnieuw voorlopig aan CompetenSYS is gegund. De Gemeenten hebben in dat kader het volgende scoreoverzicht aan Dariuz verstrekt:

4. Het geschil

in de hoofdzaak:

4.1.

Dariuz vordert in de hoofdzaak na wijziging van haar eis ter zitting – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

• de Gemeenten te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 13 januari 2022 in te trekken;
• de Gemeenten te gebieden de Opdracht aan Dariuz te gunnen, voor zover zij nog tot gunning wensen over te gaan;

subsidiair:

• de Gemeenten te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 13 januari 2022 in te trekken en de aanbestedingsprocedure te staken;
• de Gemeenten te gebieden een heraanbesteding te organiseren, voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wensen over te gaan;

meer subsidiair:

- in goede justitie een voorziening te treffen;

in alle gevallen:

- met veroordeling van de Gemeenten en CompetenSYS in de proceskosten, waaronder de gemaakte dagvaardingskosten ad € 1.487,06, en de nakosten.

4.2.

Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt Dariuz in de eerste plaats het volgende. Op grond van artikel 3, lid 3 onder d, van het Besluit loonkostensubsidie Participatiewet 2021 (hierna: ‘het Besluit’) dient een loonkostendeskundige zijn bevindingen vast te leggen in een rapport dat voldoet aan de bij ministeriële regeling vastgestelde eisen. Op grond van artikel 2 van de in dat verband opgestelde Regeling loonkostensubsidie Participatiewet 2021 (hierna: ‘de Regeling’) is de loonkostendeskundige verplicht zijn bevindingen vast te leggen in het als bijlage bij de Regeling gevoegde modelrapport. Vijf recente loonwaarderapporten wijken volgens Dariuz af van het modelrapport. Hieruit blijkt naar de mening van Dariuz dat het loonwaardemeetinstrument van CompetenSYS niet in overeenstemming is met de geldende wet- en regelgeving. De inschrijving van CompetenSYS voldoet daarmee niet aan de gunningseisen 4, 18 en 26 en dient volgens Dariuz als ongeldig te worden uitgesloten. In ieder geval is er naar de mening van Dariuz sprake van gerede twijfel over de juistheid van de inschrijving van CompetenSYS. Om die reden rustte er op de Gemeenten een plicht om die inschrijving effectief op juistheid te controleren. De Gemeenten hebben volgens Dariuz nagelaten om de inschrijving van CompetenSYS effectief op juistheid te controleren, waardoor de gerede twijfel niet is weggenomen.

4.3.

Dariuz stelt ter onderbouwing van haar primaire vordering in de tweede plaats dat het haar bekend is dat CompetenSYS tot voor kort niet beschikte over een rekentool waarmee de loonwaarde berekend kan worden voor niet-kwantificeerbare taken. Als gevolg daarvan kan CompetenSYS volgens Dariuz niet voldoen aan referentie-eis C3, hetgeen tot uitsluiting van CompetenSYS dient te leiden. Indien en voor zover CompetenSYS om te kunnen voldoen aan referentie-eis C1 een referentie-opdracht heeft opgegeven, die (deels) dateert van na de inwerkingtreding van de Regeling op 1 juli 2021, dient dit volgens Dariuz eveneens tot uitsluiting van CompetenSYS te leiden. De op dit punt bestaande gerede twijfel is met het door de Gemeenten verrichte verificatieonderzoek evenmin weggenomen. De verklaring van de door CompetenSYS opgegeven referent overtuigt volgens Dariuz niet. Aan de hand van die verklaring kan volgens Dariuz niet worden vastgesteld of de referentieopdracht aan de in referentie-eis C3 geformuleerde eisen voldoet. Ook blijft volgens Dariuz onduidelijk wat de door CompetenSYS aangeboden ‘module Loonwaarde-indicatie’ nu precies behelst. Deze module lijkt volgens Dariuz geen loonwaarde op te leveren maar alleen een indicatie daarvan, welke indicatie niet op taakniveau en evenmin op basis van vergelijking van aanwezige competenties met gevraagde competenties wordt verkregen. Daarbij komt volgens Dariuz dat het antwoord van de referent impliceert dat de module van CompetenSYS in ieder geval tot 1 juli 2021 geen rekentool voor niet-kwantificeerbare taken omvatte. Hierdoor was er ten tijde van de inschrijving in ieder geval niet voldaan aan het vereiste dat er gedurende zes maanden ervaring moet zijn met een rekentool voor het berekenen van niet-kwantificeerbare taken. De twijfel hieromtrent wordt volgens Dariuz versterkt door een email en nieuwsbrief van CompetenSYS uit december 2021, waaruit volgt dat die rekentool pas op 15 december 2021, derhalve na inschrijving door CompetenSYS aan haar klanten wordt aangeboden. Hieruit volgt volgens Dariuz dat de rekentool waarop de referent doelt een andere tool is dan de rekentool die CompetenSYS vanaf 15 december 2021 beschikbaar heeft gesteld.

