ECLI:NL:RBDHA:2023:11653

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/638643 / HA ZA 22-976

Vonnis in de hoofdzaak en in de incidenten van 12 juli 2023

in de zaak van

ALFA COMMERCIAL FINANCE B.V.te Alphen aan den Rijn,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

eiseres in de incidenten,

advocaten mr. M.D. Schuilwerve en mr. F.A.M. Nowee, voorheen mr. M.M. Eveleens-van der Zwaag te, allen te Utrecht,

tegen

1.[de B.V.] te [plaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

2.
[Beheer B.V. 1]te [plaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,

3.
[Beheer B.V. 2]te [plaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

4.
[gedaagde sub 4]te [plaats 3] , gemeente [gemeente 3] ,

5.
[gedaagde sub 5]te [plaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

6.
[gedaagde sub 6]te [plaats 4] , gemeente [gemeente 1] ,

7.
[gedaagde sub 7]te [plaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

gedaagden in de incidenten,

advocaat mr. J.N.A. Kilian en mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg.

Eiseres in conventie wordt hierna Alfa genoemd.

Gedaagden in conventie worden hierna gezamenlijk [de B.V. c.s.] genoemd en ieder afzonderlijk worden zij achtereenvolgens [de B.V.] , [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] genoemd.

Gedaagden in conventie, behalve [de B.V.] , worden hierna gezamenlijk ook [Beheer B.V. 1 c.s.] genoemd.

1.Inleiding

1.1.

Deze zaak gaat over de afwikkeling van de factoringovereenkomst tussen Alfa en [de B.V.] .

1.2.

De vorderingen van Alfa zien op nakoming door [de B.V.] van de factoringovereenkomst. Daarnaast houdt Alfa [Beheer B.V. 1 c.s.] als (feitelijk) bestuurders dan wel als medewerkster aansprakelijk voor de schade in verband met het voortijdig beëindigen van de factoringovereenkomst als gevolg van wanprestatie (het indienen van vervalste facturen) door [de B.V.] . Verder is aan de orde of Alfa recht heeft op betaling door de borgen, [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] . Ten slotte heeft Alfa incidentele vorderingen ingesteld hangende de procedure.

1.3.

[de B.V. c.s.] menen dat Alfa geen vordering heeft op [de B.V.] en/of de borgen en dat [Beheer B.V. 1 c.s.] niet aansprakelijk zijn. Alfa is niet benadeeld door de vervalste facturen en heeft geen schade geleden. Als al sprake is van schade, is die door Alfa zelf veroorzaakt. [de B.V. c.s.] valt bovendien niets te verwijten, omdat zij geen keuze hadden. [de B.V. c.s.] hebben tegenvorderingen ingesteld.

1.4.

De rechtbank komt ten aanzien van [de B.V.] tot het oordeel dat Alfa de factoringovereenkomst met onmiddellijke ingang mocht beëindigen en dat Alfa een geldvordering heeft op [de B.V.] . Verder moet [de B.V.] de verpandingsclausule ook op nieuwe facturen opnemen en moet zij Alfa digitale afschriften verstrekken van alle sinds de vonnisdatum aan de debiteuren afgegeven en nog niet eerder aan Alfa verstrekte facturen.

1.5.

Alfa kan [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] aanspreken op grond van de door hen getekende overeenkomsten van borgtocht, maar [gedaagde sub 6] niet.

1.6.

Ten aanzien van [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] komt de rechtbank tot het oordeel dat zij als (indirect) bestuurders van [de B.V.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Alfa en aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. [gedaagde sub 6] is als feitelijk bestuurder van [de B.V.] eveneens aansprakelijk, maar [gedaagde sub 7] is niet aansprakelijk voor de door Alfa geleden schade. Omdat de rechtbank de schade niet kan begroten zal de zaak worden verwezen naar de schadestaatprocedure.

1.7.

[de B.V. c.s.] hebben vorderingen in reconventie ingesteld. De rechtbank komt tot het oordeel dat het door Alfa gelegde conservatoire beslag ten laste van [gedaagde sub 7] onrechtmatig is en dat dit moet worden opgeheven. Om de schade die [gedaagde sub 7] hierdoor heeft geleden te begroten zal de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen. Verder oordeelt de rechtbank dat Alfa niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen uit de factoringovereenkomst en dat [de B.V.] niet van de betalingsverplichting uit hoofde van de factoringovereenkomst is ontslagen.

1.8.

De rechtbank komt ten aanzien van de incidentele vorderingen van Alfa tot het oordeel dat Alfa hier geen belang meer bij heeft en wijst de vorderingen af.

1.9.

Hierna legt de rechtbank haar oordeel uit. Voordat ze dat doet, zet ze eerst op een rij op welke informatie ze zich baseert en wat partijen precies vorderen.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaardingen van 3 juni 2022, met producties 1 t/m 13;
de akte overlegging producties, met producties 14 en 15, namens Alfa;
de akte houdende eiswijziging tevens houdende akte overlegging producties, met producties 16 t/m 27, namens Alfa;
de incidentele conclusie strekkende tot relatieve onbevoegdheid op grond van artikel 108 Rv;
de conclusie van antwoord in incident;
het vonnis in incident van 2 november 2022 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, waarin de rechtbank Zeeland-West-Brabant zich onbevoegd heeft verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en de zaak heeft verwezen naar de rechtbank Den Haag;
het exploot tot oproeping na verwijzing van 15 november 2022;
de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 t/m 10;
het tussenvonnis van 8 maart 2023, waarbij de mondelinge behandeling is bevolen;
de conclusie van eis in incident, tevens houdende eiswijziging in conventie, met producties 28 t/m 35, namens Alfa;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 36 t/m 47;
de akte overlegging producties, met producties 48 t/m 55, namens Alfa;
de brief van 8 mei 2023, met bijlagen 1 t/m 5, namens Alfa;
de conclusie van antwoord in het incident, met producties 1 t/m 6, namens [de B.V. c.s.]

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 mei 2023. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat tijdens de zitting is besproken. Die aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.

2.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

Alfa is een factoringmaatschappij.

3.2.

