ECLI:NL:RBDHA:2022:5294

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummers: C/09/6255552 / KG ZA 22/178 en C/09/625604 / KG ZA 22/184

Vonnis in kort geding van 18 mei 2022

in de zaak (KG ZA 22/178, hierna: zaak 1) van

Connexxion Taxi Services B.V.te IJsselmuiden,

eiseres,

advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam,

tegen:

Gemeente Den Haagte Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. G.J. Huith en M. Briaire te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

Noot Touringcar Ede B.V.te Ede,

advocaten mrs. B. Braat en J.F. Oostenbrink te Amsterdam,

RMC Rotterdam B.V.te Rotterdam,

advocaten mrs. D.R. Ninck Blok en D.N.D. Guerrero Obando te Rotterdam,

en in de zaak (KG ZA 22/184, hierna: zaak 2) van

Noot Touringcar Ede B.V.te Ede,

eiseres,

advocaten mrs. B. Braat en J.F. Oostenbrink te Amsterdam,

tegen:

Gemeente Den Haagte Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. G.J. Huith en M. Briaire te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

Connexxion Taxi Services B.V.te IJsselmuiden,

advocaat mr. S.G. Tichelaar te Rotterdam,

RMC Rotterdam B.V.te Rotterdam,

advocaten mrs. D.R. Ninck Blok en D.N.D. Guerrero Obando te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Connexxion’, ‘de gemeente’, ‘Noot’ en ‘RMC’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure in zaak 1 blijkt uit:

- de dagvaarding met 6 producties;

- de conclusie van antwoord met 6 producties;

- de incidentele conclusie van interventie van Noot met 1 productie;

- de incidentele conclusie van interventie van RMC met 3 producties;

- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.

1.2.

Het verloop van de procedure in zaak 2 blijkt uit:

- de dagvaarding met (uiteindelijk) 16 producties;

- de akte houdende een vermindering van eis;

- de conclusie van antwoord met 6 producties;

- de incidentele conclusie van interventie van Connexxion;

- de incidentele conclusie van interventie van RMC met 3 producties;

- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.

1.3.

De mondelinge behandeling heeft in beide zaken plaatsgevonden op 12 april 2022. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. Met instemming van partijen is in beide zaken één gezamenlijk vonnis gewezen.

2.De incidenten tot tussenkomst

2.1.

Noot en RMC hebben gevorderd te mogen tussenkomen in zaak 1. Ter zitting hebben Connexxion en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze tussenkomst. Connexxion en RMC hebben gevorderd te mogen tussenkomen in zaak 2. Ter zitting hebben Noot en de gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen deze tussenkomst. Noot en RMC zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij in zaak 1 en Connexxion en RMC zijn toegelaten als tussenkomende partij in zaak 2. Zij hebben aannemelijk gemaakt dat zij voldoende belang hebben bij tussenkomst. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De gemeente heeft in augustus 2021 een Aanbestedingsleidraad gepubliceerd voor de opdracht “Harmonisatie Doelgroepenvervoer” (hierna: de opdracht). Met de opdracht beoogt de gemeente vijf vervoersstromen onder te brengen in één contract. De vijf vervoersstromen verschillen van aard en omvang. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

3.2.

Inschrijvers moesten voor het onderdeel “prijs” een prijzenblad indienen met daarop een directe kilometerprijs per vervoersstroom. Paragraaf 9.3 van de Aanbestedingsleidraad vermeldt daarover:

“De Inschrijver dient in het prijzenblad de gevraagde directe kilometertarieven per doelgroep te offreren en het blad bij te voegen bij de Inschrijving.

Er mogen geen aanvullende kosten in rekening worden gebracht door Inschrijver. Uw prijs omvat alle werkzaamheden zoals zijn aangegeven in hoofdstuk 1.2 (omschrijving van de opdracht) en zijn uitgewerkt in het Programma van Eisen (...).

Daarnaast dient u per doelgroep, een apart A4 met een open calculatie toe te voegen, waarin zichtbaar is hoe uw inschrijfprijs van de directe kilometerprijs is opgebouwd. (...) Tevens voegt u op max twee A4 een samenvattende verklaring toe met een duiding van de (eventuele) prijsverschillen per doelgroep.