4.3.1.

Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering stelt Dariuz dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand kan blijven omdat de aanbestedingsvoorwaarden ‘laattijdig’ zijn gewijzigd. Met de eerste Nota van Inlichtingen hebben de Gemeenten volgens Dariuz het gunningscriterium Prijs gewijzigd, in die zin dat het aantal punten niet langer per prijscomponent wordt vastgesteld maar op basis van de totale fictieve inschrijfprijs. Na aankondiging van de Opdracht mochten volgens Dariuz de gunningscriteria en de weging daarvan niet meer zonder rectificatie worden aangevuld of gewijzigd. De Gemeenten hebben met de eerste Nota van Inlichtingen tevens het aantal punten gewijzigd dat op het derde kwalitatieve subgunningscriterium kon worden behaald; dit puntenaantal is verhoogd van 300 naar 350. Hiermee is naar de mening van Dariuz het relatieve gewicht van de gunningscriteria gewijzigd en dat is volgens Dariuz tijdens de aanbestedingsprocedure niet toegestaan. Ook hebben de Gemeenten volgens Dariuz met de eerste Nota van Inlichtingen de uitvraag gewijzigd, in die zin dat het niet langer vereist is de rekentool voor niet-kwantificeerbare taken in de vorm van een aanvullende module aan te bieden. Het toestaan van integratie van die functionaliteit in het loonwaardemeetinstrument betreft volgens Dariuz een niet toegestane wezenlijke wijziging van de Opdracht terwijl volgens haar hierdoor tevens de kring van gegadigden wordt gewijzigd. Nu de aanbestedingsprocedure als gevolg van deze drie wijzigingen ondeugdelijk is verlopen, dient volgens Dariuz door de Gemeenten tot heraanbesteding te worden overgegaan.

4.4.

De Gemeenten en CompetenSYS voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.5.

CompetenSYS vordert – zakelijk weergegeven – Dariuz in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen en de Gemeenten te gebieden de Opdracht binnen twee weken na datum van dit vonnis definitief aan haar te gunnen, voor zover de Gemeente nog tot gunning daarvan wenst over te gaan, zulks met veroordeling van Dariuz in de proceskosten.

4.6.

Verkort weergegeven stelt CompetenSYS daartoe dat zij er belang bij heeft dat de Opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Dariuz, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.7.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Dariuz en de Gemeenten met betrekking tot de vorderingen van CompetenSYS hierna worden besproken.

in het incident:

4.8.

Dariuz vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair de Gemeenten op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen een digitaal en/of papieren afschrift te verstrekken van het ‘Rapport Loonwaardemeting LKS’ van 29 november 2021 dat door de Gemeenten via de door CompetenSYS beschikbare testomgeving is gegenereerd. Subsidiair vordert Dariuz te bepalen dat van het incidenteel vonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Zowel primair als subsidiair vordert Dariuz de Gemeenten en CompetenSYS te veroordelen in de proceskosten.

4.9.