[de B.V.] is een groothandel in bloemen en planten. [de B.V.] koopt de bloemen en planten op de veiling, waar zij direct moet betalen. Daarna levert zij de bloemen en planten aan haar afnemers, die achteraf betalen. Een groot deel van die afnemers is gevestigd in het buitenland, voornamelijk in Roemenië, Zwitserland en Frankrijk.

3.3.

[gedaagde sub 4] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Beheer B.V. 1] . [gedaagde sub 5] is enig aandeelhouder en bestuurder van [Beheer B.V. 2] . [Beheer B.V. 1] en [Beheer B.V. 2] zijn ieder voor 50% aandeelhouder en zijn ieder zelfstandig bevoegd bestuurder van [de B.V.] .

3.4.

Alfa en [de B.V.] hebben op 11 juli 2018 een factoringovereenkomst gesloten. De overeenkomst is in werking getreden op 28 juni 2018 en is aangegaan voor een periode van drie jaar. De factoringovereenkomst is op 1 juli 2019 verlengd tot 1 juli 2024.

3.5.

De factoringovereenkomst strekte ertoe dat Alfa de debiteurenportefeuille van [de B.V.] beheerde en aan [de B.V.] bedragen (Alfa noemt dit zelf bevoorschottingen) verstrekte ter financiering van openstaande handelsdebiteuren van [de B.V.] . Tot zekerheid voor de terugbetaling van (onder meer) de door Alfa verstrekte bedragen heeft [de B.V.] tot en met 5 mei 2022 ten behoeve van Alfa pandrechten gevestigd op haar (toekomstige) debiteurenvorderingen.

3.6.

In de factoringovereenkomst zijn Alfa en [de B.V.] onder meer het volgende overeengekomen:

“
G. NIET-NAKOMING, VERZUIM EN OPSCHORTING

Artikel 1 – Niet-nakoming, verzuim en opschorting

1.2

Indien Cliënt jegens ALFA tekortschiet in enige verplichting uit de Overeenkomst, is

ALFA gerechtigd de nakoming van al haar verplichtingen uit de Overeenkomst op te

schorten totdat Cliënt zijn verplichtingen volledig is nagekomen. ALFA is in dat geval

tevens gerechtigd de Overeenkomst met onmiddellijke ingang door middel van

opzegging te beëindigen als bepaald in afdeling H van deze Overeenkomst.

H. DUUR EN BEËINDIGING VAN DE OVEREENKOMST

(…)

Artikel 2 – (Onmiddellijke) beëindiging van de overeenkomst

2.1

Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald in dit artikel, zijn ALFA en Cliënt gerechtigd de

Overeenkomst schriftelijk per aangetekend schrijven op te zeggen met inachtneming

van de in bijlage 1 genoemde opzegtermijn en tegen het einde van de contractperiode.

Eerdere beëindiging, zowel de jure als de facto, maakt Cliënt schadeplichtig jegens

ALFA, welke schade gelijk wordt gesteld aan de gemiddelde maandomzet berekend

over de gehele looptijd van de Overeenkomst, vermenigvuldigd met het aantal

maanden dat het contract bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd,

vermeerderd met 25% over het aldus berekende bedrag. Bij faillissement van Cliënt

of in een geval als in artikel 2.2 van deze sectie genoemd, is eveneens een vergoeding

aan ALFA verschuldigd ter grootte van de gemiddelde maandomzet berekend over de gehele looptijd van de Overeenkomst, vermenigvuldigd met het aantal maanden dat het contract bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd, vermeerderd met 25% over het aldus berekende bedrag. De aan ALFA toekomende pandrechten strekken mede tot zekerheid van voldoening van deze vergoeding. Met inachtneming van de pandrechten, kan de vergoeding worden voldaan door verrekening met al hetgeen ALFA aan de Cliënt of de boedel is verschuldigd. De vergoeding strekt onder meer ter dekking van gederfde winst c.q. kosten die ALFA maakt ter afwikkeling van de financieringspost van Cliënt, ongeacht of deze winst daadwerkelijk is gederfd c.q. de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. De vergoeding zal incl. BTW in rekening worden gebracht.”

3.7.

De Roemeense afnemers van [de B.V.] , die zorgden voor ongeveer 50% van de totale omzet van [de B.V.] , werden niet door Alfa bevoorschot. De Roemeense klanten betaalden [de B.V.] gedeeltelijk chartaal en gedeeltelijk giraal. De chartale betalingen werden afgestort bij ING Bank en vervolgens door [de B.V.] overgemaakt op de bankrekening van Alfa.

3.8.

Vanaf het voorjaar van 2019 tot april 2022 heeft [de B.V.] voor een bedrag van in totaal € 2.100.000 aan vervalste debiteurenfacturen opgesteld en aan Alfa verstrekt om op die manier het te bevoorschotten bedrag te verhogen.

3.9.

[gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hebben op 3 maart 2020 (nieuwe) borgtochtovereenkomsten ondertekend waarin zij zich ieder ten behoeve van Alfa voor een periode van vijf jaar borg hebben gesteld tot zekerheid voor de betaling van alles wat Alfa van [de B.V.] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de factoringovereenkomst, tot een maximumbedrag van € 105.000, te vermeerderen met rente en kosten.

3.10.

Eind 2021 heeft Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. een audit uitgevoerd ten aanzien van de debiteurenadministratie van [de B.V.] . Volgens Alfa bleek de administratie van [de B.V.] niet op orde te zijn. Daarom is Garland MC Advies & Consultancy (hierna: Garland) in december 2021 op initiatief van Alfa ingeschakeld om ondersteuning te bieden bij het financieel, beleidsmatig en administratief op orde brengen van de onderneming van [de B.V.] .

3.11.

[gedaagde sub 6] heeft op 8 februari 2022 een borgtochtovereenkomst ondertekend waarin hij zich ten behoeve van Alfa voor een periode van vijf jaar borg heeft gesteld tot zekerheid voor de betaling van alles wat Alfa van [de B.V.] te vorderen heeft of zal krijgen uit hoofde van de factoringovereenkomst, tot een maximumbedrag van € 100.000, te vermeerderen met rente en kosten.

3.12.