(...)

Het niet volledig invullen van het prijsinvulformulier zal leiden tot uitsluiting voor de verdere gunningprocedure. De gemeente accepteert alleen inschrijvingen met een realistische prijs. Zie eis 7. Dit dient de inschrijver bij inschrijving aan te tonen door het toevoegen van zijn uitgewerkte kostencalculatie.”

3.3.

De score op het (sub)gunningscriterium prijs werd bepaald aan de hand van een beoordelingsprijs. Die beoordelingsprijs betrof het gemiddelde van twee wegingen, namelijk het gemiddelde van de tarieven per vervoersstroom en het gewogen gemiddelde van de tarieven per vervoersstroom (het aantal kilometers per doelgroep verhoudingsgewijs ten opzichte van het totaal).

3.4.

In hoofdstuk 8 van de Aanbestedingsleidraad zijn minimumeisen opgenomen waaraan inschrijvingen dienden te voldoen. Eis 7 luidt:

“Het indienen van een irreële of manipulatieve offerte leidt tot uitsluiting. Uitsluiting betreft het irreëel of manipulatief inschrijven op onderdelen van het prijsinvulformulier. Hieruit vloeit het volgende voort.

Inschrijvers mogen (per item/eenheid) geen prijzen indienen die de gunningssystematiek manipuleren.

Inschrijvers dienen per item/eenheid een op zichzelf beschouwd realistische prijs aan te bieden. Ten aanzien van de volgende prijzen bestaat het vermoeden dat deze onrealistisch zijn:

negatieve prijzen;
prijzen van 0 euro;
prijzen onder de kostprijs;
abnormaal lage prijzen.

Inschrijver dient bij gebruik van prijzen die hierboven als onrealistisch zijn aangemerkt in de Inschrijving uitvoerig te motiveren waarom er geen sprake is van onrealistische prijzen c.q. het manipuleren van de gunningssystematiek. Dit dient inschrijver te staven met bewijs. Indien deze motivatie naar het oordeel van de Gemeente onvoldoende is dan zal zij een verificatievraag hierover aan de Inschrijver stellen. Indien de Gemeente van mening blijft dat de prijzen onrealistisch zijn, wordt de Inschrijving als ongeldig aangemerkt.”

3.5.

Vijf inschrijvers hebben tijdig een inschrijving ingediend, waaronder Connexxion, Noot en RMC. Bij brief van 21 december 2021 heeft de gemeente aan Connexxion bericht dat enkele van de door Connexxion opgegeven prijzen onder de kostprijs, dan wel abnormaal laag zijn en dat een of meer kostencomponenten zijn verdisconteerd in andere vervoersstromen. De gemeente heeft in de brief verder vermeld dat deze inschrijvingssystematiek leidt tot een niet besteksconforme inschrijving, de inschrijving ongeldig maakt en resulteert in een niet reële en/of abnormaal lage inschrijving die de beoordelingssystematiek manipuleert in de zin van eis 7 en als gevolg daarvan tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure leidt. De gemeente heeft Connexxion in de gelegenheid gesteld haar prijzen aan te passen naar een voor alle vijf de vervoersstromen marktconform en exploitabel niveau, onder de voorwaarde dat het gewogen gemiddelde in het prijzenblad niet wijzigt. Daarnaast heeft de gemeente Connexxion verzocht inzichtelijk te maken hoe de directe kilometerprijs per afzonderlijke vervoersstroom is opgebouwd.

3.6.

De gemeente heeft vergelijkbare verificatievragen gesteld aan RMC en nog een andere inschrijver en ook hun de gelegenheid gegeven om hun prijzen aan te passen. De gemeente heeft geen verificatievragen gesteld aan Noot.

3.7.

In reactie op de brief van de gemeente heeft Connexxion op 3 januari 2022 gemeld dat al de door haar afgegeven prijzen op zichzelf beschouwd en rekening houdend met synergie, realistisch zijn en boven de kostprijs en dat zij haar prijzen om die reden niet zal aanpassen. Connexxion heeft verder in haar brief vermeld:

“U zocht het voordeel van de harmonisatie, de synergie tussen vervoersstromen, en deze hebben wij geboden.

(...)