Ter onderbouwing van haar incidentele vordering stelt Dariuz – verkort weergegeven – dat er gerede twijfel bestaat of CompetenSYS wel conform het krachtens de Regeling voorgeschreven model rapporteert. De Gemeenten hebben uitsluitend het voorblad van het Rapport Loonwaardemeting LKS overgelegd dat op 29 november 2021 via de testomgeving van CompetenSYS is verkregen. Dit rapport kan volgens Dariuz van doorslaggevend belang zijn voor haar standpunt dat het loonwaardemeetsysteem van CompetenSYS niet in overeenstemming is met de vigerende wet- en regelgeving. Dariuz stelt dan ook een rechtmatig belang te hebben bij de verstrekking door de Gemeenten van het Rapport Loonwaardemeting LKS. Dit rapport bevat volgens Dariuz geen concurrentiegevoelige informatie en heeft betrekking op een rechtsbetrekking waarbij Dariuz partij is, nu het is gegenereerd in het kader van een aanbestedingsprocedure waarop zij heeft ingeschreven.

4.10.

De Gemeenten en CompetenSYS voeren verweer tegen de incidentele vordering dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

in de hoofdzaak:

5.1.

Beoordeeld moet worden of er op grond van hetgeen door Dariuz is aangevoerd aanleiding bestaat om in te grijpen in de onderhavige aanbestedingsprocedure. Hoewel de subsidiaire vordering strekt tot heraanbesteding en daarmee door Dariuz een meer verstrekkend rechtsgevolg wordt beoogd dan met de primair door haar gevorderde intrekking van de gunningsbeslissing en gunning van de Opdracht aan Dariuz, zal de voorzieningenrechter hierna de vorderingen bespreken in de volgorde waarin Dariuz deze heeft ingesteld.

5.2.