Op 26 april 2022 heeft [gedaagde sub 5] aan Garland verteld dat [de B.V.] vervalste facturen bij Alfa had ingediend. Op diezelfde dag is Alfa gestopt met de bevoorschotting van [de B.V.] .

3.13.

Alfa heeft de factoringovereenkomst bij brief van 4 mei 2022 per direct tot nader order opgeschort in verband met onrechtmatig handelen dan wel tekortkoming door [de B.V.] .

3.14.

Garland heeft op 3, 4 en 5 mei 2022 onderzoek gedaan naar de vervalste facturen en hierover in een rapport “Verificatie echtheid debiteuren en facturen [de B.V.] ” van 5 mei 2022 gerapporteerd (hierna: het Garland rapport). [de B.V. c.s.] hebben het rapport mede ondertekend.

3.15.

Bij brief van 10 mei 2022 van Alfa aan [de B.V.] heeft Alfa de factoringovereenkomst per direct beëindigd.

3.16.

Bij brieven van 13 mei 2022 heeft Alfa de directe bestuurders, de indirecte bestuurders en de feitelijk bestuurder van [de B.V.] , alsmede [gedaagde sub 7] , hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schade die Alfa heeft geleden als gevolg van de ontbinding van de factoringovereenkomst. Ook heeft Alfa [de B.V.] er op gewezen dat zij op grond van de factoringovereenkomst verplicht blijft om haar vorderingen aan Alfa te verpanden, totdat alles wat [de B.V.] aan Alfa is verschuldigd is afgelost.

3.17.

Op 20 mei 2022 heeft Alfa conservatoir beslag gelegd ten laste van [de B.V. c.s.]

3.18.

Bij beschikking van 26 juli 2022 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, is het verzoek (verzoekschrift van 23 juni 2022) van Alfa tot faillietverklaring van [de B.V.] afgewezen.

4.Het geschil

in de incidenten

4.1.

Alfa vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

bij wijze van voorlopige voorziening op grond van artikel 223 Rv

 de veroordeling van [de B.V.] om vanaf de datum van het vonnis (in het incident) en voor de duur van het geding:

1. de verpandingsclausule op te nemen op iedere factuur die zij afgeeft aan debiteuren, op straffe van een dwangsom van € 2.500 voor elke factuur die [de B.V.] na de datum van het vonnis (in het incident) aan de debiteuren afgeeft zonder dat daarop wordt vermeld:

 de feitelijke betalingstermijn;

 het bankrekeningnummer van Alfa: [nummer] ;

 dat de vorderingen zijn verpand aan Alfa; en

 dat de bevrijdende betaling door de debiteur uitsluitend op de aangegeven bankrekening kan plaatsvinden;

2. voor het eerst binnen vijf dagen na het vonnis (in incident) en vervolgens wekelijks op maandagen een digitaal afschrift van alle sinds de vonnisdatum aan de debiteuren afgegeven en nog niet eerder aan Alfa verstrekte facturen toe te zenden aan Alfa, op straffe van een dwangsom van € 2.500 voor elke dag dat [de B.V.] niet (volledig) aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 500.000;

 de veroordeling van [de B.V. c.s.] om een voorschot aan Alfa te betalen ter hoogte van € 499.644,02, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

bij wijze van incidentele vordering op grond van artikel 3:296 BW, althans artikel 843a Rv

 de veroordeling van [de B.V.] om voor het eerst binnen vijf dagen na het (in het incident) te wijzen vonnis, en voor de duur van het geding, wekelijks op maandagen een digitaal afschrift aan Alfa toe te zenden van:

een lijst van alle openstaande debiteurenvorderingen van [de B.V.] die is bijgewerkt tot aan de datum van verstrekking van deze lijst en die (tenminste) de volgende gegevens bevat ten aanzien van al deze op dat moment openstaande debiteurenvorderingen van [de B.V.] (de ‘Openstaande Vorderingen’): factuurdatum, factuurbedrag, btw-component factuurbedrag, factuurnummer, naam en adres debiteur;
alle facturen die door [de B.V.] aan debiteuren zijn verzonden voor de Openstaande Vorderingen;
alle correspondentie tussen [de B.V.] en de debiteuren die ziet op de (on)verschuldigdheid door de debiteuren van de Openstaande Vorderingen, waaronder verstuurde sommaties, ingebrekestellingen en/of betwistingen in verband met de Openstaande Vorderingen;

een en ander op straffe van een dwangsom van € 2.500 voor elke dag dat [de B.V.] deze afschriften niet (volledig) verstrekt, met een maximum van € 500.000;

proceskostenveroordeling

 de hoofdelijke veroordeling van [de B.V. c.s.] in de kosten van het incident en de na de uitspraak nog vallende kosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien zij deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis voldoen;

4.2.

[de B.V. c.s.] voeren verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak, in conventie

4.4.

Alfa vordert bij vonnis, na wijzigingen van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. de veroordeling van [de B.V.] om vanaf de vonnisdatum:

a. de feitelijke betalingstermijn;

b. het bankrekeningnummer van Alfa: [nummer] ;

c. dat de vorderingen zijn verpand aan Alfa; en

d. dat de bevrijdende betaling door de debiteur uitsluitend op de aangegeven bankrekening kan plaatsvinden;

2. voor het eerst binnen vijf dagen na de vonnisdatum en vervolgens wekelijks op maandagen een digitaal afschrift van alle sinds de vonnisdatum aan de debiteuren afgegeven en nog niet eerder aan Alfa verstrekte facturen toe te zenden aan Alfa op straffe van een dwangsom van € 2.500 voor elke dag dat [de B.V.] niet (volledig) aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 500.000;

de veroordeling van [de B.V.] tot betaling aan Alfa van € 1.739.910,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2022, althans vanaf datum uitbrengen dagvaarding (3 juni 2022), tot aan de dag van algehele voldoening;

de verklaring voor recht dat [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Alfa geleden en te lijden schade;

de veroordeling van [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] , hoofdelijk, tot vergoeding van de schade, die begroot kan worden op € 1.739.910,37, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank vermeent te behoren of althans op te maken bij staat, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2022, althans vanaf de datum van het uitbrengen van de dagvaarding (3 juni 2022), tot aan de dag van algehele voldoening;

de veroordeling van de borgen tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van hun borgstellingen, te weten:

I. de veroordeling van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] ieder tot betaling aan Alfa van een bedrag van € 105.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2022, althans vanaf de datum van de conclusie van eis in incident tevens houdende eiswijziging in conventie (22 maart 2023) tot aan de dag van algehele voldoening;

II. de veroordeling van [gedaagde sub 6] tot betaling aan Alfa van een bedrag van € 100.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2022, althans vanaf de datum van de conclusie van eis in incident tevens houdende eiswijziging in conventie (22 maart 2023) tot aan de dag van algehele voldoening;

de hoofdelijke veroordeling van [de B.V. c.s.] in de kosten van dit geding alsmede in de beslagkosten en de na de uitspraak nog vallende kosten in geval van betekening en te vermeerderen met de wettelijke rente indien zij deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis voldoen.

4.5.

[de B.V. c.s.] voeren verweer.

4.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak, in reconventie

4.7.

[de B.V. c.s.] vorderen bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de verklaring voor recht dat de door Alfa gelegde conservatoire beslagen ten laste van [de B.V. c.s.] onrechtmatig zijn en de verklaring voor recht dat Alfa aansprakelijk is voor de door [de B.V. c.s.] geleden en te lijden schade als gevolg van deze conservatoire beslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen krachtens de wet;

Alfa te gebieden om binnen drie dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 5.000 per dag of dagdeel dat Alfa in gebreke blijft met de deugdelijke nakoming van dit gebod, met een maximum van € 100.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, alle conservatoire beslagen te laten beëindigen c.q. op te heffen en een bewijs van de beëindiging c.q. opheffing van deze beslagen binnen het hiervoor genoemde tijdsbestek van drie dagen na betekening van het vonnis te zenden per e-mail aan de advocaat van [de B.V. c.s.] ;

de verklaring voor recht dat Alfa jegens [de B.V.] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten factoringsovereenkomst door de ten behoeve van Alfa gestelde zekerheden op een onzorgvuldige wijze uit te winnen, althans het in strijd handelen met hetgeen een redelijk handelend en bekwaam zekerheidsgerechtigde zou hebben gedaan;

de verklaring voor recht dat [de B.V.] uit hoofde van de huidige en toekomstige betalingsverplichting voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten factoringsovereenkomst is ontslagen;

de verklaring voor recht dat [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] ontslagen zijn uit de verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen gesloten borgtochtovereenkomsten;

de verklaring voor recht dat de borgtochtovereenkomst tussen Alfa en [gedaagde sub 6] op de voet van artikel 6:228 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en/of artikel 3:44 lid 4 BW is vernietigd;

veroordeling van Alfa in de proceskosten.

4.8.

Alfa voert verweer.

4.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling

5.1.

De rechtbank behandelt de vorderingen in de volgende volgorde:

de vorderingen in conventie jegens [de B.V.] en de vorderingen in reconventie onder 3 en 4 gezamenlijk vanwege hun samenhang;
de vorderingen in conventie op grond van bestuurdersaansprakelijkheid;
de vorderingen in conventie en in reconventie voor wat betreft de borgen;
de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring in conventie;
de nog niet behandelde vorderingen in reconventie;
de vorderingen in de incidenten.

Ten aanzien van [de B.V.]

Opzegging van de factoringovereenkomst

5.2.

De rechtbank is van oordeel dat Alfa de factoringovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd per 10 mei 2022 vanwege de vervalste facturen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

In de periode dat Alfa en [de B.V.] spraken over de totstandkoming van de financiering, wilde [de B.V.] dat Alfa ook de handel van [de B.V.] met afnemers in Roemenië financierde. De handel met Roemenië zorgde voor ongeveer 50% van de omzet van [de B.V.] . Alfa wilde deze handel uitdrukkelijk niet financieren. Desondanks heeft [de B.V.] met Alfa een factoringovereenkomst gesloten voor de financiering van haar handel met onder meer Frankrijk en Zwitserland. [de B.V.] had behoefte aan verdere financiering vanwege haar handel met Roemenië en om verder te kunnen groeien. Haar financieringsbehoefte nam verder ook toe omdat de huisbankier van [de B.V.] extra aflossing op haar financiering wenste. Voorts waren beperkingen vanwege Covid-19 een negatieve factor waardoor de liquiditeitsdruk toenam. Alfa was niet bereid structureel meer financiering te bieden, anders dan de verhoging van de maximale limiet in februari 2020 van € 1.250.000 naar € 1.500.000.

Toen het [de B.V.] niet lukte om de benodigde extra financiering te regelen, heeft zij als laatste redmiddel besloten tot het opmaken van valse facturen: facturen voor handel met afnemers in het buitenland die niet bestonden. Deze facturen heeft zij bij Alfa ingediend en Alfa heeft, in overeenstemming met de bepalingen van de factoringovereenkomst, deze facturen gefinancierd. Tussen partijen is niet in geschil dat Alfa vervalste facturen bij Alfa heeft ingediend tot een totaal bedrag van € 2.100.000 en dat Alfa deze facturen voor het overeengekomen percentage heeft bevoorschot.

Nadat dit aan Alfa was verteld heeft Alfa eerst op 26 april 2022 haar verplichtingen uit de factoringsovereenkomst opgeschort en vervolgens bij brief van 10 mei 2022 de factoringovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd.

5.3.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de B.V.] voor het eerst aangevoerd dat Alfa een opzegtermijn van 90 dagen in acht had moeten nemen. Alfa heeft dit gemotiveerd betwist. Nog afgezien van het feit dat [de B.V.] dit verweer in de conclusie van antwoord had moeten voeren, staat vast dat Alfa op grond van artikel G.1.2 van de factoringovereenkomst gerechtigd was de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Het leidt voor de rechtbank namelijk geen twijfel dat het opzettelijk indienen van vervalste facturen een gegronde reden is voor de onmiddellijke beëindiging van de factoringovereenkomst. Het opzettelijk vervalsen van schriftelijke documenten om deze als echt of onvervalst te gebruiken is strafbaar gesteld in artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht. Het is een misdrijf waar een maximale gevangenisstraf op staat van 6 jaar.

