Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/630756 / KG ZA 22-527
Vonnis in kort geding van 24 augustus 2022
in de zaak van
Iv-Infra B.V.te Sliedrecht,
eiseres,
advocaat mr. J.P.F.W. van Eijck te Eindhoven,
tegen:
de Staat der Nederlanden, Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (Rijkswaterstaat, Grote Projecten en Onderhoud)te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. A.C.M. Remmé en I. van der Hoeven te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Iv-Infra’ en ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord met producties;
- de op 10 augustus 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Staat heeft een aanbesteding uitgeschreven volgens de Europese niet-openbare procedure ter zake van de opdracht met zaaknummer 31163428 ‘Herberekening 2 staal-betonbruggen en Molenbrug Kampen (hoofd- en zijoverspanningen)’. Het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) is van toepassing op de aanbesteding en de aanbestedingsstukken omvatten de Aanbestedingsleidraad met bijlagen, vraagspecificaties en Nota’s van Inlichtingen. Het doel van de aanbesteding is om met één partij een overeenkomst te sluiten. Het gunningscriterium is Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij voor het onderdeel kwaliteit drie gunningscriteria zijn geformuleerd.
2.2.
Op grond van paragraaf 6.2 van de Aanbestedingsleidraad geschiedt de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria door middel van ‘direct beoordelen’ door een beoordelingsteam, samengesteld uit ter zake kundige beoordelaars. In Bijlage H bij de Aanbestedingsleidraad (Uitwerking EMVI-BPKV-criteria) staat dat de kwaliteit van de Inschrijvingen op basis van de gunningscriteria zal worden beoordeeld door een nader samen te stellen beoordelingscommissie. Verder staat daarin, voor zover relevant, het volgend vermeld:
“Toelichting op het rekenblad EMVI-BPKV criteria
De Aanbesteder zal zich bij de beoordeling laten bijstaan door een beoordelingscommissie. Deze commissie beoordeelt de uitwerkingen van de Inschrijvers voor de gunningscriteria. Voor ieder EMVI-BPKV zal de commissie een waardering geven, waarmee het totaalbeeld van de kwaliteit van de aanbieding tot uiting wordt gebracht.
Beoordelingscijfer
Op het niveau waarop de maximale kwaliteitswaarde zichtbaar gemaakt is, wordt ook een beoordelingscijfer gegeven. De reeks beoordelingscijfers loopt van 10, 9, 8, 7, 6, 5, 4, 3 en 2. Een door het beoordelingsteam toegekend beoordelingscijfer betreft telkens een teamresultaat in consensus en geen gemiddelde van individuele beoordelingscijfers.”
2.3.
Onder andere Iv-Infra is na de selectiefase uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. Zij heeft vervolgens tijdig een inschrijving ingediend.
2.4.
Bij gunningsbeslissing van 8 maart 2022 (hierna: de eerste gunningsbeslissing) heeft de Staat aan de inschrijvers het resultaat van de Aanbesteding meegedeeld. De inschrijving van [de VOF] is daarbij als de winnende inschrijving aangemerkt. De inschrijving van Iv-Infra is als derde geëindigd. Op de drie kwalitatieve subgunningscriteria heeft Iv-Infra respectievelijk een 6, een 8 en een 7 gescoord (op een schaal van 2 tot 10).
2.5.
Iv-Infra heeft bij brief van 15 maart 2022 bezwaar gemaakt tegen de eerste gunningsbeslissing. Iv-Infra heeft de volgende bezwaren naar voren gebracht:
in een andere, vergelijkbare, aanbesteding heeft Iv-Infra op dezelfde kwalitatieve gunningscriteria voor gunningscriteria 1 en 3 telkens een 9 gescoord, terwijl zij op deze onderdelen nu een 6 en een 7 heeft gescoord. Volgens Iv-Infra kunnen door deze grote verschillen, terwijl zij nagenoeg identieke plannen van aanpak heeft ingediend, vraagtekens worden gezet bij de juistheid c.q. objectiviteit van de in onderhavige aanbesteding uitgevoerde beoordeling en wordt de indruk gewekt dat met die beoordeling naar een bepaald resultaat wordt toegewerkt;
de motvering van de gunningsbeslissing voldoet niet aan de daaraan op grond van de Aanbestedingswet en het ARW 2016 te stellen eisen.
2.6.
Ook een andere inschrijver heeft bezwaar gemaakt tegen de eerste gunningsbeslissing. Naar aanleiding van de ingediende bezwaren heeft de Staat de aanbestedingsprocedure en de Alcateltermijn stilgelegd.
2.7.