De primaire vordering van Dariuz is gestoeld op enerzijds de stelling dat de inschrijving van CompetenSYS ongeldig moet worden verklaard vanwege het niet voldoen aan de knock out-eisen 4, 18 en 26 uit hoofdstuk 8 van de Aanbestedingsleidraad en anderzijds de stelling dat CompetenSYS niet voor gunning in aanmerking kan komen omdat door haar niet wordt voldaan aan de geschiktheidseisen C1 en C3. De primaire vordering is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op geen van de aangevoerde gronden toewijsbaar. Vooropgesteld wordt dat de beoordeling van de inschrijvingen is voorbehouden aan de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst mag in het kader van die beoordeling in beginsel uitgaan van de juistheid van (verklaringen van de inschrijver in) de inschrijvingen. Pas in geval van gerede twijfel of aan een gestelde eis wordt voldaan, rust op de aanbestedende dienst de verplichting om ter zake nader onderzoek te verrichten. Met het indienen van haar inschrijving heeft CompetenSYS verklaard dat zij voldoet aan alle in de Aanbestedingsleidraad gestelde eisen. Volgens de Gemeenten voldoet de inschrijving van CompetenSYS aan de knock-out-eisen 4, 18 en 26 uit hoofdstuk 8 van de Aanbestedingsleidraad en is er in dit verband van gerede twijfel geen sprake. Niettemin hebben de Gemeenten een externe commissie van het Arbeidsdeskundig Kennis Centrum (AKC) verzocht te beoordelen of het loonwaarderapport van CompetenSYS, voldoet aan de vigerende wet- en regelgeving. De Gemeenten zijn hiermee – in hun visie onverplicht – dus overgegaan tot het verrichten van het door Dariuz verlangde verificatieonderzoek. De Gemeenten hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter met de uitkomsten van dit onderzoek genoegen mogen nemen. Door de Gemeenten is – onweersproken – toegelicht dat het AKC als onafhankelijk kenniscentrum destijds door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is belast met de opdracht om gezamenlijk met de aanbieders van loonwaarderapporten en de stichting Blik op Werk te komen tot een uniforme methode van loonwaardebepaling. In opdracht van het AKC is de Cursusgids Uniforme Loonwaardebepaling (hierna: ‘de Cursusgids’) opgesteld, waarin de thans voorgeschreven uniforme methode van loonwaardebepaling is beschreven. Het AKC houdt zich ook thans nog bezig met het vergaren van kennis over en het bewaken van de kwaliteit van de uniforme loonwaardebepaling. De externe commissie van het AKC, waarin ook Blik op Werk zitting heeft, concludeert in haar rapport van 15 maart 2022 dat het loonwaarderapport van CompetenSYS voldoet aan alle vereisten die het Besluit, de Regeling en de Cursusgids daaraan stellen. Nu AKC en Blik op Werk op dit terrein bij uitstek deskundig zijn, komt aan hun oordeel een groot gewicht toe. Het is aan Dariuz om voldoende concrete feiten of omstandigheden aan te dragen, waaruit blijkt van gerede twijfel aan de juistheid van de conclusie van het AKC en Blik op Werk. Dariuz is daar niet in geslaagd. Volgens haar hebben de Gemeenten niet de juiste onderzoeksvraag aan de externe commissie gesteld doordat is gevraagd te beoordelen of het loonwaarderapport van CompetenSYS voldoet aan het standaardmodel uit de Cursusgids in plaats van het krachtens de Regeling voorgeschreven model. De voorzieningenrechter volgt Dariuz hierin niet. Dariuz stelt zich kennelijk op het standpunt dat sprake is van twee verschillende modellen en volgens haar heeft het AKC aan het verkeerde model getoetst. Dit standpunt is echter onvoldoende door Dariuz onderbouwd, te meer nu het AKC concludeert dat het loonwaarderapport van CompetenSYS in overeenstemming is met
het standaardmodel zoals beschreven in wet- en regelgeving en de Cursusgids. Uit die conclusie volgt dat er in de visie van het AKC, die zoals gezegd ter zake als deskundig mag worden beschouwd, sprake is van slechts één standaardmodel. Evenmin is aannemelijk geworden dat CompetenSYS meer elementen in haar loonwaarderapport heeft opgenomen dan op grond van bedoelde wet- en regelgeving en de Cursusgids is toegestaan. Dariuz heeft ten slotte nog gesteld dat niet blijkt dat het AKC kennis heeft genomen van het Rapport Loonwaardemeting LKS, dat de Gemeenten op 29 november 2021 uit de testomgeving van CompetenSYS hebben gegenereerd. Uit het rapport van het AKC blijkt volgens Dariuz slechts dat het AKC toegang heeft gehad tot de testomgeving, maar die testomgeving kan volgens Dariuz door CompetenSYS voorafgaand aan het onderzoek van het AKC zijn aangepast om alsnog te kunnen voldoen aan het standaardmodel. Ook deze stelling dient bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing te worden gepasseerd. Op pagina 3 van het rapport van AKC valt te lezen dat het AKC het Rapport Loonwaardemeting LKS heeft bekeken. Uit niets blijkt dat CompetenSYS na 29 november 2021 wijzigingen in haar testomgeving heeft doorgevoerd om te bewerkstelligen dat haar loonwaarderapport thans wel aan het standaardmodel voldoet (en daar eerder niet aan voldeed). Een en ander leidt tot de conclusie dat er in het kader van dit kort geding vanuit mag worden gegaan dat de inschrijving van CompetenSYS aan de knock-out eisen voldoet. Op die grond kunnen de Gemeenten dan ook niet worden verplicht om de inschrijving van CompetenSYS ongeldig te verklaren en de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken.

5.3.

Dariuz kan evenmin worden gevolgd in haar betoog dat CompetenSYS moet worden uitgesloten omdat zij niet voldoet aan de referentie-eisen C1 en C3. De Gemeenten dienden aan de hand van de overgelegde referentieopdrachten te beoordelen of door CompetenSYS aan deze eisen wordt voldaan. De Gemeenten hebben, hoewel volgens hen ook in dit verband geen sprake is van gerede twijfel, op 3 januari 2022 navraag gedaan bij de door CompetenSYS opgegeven referent (de gemeente Den Haag). Daarbij zijn onderstaande vragen voorgelegd, die de referent op 5 januari 2022 als volgt heeft beantwoord:

De referent bevestigt met het antwoord op de eerste vraag dat CompetenSYS in de drie jaar voorafgaand aan de sluitingsdatum van de inschrijving gedurende een aangesloten periode van zes maanden zowel een gecertificeerd loonwaardeinstrument heeft geleverd (referentie-eis C1) als een aanvullende module die minimaal bestaat uit een rekentool voor niet-kwantificeerbare taken (referentie-eis C3). In de beantwoording van vraag 3 heeft de referent met betrekking tot referentie-eis C3 voorts verklaard dat door haar jarenlang gebruik is gemaakt van de bedoelde module en dat deze module sinds 1 juli 2021 in de nieuwe loonwaardemethodiek is geïntegreerd. De Gemeenten hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter met de door de referent gegeven antwoorden genoegen mogen nemen, aangezien eventueel bestaande gerede twijfel over het voldoen door CompetenSYS aan de referentie-eisen C1 en C3 daarmee in voldoende mate is weggenomen. Het lag op de weg van Dariuz om voldoende concrete feiten en/of omstandigheden aan te dragen waaruit blijkt van gerede twijfel over het voldoen door CompetenSYS aan deze eisen. Dariuz is daarin evenmin geslaagd. Uit het antwoord van de referent op vraag 3 volgt – anders dan Dariuz stelt – niet dat de verlangde rekentool voor niet-kwantificeerbare taken vóór 1 juli 2021 niet door CompetenSYS werd aangeboden. Uit dit antwoord kan immers slechts worden afgeleid dat deze rekentool vanaf die datum in de nieuw aangeboden loonwaardemethodiek is geïntegreerd. Dariuz heeft daarnaast verwezen naar een e-mail van CompetenSYS van 15 december 2021, met als bijlage een nieuwsbrief. Anders dan Dariuz betoogt kan hieruit niet worden geconcludeerd dat CompetenSYS de rekentool voor niet-kwantificeerbare taken eerst per 15 december 2021 aan haar opdrachtgevers beschikbaar heeft gesteld. Die conclusie kan evenmin worden getrokken op basis van de door Dariuz gestelde eigen waarnemingen en de niet overgelegde verklaringen van drie anonieme referenten.

5.4.

De tot heraanbesteding strekkende subsidiaire vordering van Dariuz is ook niet toewijsbaar. Met de Gemeenten en CompetenSYS is de voorzieningenrechter van oordeel dat Dariuz haar rechten heeft verwerkt om te klagen over de inhoud en opzet van de Aanbestedingsleidraad en meer in het bijzonder de daarin bij de eerste Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijzigingen.

5.5.

Van een adequaat handelend gegadigde/inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is ook expliciet verwoord in paragraaf 4.2.2 van de Aanbestedingsleidraad, waarin de gegadigde/inschrijver erop is gewezen dat bezwaren tegen de aanbestedingsstukken en/of de gevolgde procedure kenbaar dienen te worden gemaakt door uiterlijk de dag vóór het verstrijken van de inschrijftermijn een kort geding aanhangig te maken. Wordt binnen deze termijn geen kort geding aanhangig gemaakt, dan gaan – zo valt in bedoelde paragraaf te lezen – de Gemeenten ervan uit dat de gegadigde/inschrijver daartegen geen bezwaar heeft en heeft hij zijn rechten verwerkt om hiertegen in rechte op te komen. Daarnaast is in dit verband van belang dat de gegadigde/inschrijver er in de eerste Nota van Inlichtingen onder referentienummer 28 expliciet op is gewezen dat in de tweede Nota van Inlichtingen nog vragen kunnen worden gesteld over de op 2 november 2021 gepubliceerde nadere uitwerking van de gunningscriteria (bijlage 10 Aanbestedingsleidraad) en het gewijzigde prijzenblad (bijlage 11 Aanbestedingsleidraad).

5.6.