De omstandigheid dat het voor de bedrijfsvoering van [de B.V.] noodzakelijk was dat zij extra financiering kreeg en dat Alfa weigerde om die extra financiering te verschaffen, is in de rechtsverhouding tussen Alfa en [de B.V.] geen verzachtende omstandigheid. Evenmin is een verzachtende omstandigheid dat [de B.V.] eerst van alles heeft geprobeerd en dat het vervalsen van de facturen een laatste redmiddel was. [de B.V.] had geen vervalste facturen mogen opstellen en indienen om op die wijze financiering van Alfa te verkrijgen.

[de B.V.] heeft nog aangevoerd dat haar huisbankier en nog een andere bank hun relatie met [de B.V.] niet hebben opgezegd vanwege het vervalsen van de facturen. Dit maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld of anderszins gebleken dat deze banken aan [de B.V.] financiering hebben verschaft op basis van de vervalste facturen, zodat hun positie niet vergelijkbaar is met die van Alfa.

5.4.

[de B.V.] maakt Alfa ook nog het verwijt dat zij [de B.V.] heeft gedwongen om Garland in te schakelen, die volgens [de B.V.] een marionet was van Alfa en precies heeft gedaan wat Alfa wilde. Het inschakelen van Garland staat echter los van het opstellen van de vervalste facturen, wat voor Alfa aanleiding was om de factoringovereenkomst te beëindigen. Ook indien Garland in de periode dat zij bij [de B.V.] rondliep heeft gedaan wat Alfa wilde, maakt dit het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het vervalsen van de facturen niet anders.

5.5.

[de B.V.] maakt Alfa verder het verwijt dat zij het door de opzegging op 10 mei 2022 voor [de B.V.] onmogelijk heeft gemaakt om met een nieuwe financier een factoringovereenkomst te sluiten. Garland had [de B.V.] beloofd dat Alfa voor een “zachte landing” zou zorgen doordat zij akkoord zou gaan met een beëindiging van de factoringsovereenkomst zonder daarvoor kosten in rekening te brengen. Als Alfa de overeenkomst niet met onmiddellijke ingang had beëindigd, maar akkoord was gegaan met een “zachte landing” dan waren haar vorderingen helemaal betaald en had [de B.V.] met een derde partij een nieuwe financieringsovereenkomst kunnen sluiten. Zij was al in vergaande onderhandelingen met een andere factoringmaatschappij.

Anders dan [de B.V.] is de rechtbank van oordeel dat van Alfa niet kon worden verwacht dat zij haar contractuele relatie met [de B.V.] voortzette, in de wetenschap dat zij aan [de B.V.] geld had verschaft op basis van vervalste facturen. In die situatie kon Alfa er niet aan worden gehouden om mee te werken aan een “zachte landing”. Ook niet als [de B.V.] daardoor in een positie was geweest om op een overzienbare termijn de financiering bij een derde partij te regelen.

Uit de processtukken van [de B.V.] blijkt ook dat Garland haar beweerdelijke toezegging inzake de zachte landing heeft gedaan voordat zij bekend was met de vervalste facturen.

5.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat nog niet alle door Alfa verstrekte bedragen en door Alfa in rekening gebrachte kosten zijn betaald. De rechtbank zal thans eerst beoordelen wat de hoogte is van de vordering van Alfa. Vervolgens zal zij beoordelen of Alfa deze vordering geheel dan wel gedeeltelijk kan innen.

De geldvordering van Alfa

Het cashboard

5.7.

Alfa vordert dat [de B.V.] zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.739.910,37. Alfa baseert de hoogte van haar vordering op [de B.V.] op haar cashboard. Het cashboard is het online programma waarin vanaf de aanvang van de relatie tussen Alfa en [de B.V.] alle financiële transacties tussen Alfa en [de B.V.] zijn bijgehouden: onder meer zijn de bedragen van de maandfacturen erin opgenomen, rente en incassokosten gedebiteerd, debiteurenbetalingen gecrediteerd en saldi opnamen door [de B.V.] gedebiteerd. [de B.V.] had inzage in het cashboard.

5.8.

Per 2 mei 2023 bedroeg het openstaande saldo in het cashboard een bedrag van € 1.707.589,94. Volgens Alfa is dit bedrag als volgt opgebouwd:

Totaalbedrag aan door [de B.V.] opgevraagde en verstrekte bevoorschotting en kosten van derden, waaronder de facturen van Garland: € 33.574.627,94.

Totaalbedrag aan maandfacturen die Alfa voor haar dienstverlening in rekening heeft gebracht alsmede rente en overige kosten vanaf 9 juli 2018. In dit bedrag zijn opgenomen de kosten van het door Alfa ingeschakelde incassobureau, BVCM, en een door [de B.V.] te betalen contractuele boete van € 499.644: € 1.394.181,50.

Totaal door Alfa ontvangen debiteurenbetalingen verminderd met door [de B.V.] gestorneerde bedragen: € 33.261.219,50.

5.9.

Tegen de hoogte van het gevorderde bedrag zoals dat uit het cashboard blijkt, voert [de B.V.] het volgende aan. Het cashboard is volgens [de B.V.] niet
up to date. [de B.V.] heeft onderzoek laten doen naar alle dagafschriften van Alfa over de periode 2018-2022 en heeft hierin een afwijking gevonden ten opzichte van het door Alfa via het cashboard aangeleverde overzicht van de mutaties over 2018-2022. Een opvallende afwijking is volgens [de B.V.] een memoriaalboeking op 6 augustus 2018 die volgens de lijst van het cashboard € 37.438,55 en volgens dagafschrift 21 € 41.128,07 bedraagt. Verder is er geen aansluiting tussen de afschriften van 12 februari 2019 en 13 februari 2019, aldus [de B.V.] . Ook voert [de B.V.] in de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie aan dat in het cashboard niet alle betalingen van debiteuren zijn verwerkt. Ter toelichting verwijst zij naar twee stukken van haar financieel adviseur, die Alfa heeft overgelegd.