Grote stromen, zoals het leerlingenvervoer en WMO, kunnen zelfstandig de kosten van bedrijfsvoering ter plaats dragen. Deze hebben wij ook als zodanig berekend en dit is ook de marktconforme werkwijze.
Kleinere stromen, zoals het WSW-vervoer uit uw aanbesteding, kunnen zo’n bedrijfsvoering qua kosten niet dragen en zijn hiervoor afhankelijk van andere contracten die vanuit dezelfde vestiging uitgevoerd worden. Als het een afzonderlijk te gunnen perceel was geweest zou hier door ons en door andere partijen in de markt alleen concurrerend op ingeschreven kunnen worden als er reeds een grote operatie in uw regio uitgevoerd wordt welke ook nog eens minimaal dezelfde (of langere) looptijd zou hebben. Ook dit is volstrekt gebruikelijk in de markt van doelgroepenvervoer.”

3.8.

Ook RMC heeft geweigerd haar kostencalculatie aan te passen. In haar brief van 30 december 2021 aan de gemeente heeft zij aangegeven dat zij op basis van synergiën en schaalvoordelen tot een realistische prijs per vervoersstroom is gekomen.

3.9.

Op 8 februari 2022 heeft de gemeente de inschrijvers schriftelijk op de hoogte gesteld van de gunningsbeslissing, die inhoudt dat de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan RMC. Connexxion is als derde geëindigd en Noot als vierde. In de aan Connexxion verstuurde brief vermeldt de gemeente:

“Bij nadere beschouwing concludeert de aanbestedende dienst, mede op basis van uw reactie, dat de tekst in de Aanbestedingsleidraad (onbedoeld) ruimte laat om specifieke kostenposten niet naar rato over de vijf vervoersstromen te verdelen maar om deze kostenposten op andere wijze over de respectievelijke vervoersstromen te alloceren.

Voor alle duidelijkheid merkt de aanbestedende dienst op dat voor zover verificatievragen aan inschrijvers zijn gesteld, bij de beoordeling uitsluitend is uitgegaan van de inschrijvingen (en daarbij behorende overgelegde documenten) zoals die op de uiterste indieningstermijn (TenderNed) door de respectievelijke inschrijvers zijn ingediend.”

4.Het geschil

4.1.

Nadat Connexxion haar eis ter zitting heeft verminderd, hebben Connexxion en Noot een gelijkluidende eis in beide zaken. Zij vorderen – zakelijk weergegeven – de gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en, voor zover de gemeente de opdracht nog wil gunnen, de gemeente te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden.

4.2.

Daartoe voeren Connexxion en Noot – samengevat – het volgende aan. De eis dat inschrijvers per vervoersstroom een realistische prijs moeten aanbieden is onvoldoende duidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar. Dat blijkt al uit het feit dat de gemeente oorspronkelijk van mening was dat er geen gebruik mocht worden gemaakt van synergievoordelen en dat alle kosten naar rato over de verschillende vervoersstromen moesten worden verdeeld. Deze interpretatie heeft de gemeente pas na de toelichting van Connexxion op haar inschrijving laten varen. Door de dubbelzinnigheid in de aanbestedingsdocumenten bestaan er substantiële verschillen in de wijze van inschrijving.

Daarnaast heeft de gemeente sommige inschrijvers wél de kans gegeven om hun ingediende prijzen aan te passen en andere inschrijvers niet. Dat is een flagrante schending van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel en leidt tot (het risico op) willekeur.

4.3.

De gemeente en RMC voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

RMC heeft in beide zaken een vordering ingesteld onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter dat noodzakelijk acht voor toelating van RMC als tussenkomende partij. Omdat de voorzieningenrechter dat niet noodzakelijk acht, zal deze vordering verder buiten beschouwing blijven.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

Vooropgesteld wordt dat op de aanbestedende dienst de verplichting rust om alle voorwaarden en modaliteiten van een aanbestedingsprocedure op een zodanige duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren (HvJ EU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236,
Succhi du Frutta).

5.2.