Bij brief van 25 april 2022 heeft een klachtbehandelaar van het Centrale Klachtenmeldpunt Aanbesteden van Rijkswaterstaat geoordeeld over de door Iv-Infra ingediende bezwaren. De klacht van Iv-Infra is daarbij gedeeltelijk gegrond verklaard. Voor zover nu relevant is in de brief het volgende opgenomen:
“(…)
U geeft aan dat er twee identieke procedures zijn uitgebracht met een ongelijke beoordeling. Bij beide procedures zijn, volgens u, nagenoeg identieke Aanbestedingsdocumenten gebruikt, alsook de EMVI-BPKV-criteria.
Allereerst staan beide aanbestedingen op zichzelf, waardoor zij niet vergelijkbaar zijn met elkaar. Daarnaast wordt elke Inschrijving op individuele wijze naar waarde beoordeeld, zonder hierbij te kijken naar eerder gedane inschrijvingen. (…)
Wat betreft de juistheid c.q. objectiviteit van de uitgevoerde beoordeling en dat er, naar uw idee ,naar een bepaald resultaat wordt toegewerkt kunnen wij niet onderschrijven. Er wordt te allen tijde met zorg een onafhankelijk beoordelingsteam samengesteld. De verschillende uitkomsten zouden naar uw mening kunnen wijzen op willekeur, meer daarvan is geen sprake. Hoewel een zekere subjectiviteit bij de beoordeling niet kan worden uitgesloten, zijn de toegepaste processen en methode erop gericht de beoordeling zo objectief mogelijk plaats te laten vinden. Uw klacht wordt op dit onderdeel onterecht bevonden.
Om bovenstaande redenen kan ik dan ook alleen ingaan op de beoordeling in onderhavige procedure.
In uw brief geeft u niet aan waar naar uw mening de bevindingen met betrekking tot de beoordeling van uw Inschrijving op de subcriteria 1 en 3 onjuist zouden zijn. U constateert uitsluitend de discrepantie met het beoordelingsresultaat bij de eerdere aanbesteding. Ik constateer evenwel dat de bij deze aanbesteding toegekende cijfers op de beide subcriteria onvoldoende gedragen worden door de motivering in de gunningsbeslissing. Het beoordelingsteam heeft de toegekende cijfers op beide subcriteria onvoldoende onderbouwd.
Dit geldt evenzeer voor de uitkomsten en relatieve voordelen van de winnende inschrijving. (…) Het beoordelingsteam dient de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende Inschrijving nader te motiveren.
Samenvattend acht ik uw klacht over het motiveringsgebrek van de gunningsbeslissing op deze twee aspecten gegrond. Voor een (her)beoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie is vooralsnog geen aanleiding, omdat er geen sprake is van willekeur of andere ernstige procedurefouten. Wel zal de aanbesteden worden geadviseerd om vanwege het motiveringsgebrek de gunningsbeslissing in te trekken.
(…)”
2.8.
In reactie op voormelde klachtbeslissing heeft Iv-Infra de Staat op 26 april 2022 verzocht een herbeoordeling uit te voeren. Hiertoe voert zij aan dat in de klachtbeslissing wordt geconstateerd dat de toegekende cijfers onvoldoende worden gedragen door de motivering in de gunningsbeslissing. Dit kan volgens Iv-Infra impliceren dat gegeven de motivering de cijfers niet correct zijn, maar het kan ook impliceren dat de motivering niet afdoende is voor de mogelijk juiste cijfers. Met de eerste mogelijkheid wordt geen rekening gehouden als een (her)beoordeling achterwege blijft, aldus Iv-Infra.
2.9.
Bij brief van 12 mei 2022 heeft de Staat aan de inschrijvers op de aanbesteding bericht dat de eerste gunningsbeslissing wordt ingetrokken, dat de voorlopige gunningsbeslissingen nader zullen worden gemotiveerd door het beoordelingsteam en dat de nader gemotiveerde gunningsbeslissingen zo spoedig mogelijk aan de inschrijvers kenbaar zullen worden gemaakt.
2.10.
Op 30 mei 2022 is aan de inschrijvers een nieuwe gunningsbeslissing bekend gemaakt (hierna: de tweede gunningsbeslissing). Het resultaat van de aanbesteding is de tweede gunningsbeslissing overeenkomstig de eerste gunningsbeslissing. Er is in de tweede gunningsbeslissing aan alle inschrijvers extra informatie verschaft over de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving en in de bijlage bij de gunningsbeslissing is een nadere toelichting opgenomen over de behaalde scores op de eigen inschrijving. In de tweede gunningsbeslissing is een nieuwe opschortende termijn voor het aanhangig maken van een kort geding opgenomen.