5.10.

Artikel B.3.2. van de factoringovereenkomst bepaalt dat het bestaan en het beloop van de betalingsverplichtingen van [de B.V.] zal zijn bewezen door een uittreksel uit de boeken van Alfa. De rechtbank begrijp dat hiermee onder andere het cashboard wordt bedoeld. Artikel F.2.2. van de factoringsovereenkomst bepaalt dat Alfa regelmatig afschriften van onder meer de debiteuren-rekening aan [de B.V.] zal verstrekken. [de B.V.] dient vervolgens bezwaren binnen drie weken schriftelijk kenbaar te maken, bij gebreke waarvan de boeking geacht wordt door [de B.V.] te zijn geaccepteerd en goedgekeurd. Alfa beroept zich voor wat betreft de uit het cashboard blijkende bedragen op deze bepalingen in de factoringovereenkomst. Ook voert zij aan dat de debiteurenbetalingen waarnaar [de B.V.] verwijst, wel degelijk zijn verwerkt in het cashboard, alleen op een later moment.

5.11.

De rechtbank is van oordeel dat het verweer van [de B.V.] dat het cashboard niet juist is, moet worden afgewezen. Alfa beroept zich terecht op de bepalingen in de factoringovereenkomst. Niet is gesteld of gebleken dat [de B.V.] voor wat betreft de bedragen uit 2018 en 2019 waarover zij nu opmerkingen heeft, binnen de in de factoringovereenkomst gestelde periode van drie weken bezwaar heeft gemaakt. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat Alfa op basis van de factoringovereenkomst een bedrag van ongeveer € 33.000.000 heeft bevoorschot. De bedragen in het cashboard waarvan [de B.V.] nu aanvoert dat die niet kloppen zijn, in verhouding tot dit totaalbedrag, van minieme omvang, zodat het ook geenszins onredelijk is dat Alfa zich op de bepalingen van de factoringovereenkomst beroept. Bovendien beroept ook [de B.V.] zelf zich in haar processtukken herhaaldelijk op de gegevens zoals opgenomen in het cashboard.

5.12.

[de B.V.] heeft haar stelling dat debiteurenbetalingen niet zijn geboekt in de processtukken niet nader toegelicht, zij heeft alleen verwezen naar documenten opgesteld door haar financieel adviseur. Tegenover het verweer van Alfa dat deze debiteurenbetalingen op een later tijdstip zijn verwerkt, heeft zij haar bezwaar niet nader toegelicht. Dit had wel op haar weg gelegen, zodat de rechtbank ook aan het bezwaar van [de B.V.] op dit punt voorbijgaat.

5.13.

Een en ander betekent dat de rechtbank van oordeel is dat voor de hoogte van de vordering van Alfa de bedragen in het cashboard moeten worden aangehouden. Dit betekent echter niet dat het bedrag zoals dit blijkt uit het cashboard zonder meer toewijsbaar is.

De door Alfa bij [de B.V.] in rekening gebrachte kosten

5.14.

[de B.V.] heeft bezwaar gemaakt tegen de volgende door Alfa opgenomen kosten en betwist dat zij deze kosten moet betalen.

a. maandfacturen Alfa voor haar dienstverlening voor de periode mei en juni 2022 van € 22.165,44;

b. facturen Garland van in totaal € 122.101,10;

c. beëindigingsvergoeding Alfa van € 499.644;

d. factuur BVCM van € 48.400;

5.15.

De rechtbank zal voormelde kosten hierna puntsgewijs bespreken en beoordelen of [de B.V.] deze kosten aan Alfa moet betalen en zo ja, voor welk bedrag.

a. maandfacturen Alfa

5.16.

Alfa heeft vanaf 9 juli 2018 een bedrag van € 823.972,06 in rekening gebracht bij [de B.V.] voor haar dienstverlening, inclusief rente en overige (incasso)kosten. Dit is inclusief een bedrag van in totaal € 22.165,44 voor de maanden mei en juni 2022.

5.17.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de B.V.] betoogd dat de facturen van mei en juni 2022 betrekking hebben op de periode na de opzeggingsdatum, zodat deze niet voor rekening van [de B.V.] komen. Alfa heeft vervolgens verklaard dat die facturen in mindering mogen worden gebracht op de vergoeding voor haar dienstverlening.

5.18.

Het voorgaande brengt mee dat een bedrag van in totaal € 22.165,44 in mindering komt op de (maand)vergoeding van Alfa en daarmee op het door Alfa gevorderde bedrag.

b. Garland

5.19.

[de B.V.] stelt dat Alfa haar feitelijk heeft gedwongen om met Garland in zee te gaan en dat Garland alleen de belangen van Alfa heeft gediend. Daarom dienen de kosten verbonden aan de inschakeling van Garland volledig door Alfa te worden gedragen. Deze kosten zijn bovendien buitensporig hoog, aldus [de B.V.] . Alfa betwist dit.

5.20.

Uit het feit dat de offerte van Garland van 6 december 2021 (productie 53 van Alfa) door [de B.V.] en door Garland is ondertekend, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [de B.V.] Garland heeft ingeschakeld. Dat [de B.V.] hiertoe door Alfa is gedwongen is niet gebleken. [de B.V.] heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangedragen die dit oordeel kunnen dragen.

5.21.

Alfa stelt dat zij de kosten van Garland voor [de B.V.] heeft voorgeschoten en ten laste van de financiering heeft gebracht, vanwege de liquiditeitsproblemen van [de B.V.] . Alfa en [de B.V.] hadden volgens Alfa hierover afgesproken dat Alfa Garland zou betalen en dat zij het door haar betaalde bedrag zou doorbelasten aan [de B.V.] . Ter onderbouwing verwijst Alfa naar een e-mailbericht van 1 februari 2022 van Garland aan een werkneemster van Alfa (productie 55 van Alfa), waarin staat:

“
Bijgaand de onderbouwing en mijn factuur.

Afgesproken is om de overstand iets op te hogen en de in te houden Euro 250,-- op te hogen naar Euro 500,-- hiervoor. Morgen zal deze factuur zoals besproken mee dienen te worden genomen in de begroting. Een en ander wordt met (…)[rechtbank: director operations bij Alfa]
besproken.”