Dariuz heeft in het kader van de tweede inlichtingenronde geen vragen meer gesteld over de nadere uitwerking van de gunningscriteria en het gewijzigde prijzenblad. Evenmin heeft Dariuz vóór het verstrijken van de inschrijftermijn een kortgeding aanhangig gemaakt. Dariuz heeft tijdig op de aanbesteding ingeschreven en met het doen van haar inschrijving heeft zij op grond van paragraaf 4.3 van de Aanbestedingsleidraad zonder voorbehoud ingestemd met alle voorwaarden en eisen in de Aanbestedingsleidraad, waaronder de gelding van de rechtsverwerkingsclausule. Dariuz heeft haar bezwaren voor het eerst bij dagvaarding kenbaar gemaakt. Dit is gelet op de rechtsverwerkingsclausule te laat. In haar standpunt dat het beroep op de rechtsverwerkingsclausule onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan Dariuz niet worden gevolgd. De wijzigingen waartegen Dariuz zich thans keert zijn op 2 november 2021 aan de inschrijvers/gegadigden kenbaar gemaakt. De inschrijvingen behoefden pas op 29 november 2021 te worden ingediend. Daarmee hebben inschrijvers/gegadigden ruimschoots de gelegenheid gehad om hun bezwaren daartegen op de voorgeschreven wijze kenbaar te maken. De door Dariuz aangevoerde bezwaren zijn bovendien niet dusdanig van juridisch-technische aard dat bedoelde termijn naar maatstaven van redelijkheid te kort is geweest om de implicaties van de doorgevoerde wijzigingen te kunnen doorzien. In dat verband neemt de voorzieningenrechter mede in aanmerking dat Dariuz veelvuldig deelneemt aan aanbestedingen en dat het op haar weg ligt om zich bij een eventueel gebrek aan kennis van het aanbestedingsrecht tijdig van juridische bijstand te voorzien.

5.7.

Uit al het voorgaande volgt dat het door Dariuz gevorderde dient te worden afgewezen.

5.8.

Nu de Gemeenten voornemens zijn de Opdracht ook definitief te gunnen aan CompetenSYS, brengt voormelde beslissing mee dat CompetenSYS geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. CompetenSYS zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeenten, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeenten als gevolg van deze vorderingen extra kosten hebben moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Dariuz in haar verhouding tot CompetenSYS worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van CompetenSYS was immers te voorkomen dat de Opdracht aan Dariuz zou worden gegund, welk doel is bereikt. Dariuz zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van CompetenSYS. Voorts zal Dariuz, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeenten.

5.9.

Voor de door de Gemeenten gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

in het incident:

5.10.

In het incident moet worden beoordeeld of de Gemeenten gehouden zijn om het Rapport Loonwaardemeting LKS dat zij op 29 november 2021 via de testomgeving van CompetenSYS hebben gegenereerd aan Dariuz te verstrekken.

5.11.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de incidentele vordering van Dariuz niet toewijsbaar. In artikel 843a, lid 4, Rv is bepaald dat degene die de verlangde bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft, niet gehouden is aan een exhibitievordering te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn. Van een gewichtige reden is onder meer sprake indien het gaat om bescheiden met een vertrouwelijke inhoud. De Gemeenten en CompetenSYS hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het door Dariuz verlangde loonwaarderapport bedrijfsvertrouwelijke en derhalve concurrentiegevoelige informatie bevat, die door concurrenten kan worden aangewend ter vervolmaking van hun eigen programmatuur. Artikel 2.57 Aw 2012 staat er aan in de weg dat een aanbestedende dienst dergelijke als vertrouwelijke verstrekte informatie openbaar maakt. Reeds om die reden dient de incidentele vordering te worden afgewezen. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of is voldaan aan de overige voorwaarden van artikel 843a Rv.

5.12.

Dariuz zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

in de hoofdzaak:

6.1.

wijst het door Dariuz gevorderde af;

6.2.

veroordeelt CompetenSYS voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeenten in de kosten van de Gemeenten, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt Dariuz in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van de Gemeenten en CompetenSYS telkens begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat Dariuz - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in het incident:

6.6.

wijst het gevorderde af;

6.7.

veroordeelt Dariuz in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Gemeenten en CompetenSYS telkens begroot op € 508,-- aan salaris advocaat;

6.8.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat Dariuz - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.9.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2022.

mw