Partijen twisten over de vraag of de gemeente aan voormelde verplichting heeft voldaan. De gemeente heeft allereerst aangevoerd dat Connexxion en Noot hun bezwaren tegen de aanbestedingsstukken in een eerder stadium naar voren hadden kunnen en moeten brengen en dat zij om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen. Dat verweer slaagt niet. Noot en Connexxion meenden kennelijk in eerste instantie ieder voor zich dat hun uitleg van de eisen die betrekking hebben op het aanbieden van een realistische prijs per vervoersstroom de (enige) juiste uitleg was en dat kan hen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden aangerekend. Daarbij is ook van belang dat de gemeente zelf pas na de uiterste inschrijftermijn, en nadat zij kennis had genomen van de weigering van Connexxion en RMC om hun prijzen aan te passen en hun toelichting op die weigering, tot een andere visie is gekomen op de ruimte die de eisen boden. De gemeente kan Connexxion en Noot dan ook niet verwijten dat zij niet eerder vragen hebben gesteld over dit punt. De bezwaren van Connexxion en Noot zullen dus inhoudelijk worden beoordeeld.

5.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de eis dat inschrijvers per item/eenheid een op zichzelf beschouwd realistische prijs aan dienen te bieden onvoldoende duidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar is. Connexxion en RMC hebben deze eis, in het licht van het geheel aan eisen en wensen, zo begrepen dat die ruimte laat om gebruik te maken van de synergievoordelen die de uitvoering van een combinatie van vervoersstromen biedt en daarbij kosten te alloceren aan een bepaalde (grotere) vervoersstroom. Dat is ook de uitleg die de gemeente momenteel aan de eis geeft, maar de gemeente had de eis in eerste instantie zo bedoeld (en uitgelegd) dat alle kosten naar rato over de verschillende vervoersstromen moeten worden verdeeld, in die zin dat de tarieven voor alle vervoersstromen opzichzelfstaande, realistische, reële en kostendekkende tarieven moeten zijn. Het gegeven dat de gemeente, de opsteller van de aanbestedingsstukken, zelf tot een gewijzigd inzicht is gekomen over de uitleg van de eis is een belangrijke indicatie dat die eis ook bij inschrijvers tot verschillende interpretaties heeft kunnen leiden. Bovendien is de gemeente voorheen – zo blijkt uit de brief van 21 december 2021 met verificatievragen en het aanbod om de inschrijving aan te passen – uitermate stellig geweest in haar visie dat de inschrijving van Connexxion niet voldoet aan de eisen, omdat daarin ten onrechte één of meerdere van de kostenposten zijn ondergebracht bij één of enkele vervoersstromen. Die eerdere visie lijkt dus niet op een simpele vergissing te berusten.

5.4.

Noot heeft zich op het standpunt gesteld dat zij de aanbestedingsstukken zo heeft begrepen dat de kilometertarieven voor de individuele onderdelen realistisch en reëel moeten zijn en de kosten moeten bevatten die met dat onderdeel samenhangen. Deze uitleg is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook verdedigbaar, waarmee vaststaat dat de eisen voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. De gemeente verwijst naar de Nota’s van Inlichtingen waaruit zou moeten blijken dat het alle inschrijvers duidelijk was of had moeten zijn dat er maar één uitleg de juiste was, maar haar eigen veranderde inzicht dateert van na de inschrijvingsdatum.

5.5.

Noot heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij haar inschrijving ook overeenkomstig haar uitleg heeft ingericht. De gemeente heeft dat betwist. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat álle inschrijvers strategisch hebben ingeschreven en hebben geschoven met kosten tussen de verschillende vervoersstromen. Niet kan worden uitgesloten dat ook Noot strategisch heeft ingeschreven, maar dat staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet gelijk aan het volledig gebruik maken van de ruimte die de aanbestedingsstukken in de huidige visie van de gemeente bieden. Dat ook Noot in haar inschrijving heeft geschoven met kosten tussen de verschillende vervoersstromen, is niet gebleken. Ook de gemeente was eerder niet van mening dat Noot kosten bij grotere vervoersstromen had gealloceerd, zo blijkt uit het feit dat de gemeente aan Noot geen verificatievragen heeft gesteld en haar ook niet de gelegenheid heeft gegeven haar inschrijving op dit punt aan te passen, zoals zij wel bij andere inschrijvers heeft gedaan. De gemeente heeft verklaard dat later bij haar twijfels zijn gerezen over de kosten van huisvesting, maar heeft – nadat Noot haar inschrijving op dat punt heeft toegelicht – ter zitting bevestigd dat ook die kosten door Noot bij alle vervoersstromen zijn opgenomen.