5.22.

[de B.V.] betwist het bestaan van de door Alfa gestelde overeenkomst over de kosten van Garland. Bovendien waren de betalingen van Alfa aan Garland niet zichtbaar in de dagafschriften, zodat [de B.V.] deze kosten pas achteraf heeft kunnen reconstrueren. Zodoende wist zij niet dat Alfa deze kosten heeft betaald. Zij heeft inmiddels ook bij Garland bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de kosten.

5.23.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het e-mailbericht van 1 februari 2022niet dat Alfa en [de B.V.] met elkaar zijn overeengekomen dat de betaling van de kosten van Garland via Alfa liep en dat Alfa de kosten zou doorbelasten aan [de B.V.] . Alfa heeft geen andere stukken overgelegd waar die afspraak blijkt. Daarom kan Alfa de kosten van Garland van € 122.101,10 niet ten laste van [de B.V.] brengen. Dit bedrag moet dan ook in mindering komen op het door Alfa gevorderde bedrag.

c. beëindigingsvergoeding

5.24.

In artikel H.2.1 van de factoringovereenkomst is het volgende bepaald over de beëindigingsvergoeding:

“
Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald in dit artikel, zijn ALFA en Cliënt gerechtigd de Overeenkomst schriftelijk per aangetekend schrijven op te zeggen met inachtneming van de in bijlage 1 genoemde opzegtermijn en tegen het einde van de contractperiode. Eerdere beëindiging, zowel de jure als de facto, maakt Cliënt schadeplichtig jegens ALFA, welke schade gelijk wordt gesteld aan de gemiddelde maandomzet berekend over de gehele looptijd van de Overeenkomst, vermenigvuldigd met het aantal maanden dat het contract bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd, vermeerderd met 25% over het aldus berekende bedrag. Bij faillissement van Cliënt of in een geval als in artikel 2.2 van deze sectie genoemd, is eveneens een vergoeding aan ALFA verschuldigd ter grootte van de gemiddelde maandomzet berekend over de gehele looptijd van de Overeenkomst, vermenigvuldigd met het aantal maanden dat het contract bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd, vermeerderd met 25% over het aldus berekende bedrag. De aan ALFA toekomende pandrechten strekken mede tot zekerheid van voldoening van deze vergoeding. Met inachtneming van de pandrechten, kan de vergoeding worden voldaan door verrekening met al hetgeen ALFA aan de Cliënt of de boedel is verschuldigd. De vergoeding strekt onder meer ter dekking van gederfde winst c.q. kosten die ALFA maakt ter afwikkeling van de financieringspost van Cliënt, ongeacht of deze winst daadwerkelijk is gederfd c.q. de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. De vergoeding zal incl. BTW in rekening worden gebracht.”

5.25.

Zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld was Alfa op grond van artikel G.1.2 van de factoringovereenkomst bevoegd om de factoringovereenkomst tussentijds op te zeggen (zie 5.2). De rechtbank gaat daarom voorbij aan het verweer van [de B.V.] dat zij de beëindigingsvergoeding niet verschuldigd is omdat de factoringovereenkomst niet tussentijds opzegbaar is.

5.26.

[de B.V.] betwist de grondslag voor de beëindigingsvergoeding en de omvang ervan. De rechtbank volgt [de B.V.] niet in haar verweer dat de beëindigingsvergoeding alleen is verschuldigd als de klant van Alfa de factoringovereenkomst opzegt en niet als Alfa zelf de factoringovereenkomst opzegt. Artikel G.1.2. van de factoringovereenkomst, dat bepaalt dat Alfa de overeenkomst met onmiddellijke ingang kan beëindigen indien [de B.V.] tekortschiet in de nakoming van enige verplichting, verwijst voor de wijze van opzegging naar artikel H. Vervolgens staat in de tweede zin van artikel H.2.1 dat eerdere beëindiging Cliënt, dus [de B.V.] , schadeplichtig maakt jegens Alfa.

5.27.

Op grond van artikel H van factoringovereenkomst wordt de beëindigingsvergoeding berekend aan de hand van de gemiddelde maandomzet berekend over de gehele looptijd van de factoringovereenkomst vermenigvuldigd met het aantal maanden dat het contract bij regelmatige opzegging zou hebben voortgeduurd. Dit bedrag wordt verhoogd met 25%. Artikel H bepaalt voorts dat de beëindigingsvergoeding onder meer voorziet in een vergoeding voor gederfde winst (en gemaakte kosten). Aldus voorziet de beëindigingsvergoeding onder meer in een compensatie van Alfa voor de maanden dat het contract zou hebben doorgelopen als [de B.V.] geen facturen had vervalst.

[de B.V.] betoogt dat de hoogte van de beëindigingsvergoeding moet worden berekend aan de hand van het gedeelte van de omzet van [de B.V.] dat door Alfa zou zijn bevoorschot als [de B.V.] geen vervalste facturen bij Alfa zou hebben ingediend en dus niet over de omzet inclusief de vervalste facturen, zoals Alfa in haar berekening heeft gedaan.

Aan dit verwijt gaat de rechtbank voorbij. Weliswaar had Alfa bij een juiste uitvoering van de factoringovereenkomst niet betaald voor de vervalste facturen, omdat die er dan niet zouden zijn geweest, waardoor Alfa minder omzet en dus ook minder winst had gegenereerd. Het is echter de keuze geweest van [de B.V.] om de vervalste facturen bij Alfa in te dienen en op die wijze de omzet van Alfa te verhogen. Met die verhoogde omzet heeft Alfa bij de uitvoering van de overeenkomst met [de B.V.] rekening gehouden. Artikel H van de factoringovereenkomst bepaalt ook nadrukkelijk dat de beëindigingsvergoeding wordt berekend over de gerealiseerde omzet. [de B.V.] had zich hiervan dus bewust kunnen zijn toen zij besloot de omzet van Alfa via deze weg te verhogen.

[de B.V.] heeft voor het overige geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen Alfa’s berekening van de beëindigingsvergoeding, zodat de rechtbank oordeelt dat deze op basis van de formule in artikel H van de factoringovereenkomst € 499.644 bedraagt.