3.Het geschil
3.1.
Iv-Infra vordert – zakelijk weergegeven –
primair:
de Staat te verbieden uitvoering te geven aan de tweede gunningsbeslissing, althans de Staat te gebieden om tweede gunningsbeslissing in te trekken;
de Staat te gebieden om – als de Staat nog tot aanbesteding van de onderhavige opdracht wil over gaan – een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en daarvoor een nieuwe en onbevooroordeelde beoordelingscommissie aan te stellen, bestaande uit personen die niet eerder betrokken zijn geweest bij onderhavige aanbesteding, en de inschrijvingen door die nieuwe beoordelingscommissie opnieuw te laten beoordelen;
subsidiair:
3. de Staat te verbieden uitvoering te geven aan de tweede gunningsbeslissing en de Staat te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, als de Staat nog tot verlening van de opdracht over wil gaan, op straffe van een dwangsom;
alles met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
3.2.
Daartoe voert Iv-Infra – samengevat – het volgende aan. Uit het oordeel van het klachtenmeldpunt blijkt dat er in de eerste gunningsbeslissing een discrepantie is tussen enerzijds de toegekende cijfers op subgunningscriteria 1 en 3 en anderzijds de daarbij behorende motivering. Dit oordeel kan tot twee conclusies leiden: of de cijfers zijn niet juist, of de motivering is ondeugdelijk. Als er vanuit wordt gegaan dat de motivering in de eerste gunningsbeslissing toereikend is, dan kan aan het oordeel van de klachtencommissie geen andere conclusie worden verbonden dan dat de aan de hand van die motivering toegekende cijfers 6 voor criterium 1 en cijfer 7 voor criterium 3 onterecht zijn toegekend. Immers, volgens de klachtencommissie rechtvaardigt die motivering die cijfers niet. Een andere consequentie van het oordeel van de klachtencommissie kan zijn dat de toegekende cijfers juist zijn, maar in de eerste gunningsbeslissing worden gedragen door een te positieve beoordeling. Nu ook in de tweede gunningsbeslissing dezelfde cijfers zijn toegekend, vindt de Staat dus dat er met de toegekende cijfers niets mis is. Uit de motivering in de tweede gunningsbeslissing moet echter worden geconcludeerd dat er kennelijk een nieuwe beoordeling van de inschrijving van Iv-Infra heeft plaatsgevonden. De nieuwe motvering geeft namelijk een ander – minder positief – waardeoordeel over de inschrijving van Iv-Infra. Daarmee is geen sprake van een aanvullende motivering, maar heeft kennelijk een herbeoordeling plaatsgevonden door de beoordelingscommissie die ook de eerste beoordeling heeft uitgevoerd, kennelijk alleen met het doel om met een negatievere score de toegekende – lage – cijfers alsnog te rechtvaardigen. Dat duidt op willekeur en favoritisme, te meer omdat onduidelijk is of de beoordelingscommissie in het kader van de herbeoordeling ook naar de andere inschrijvingen heeft gekeken. Als dat niet is gebeurd, levert dat strijd met het gelijkheids- en het transparantiebeginsel op. Bovendien heeft de Staat hiermee in strijd met zijn eigen aanbestedingsleidraad gehandeld, die immers niet voorziet in een tweede lezing van de inschrijvingen door hetzelfde beoordelingsteam.
3.3.
Het tweede gunningsvoornemen is, zo stelt Iv-Infra verder, ook inhoudelijk onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd. De kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving zijn nog steeds niet deugdelijk gemotiveerd en er blijkt uit dat bij de beoordeling van het plan van aanpak van Iv-Infra fouten zijn gemaakt en dat de Staat niet heeft geoordeeld aan de hand van het in de Aanbestedingsleidraad opgenomen toetsingskader. Iv-Infra meent dat zij te lage cijfers heeft gekregen voor subgunningcriteria 1 en 3 mede door een eerdere aanbesteding van de Staat, waarop Iv-Infra heeft ingeschreven. Die aanbesteding is vergelijkbaar met de onderhavige aanbesteding, de subgunningscriteria zijn identiek en het plan van aanpak van Iv-Infra in onderhavige aanbesteding is grotendeels gebaseerd op het in die andere aanbesteding ingediende plan van aanpak. Iv-Infra vindt het onbegrijpelijk dat zij in de eerdere aanbesteding voor gunningscriteria 1 en 3 een 9 kreeg en dat zij in onderhavige aanbesteding een 6, respectievelijk 7 kreeg. Dit verschil in cijfers is onverklaarbaar en doet de vraag rijzen of de beoordelingscommissie wel voldoende objectief en onafhankelijk is geweest, dan wel of zij wel de juiste toetst heeft toegepast.