5.6.

Noot heeft daarnaast aangevoerd dat zij met andere prijzen zou hebben ingeschreven als zij had geweten dat de aanbestedingsstukken in de visie van de gemeente ruimte boden voor het alloceren van kosten. Dat acht de voorzieningenrechter aannemelijk. Van belang voor dat oordeel is dat de score voor het (sub)gunningscriterium prijs (mede) werd bepaald aan de hand van het
gewogengemiddelde van de tarieven per vervoersstroom. De systematiek van de aanbesteding brengt dus mee dat het schuiven in tarieven en kosten tussen verschillende vervoersstromen lonend kan zijn. Dat betekent dat een ander inzicht over de vraag of dit is toegestaan grote gevolgen kan hebben voor de inhoud van een inschrijving, te meer nu het niet voldoen aan de eis van realistische prijzen ongeldigverklaring tot gevolg zou hebben.

5.7.

Nu – zoals hiervoor overwogen – de inschrijvers bij de eis dat inschrijvers per item/eenheid een op zichzelf beschouwd realistische prijs aan dienen te bieden van een andere uitleg zijn uitgegaan, is het gevolg daarvan dat de inschrijvingen onderling niet goed vergelijkbaar zijn. Dit gebrek in de aanbestedingsprocedure kan enkel worden hersteld met een heraanbesteding.

5.8.

De gemeente heeft nog aangevoerd dat zij een groot belang heeft bij definitieve gunning van de opdracht aan RMC, maar een belangenafweging kan niet tot afwijzing van de vorderingen leiden. Het belang van de gemeente bij een voortvarende definitieve gunning van de opdracht weegt niet zwaarder dan het belang van de inschrijvers om een gelijke kans te krijgen op gunning van de opdracht. Bovendien heeft ook de gemeente belang bij de ontvangst van onderling vergelijkbare inschrijvingen, zodat de winnende inschrijving daadwerkelijk de economisch meest voordelige inschrijving is.

5.9.

De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen van Connexxion en Noot zullen worden toegewezen. Omdat de gemeente pleegt gerechtelijke vonnissen na te komen, zal – anders dan Noot heeft gevorderd – geen dwangsom worden opgelegd.

5.10.

De gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van Connexxion en Noot, zowel in hun kosten als eisende partij in hun eigen zaak als in hun kosten als tussenkomende partij in de zaak van de ander. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.11.

RMC heeft zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van Connexxion en Noot moeten worden afgewezen. Zij moet dus in haar verhouding tot Connexxion en Noot als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. RMC zal om die reden worden veroordeeld in de kosten van Connexxion en Noot als gevolg van de tussenkomst. Die kosten worden begroot op nihil nu niet is gebleken dat Connexxion en Noot als gevolg van de tussenkomst van RMC extra kosten hebben moeten maken.

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

in beide zaken:

6.1.

gebiedt de gemeente de gunningsbeslissing in te trekken en – voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven – de opdracht opnieuw aan te besteden;

in zaak 1:

6.2.

veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding aan de zijde van Connexxion en Noot, tot dusverre aan de zijde van Connexxion begroot op € 1.795,33, waarvan € 1.016,-‑ aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht en € 103,33 aan dagvaardingskosten en aan de zijde van Noot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;

6.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten jegens Noot dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

veroordeelt RMC in haar onderlinge verhouding jegens Connexxion in de proceskosten van Connexxion als gevolg van de tussenkomst, tot dusverre begroot op nihil;

in zaak 2:

6.5.

veroordeelt de gemeente in de kosten van dit geding aan de zijde van Noot en Connexxion, tot dusverre aan de zijde van Noot begroot op € 1.795,33, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht en € 103,33 aan dagvaardingskosten en aan de zijde van Connexxion op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;

6.6.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten jegens Noot dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.7.

veroordeelt RMC in haar onderlinge verhouding jegens Noot in de proceskosten van Noot als gevolg van de tussenkomst, tot dusverre begroot op nihil;

in beide zaken:

6.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2022.

hvd