3.4.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Iv-Infra kan zich niet vinden in de uitkomst van de aanbesteding en vindt dat er gebreken kleven aan de wijze waarop haar inschrijving is beoordeeld, de motivering van zowel de eerste als de tweede gunningsbeslissing en de wijze waarop de tweede gunningsbeslissing tot stand is gekomen. Ten aanzien van dit laatste punt stelt Iv-Infra dat aan die tweede gunningsbeslissing een herbeoordeling van haar inschrijving ten grondslag heeft gelegen, terwijl onduidelijk is of de andere inschrijvingen ook aan een herbeoordeling zijn onderworpen. Tevens stelt Iv-Infra die die herbeoordeling ten onrechte is uitgevoerd door dezelfde beoordelingscommissie die de inschrijvingen in eerste instantie heeft beoordeeld en dat daarbij is naar een doel is toegeredeneerd, namelijk het in stand houden van het oorspronkelijke gunningsvoornemen.
4.2.
De Staat betwist dat er sprake is geweest van een herbeoordeling, maar stelt dat er in de tweede gunningsbeslissing slechts een aanvullende is motivering is gegeven, gebaseerd op de oorspronkelijke beoordeling.
4.3.
Uitgangspunt is dat een gunningsbeslissing direct aan de daaraan, op grond van de Aanbestedingswet, het ARW 2016 en de aanbestedingsrechtelijke beginselen te stellen eisen moet voldoen. In dit geval heeft de klachtenfunctionaris geconcludeerd dat de eerste gunningsbeslissing niet aan dit uitgangspunt beantwoordt, omdat sprake is van een motiveringsgebrek. Bij die stand van zaken had naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de hand gelegen dat de eerste gunningsbeslissing was voorzien van een aanvullende motivering (in die zin dat een nadere toelichting op de oorspronkelijke motivering zou worden gegeven), voor zover dat mogelijk zou zijn geweest zonder te handelen in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen, de inschrijvers niet worden beperkt in hun rechtsbeschermingsmogelijkheden en niet feitelijk sprake is van een herbeoordeling. De klachtbehandelaar heeft echter geadviseerd de gunningsbeslissing in te trekken, vanwege het motiveringsgebrek in de eerste gunningsbeslissing en de Staat heeft dienovereenkomstig gehandeld. Het intrekken van de eerste gunningsbeslissing lijkt een drastische ingreep, maar was dat in dit geval niet omdat, zoals de Staat verklaard heeft, in de tweede gunningsbeslissing slechts de oorspronkelijke beslissing uitvoeriger is gemotiveerd.
4.4.
De (totstandkoming van de) aanvullende motivering in de tweede gunningsbeslissing voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. De aanbestedingsprocedure kan daarom niet op grond van de tweede gunningsbeslissing voortgezet worden. De voorzieningenrechter licht dit als volgt toe.
4.5.
De Staat heeft ter zitting toegelicht hoe de tweede gunningsbeslissing tot stand is gekomen. Het was volgens de Staat uitdrukkelijk niet de bedoeling om een herbeoordeling uit te voeren en daarvan is volgens de Staat ook geen sprake geweest. Om te voorkomen dat bij de totstandkoming van de tweede gunningsbeslissing feitelijk wel sprake zou zijn van een herbeoordeling en om de objectiviteit te waarborgen is tweede gunningsbeslissing opgesteld aan de hand van uitsluitend het verslag van de consensusvergadering van de beoordelingscommissie. De inschrijvingen zijn bij de opstelling van de tweede gunningsbeslissing niet opnieuw ingezien. De tweede gunningsbeslissing is bovendien, aldus nog steeds de Staat, opgesteld door een ambtenaar die geen deel heeft uitgemaakt van de beoordelingscommissie. De Staat heeft benadrukt dat de beoordelingscommissie bij het opstellen en motiveren van de tweede gunningsbeslissing niet betrokken geweest. Deze werkwijze is gehanteerd om te voorkomen een herbeoordeling zou plaatsvinden of de schijn daarvan gewekt zou worden.
4.6.
De in de (bijlage bij de) gunningsbeslissing opgenomen motivering van de beoordeling van de kwalitatieve gunningscriteria vindt zijn oorsprong in de door de beoordelingscommissie op grond van de aanbestedingsstukken uitgevoerde beoordeling van de inschrijvingen. In algemene zin kan dan niet worden volstaan met een gunningsbeslissing die is opgesteld zonder enige betrokkenheid van de beoordelingscommissie. Weliswaar staat niets er aan in de weg dat – zoals kennelijk feitelijk gebruikelijk is bij het de Staat – niet de beoordelingscommissie zelf de beslissing feitelijk schrijft, maar de beoordelingscommissie moet de inhoud van die beslissing, althans de motivering ervan, vervolgens wel accorderen. Het moet immers buiten twijfel zijn dat die motivering van de beslissing daadwerkelijk een juiste weergave vormt van de gegeven beoordeling. Dat kan alleen de beoordelingscommissie doen en niet volstaan kan worden met een motivering op grond van een verslag zonder enige betrokkenheid van diegenen die verantwoordelijk zijn voor de beoordeling.
4.7.
Dit uitgangspunt klemt in dit geval te meer gezien het door de klachtbehandelaar naar aanleiding van de door Iv-Infra ingediende bezwaren gegeven oordeel. Iv-Infra stelt terecht dat – gezien dat oordeel – niet uitgesloten kan worden dat de in de gunningsbeslissing opgenomen cijfers toch niet de juiste cijfers zijn. Uitsluitend degenen die de beoordeling voor hun rekening hebben genomen zijn in staat te verifiëren of de gegeven motivering is terug te voeren op de oorspronkelijke beoordeling en of de door de beoordelingscommissie gegeven oordelen op onderdelen inderdaad in lijn zijn met elementen van de motivering van de gunningsbeslissing.
4.8.
Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter op dat uit de toelichting van de Staat ter zitting overigens kan worden afgeleid dat het ook gebruikelijk is dat de beoordelingscommissie de (motivering in de) gunningsbeslissing accordeert. In dit geval is dus ten onrechte – kennelijk uit zorgvuldigheidsoverwegingen – van die gebruikelijke werkwijze afgeweken. De Staat heeft hiermee ook gehandeld in strijd met zijn eigen toezegging zoals opgenomen in de brief van 12 mei 2022 (zie onder 2.8), waarin immers staat dat de voorlopige gunningsbeslissingen nader zullen worden gemotiveerd door “het beoordelingsteam.”
4.9.
Gelet op het voorstaande, doorstaat de tweede gunningsbeslissing de toets der kritiek niet. De in de gunningsbeslissing opgenomen motivering kan niet tot stand komen zonder wezenlijke betrokkenheid van de beoordelingscommissie. Alleen al gelet hierop zal het de Staat worden verboden uitvoering te geven aan de tweede gunningsbeslissing en wordt de vordering van Iv-Infra in zoverre toegewezen. Een beoordeling van de inhoudelijke bezwaren van Iv-Infra tegen de motivering in de tweede gunningsbeslissing moet bij deze stand van zaken achterwege blijven.
4.10.
De vordering om de Staat te gebieden tot herbeoordeling over te gaan zal niet worden toegewezen. Zoals eerder overwogen, is het niet ontoelaatbaar om te komen tot een meer uitvoerige motivering op grond van de oorspronkelijke beoordeling. Daarbij moet dan wel buiten kijf staan dat feitelijk ook geen sprake is geweest van een herbeoordeling en dat de oorspronkelijke beoordelingscommissie betrokken is geweest bij de opstelling van de motivering of deze ten minste heeft geaccordeerd. Gezien het oordeel van de klachtenfunctionaris zal de beoordelingscommissie in dit concrete geval moeten bezien of een uitvoerigere motivering gegeven kan worden die is terug te voeren is op haar bevindingen in de beoordeling en die aansluit op de gegeven oordelen op onderdelen. Indien de beoordelingscommissie concludeert dat de uitvoerigere motivering spoort met haar oordeel, dan kan worden volstaan met de hernieuwde motivering van de gunningsbeslissing. Als dat anders is, dan ontkomt de Staat er niet aan dat alsnog een herbeoordeling – door een nieuwe beoordelingscommissie – plaatsvindt. Op dit moment is door de voorzieningenrechter niet vast te stellen of herbeoordeling aangewezen is, zodat de vordering op dit punt voorshands niet toewijsbaar is. Voor toewijzing van de gevorderde heraanbesteding bestaat bij deze stand van zaken evenmin aanleiding.
4.11.
De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verbiedt de Staat uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen van 30 mei 2022 (de tweede gunningsbeslissing);
5.2.
veroordeelt de Staat om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Iv-Infra te betalen, tot dusverre aan de zijde van Iv-Infra begroot op € 1.817,03, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht en € 125,03 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
5.3.
bepaalt dat de Staat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2022.
idt