5.28.

[de B.V.] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog naar voren gebracht dat de boete buitensporig hoog is. Dit verwijt heeft zij niet nader toegelicht. Zij ging tijdens de mondelinge behandeling ervan uit dat zij in de processtukken een beroep op matiging heeft gedaan, maar dat leest de rechtbank daar niet in. Zo heeft [de B.V.] woord ‘matiging’ in de processtukken niet genoemd en zij heeft niet toegelicht waarom de rechtbank het door Alfa gevorderde boetebedrag zou moeten verminderen. De rechtbank gaat daar dan ook aan voorbij.

De rechtbank overweegt ten overvloede dat een beroep op matiging alleen onder uitzonderlijke omstandigheden kan worden gehonoreerd en dat [de B.V.] zulke omstandigheden niet heeft gesteld. De omstandigheid dat zij Alfa moedwillig heeft misleid om meer financiering te krijgen is bovendien een contra-indicatie.

5.29.

[de B.V.] heeft tijdens de mondelinge behandeling ook nog betoogd dat de regulier door Alfa in rekening gebrachte kosten onredelijk hoog zijn, namelijk bijna twee keer zoveel als bij het aangaan van de factoringovereenkomst met Alfa was afgesproken. Het is onder die omstandigheden volgens [de B.V.] onredelijk om ook de beëindigingsvergoeding te vorderen. Alfa heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat het contract tussentijds is uitgebreid en dat er overstand aan [de B.V.] is verstrekt, waardoor het tarief van Alfa is verhoogd. Dat is door [de B.V.] niet weersproken. De rechtbank is, gelet op de toelichting van Alfa, van oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Alfa naast de tijdens de looptijd van de factoringovereenkomst in rekening gebrachte maandvergoedingen ook de beëindigingsvergoeding vordert. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking wat het doel is van de beëindigingsvergoeding, namelijk onder meer dekking van gederfde winst en kosten (zoals de kosten van BVCM).

5.30.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Alfa op grond van het bepaalde in artikel G.1.2 in samenhang met artikel H.2.1 van de factoringovereenkomst aanspraak kan maken op de beëindigingsvergoeding.

d. BVCM

5.31.

Vast staat dat Alfa het incassobureau BVCM heeft ingeschakeld na de beëindiging van de factoringovereenkomst.

5.32.

[de B.V.] betoogt dat zij Alfa geen toestemming heeft gegeven, als bedoeld in artikel E.1.6 van de factoringovereenkomst, om de vorderingen over te dragen aan BVCM. Bovendien heeft Alfa geen betaalbewijs van haar betalingen aan BVCM overgelegd.

5.33.

Alfa stelt dat zij na de ontbinding van de factoringovereenkomst extra kosten heeft moeten maken voor de uitwinning. In artikel E.2.2 van de factoringovereenkomst leest Alfa de grondslag om de kosten van BVCM van [de B.V.] te vorderen, naast de beëindigingsvergoeding. In de factoringovereenkomst wordt namelijk onderscheid gemaakt tussen juridische en niet-juridische incasso. BVCM is een niet-juridische incassant en daar ziet het artikel niet op. Alfa stelt verder dat zij de factuur van BVCM heeft betaald.

5.34.

De rechtbank overweegt als volgt. In artikel H.2.1 van de factoringovereenkomst is een beëindigingsvergoeding opgenomen, in verband met de tussentijdse beëindiging van de factoringovereenkomst. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang: “
De vergoeding strekt onder meer ter dekking van (…) kosten die ALFA maakt ter afwikkeling van de financieringspost van Cliënt, (…).”

5.35.

De beëindigingsvergoeding is dus onder meer bedoeld om incassokosten te dekken, die na de ontbinding van de factoringovereenkomst ontstaan. Nu Alfa de beëindigingsvergoeding vordert, kan zij geen beroep meer doen op artikel E.2.2. van de factoringovereenkomst waarin is opgenomen dat Alfa incassokosten kan verhalen op [de B.V.] . De rechtbank is van oordeel dat de incassokosten van BVCM in de beëindigingsvergoeding begrepen zijn. Daarom komen de kosten van BVCM van € 48.400 niet apart ten laste van [de B.V.] .

Conclusie met betrekking tot de hoogte van de geldvordering

5.36.

Volgens de laatste opgave van Alfa was de stand van het cashboard € 1.707.589,94 (per 2 mei 2023). Op dit bedrag dienen de ten onrechte in rekening gebrachte kosten in mindering te worden gebracht:

maanden mei en juni 2022 € 22.165,44
facturen Garland € 122.101,10
factuur BVCM

totaal € 192.666,54

Dan resteert een door [de B.V.] te betalen bedrag van € 1.514.923,40 (€ 1.707.589,94 - € 192.666,54). Zoals gemeld onder 5.8 bestaat dit bedrag uit opgevraagde en bevoorschotte bedragen, maandfacturen en de boete verminderd met de ontvangen debiteurenbetalingen.

De wijze van incasseren – vorderingen in reconventie onder 3 en 4

Schending zorgplicht Alfa

5.37.

Volgens het cashboard bedroeg het openstaande bedrag aan bevoorschotting en in rekening gebrachte rente en kosten per 10 mei 2022, de datum waarop Alfa de factoringovereenkomst beëindigde, € 1.590.848,85. Dit is exclusief het later in rekening gebrachte boetebedrag. Gelet op hetgeen de rechtbank onder 5.13 heeft overwogen, neemt zij dit bedrag tot uitgangspunt voor wat betreft het door [de B.V.] per 10 mei 2022 verschuldigde bedrag.

5.38.

[de B.V.] betoogt dat Alfa niet voldoende en op een onzorgvuldige wijze heeft gepoogd de vorderingen op de debiteuren van [de B.V.] geïncasseerd te krijgen, althans in strijd heeft gehandeld met hetgeen een redelijk handelend en bekwaam zekerheidsgerechtigde zou hebben gedaan. Daarmee heeft Alfa volgens [de B.V.] haar zorgplicht geschonden. [de B.V.] betoogt dat ten tijde van de beëindiging van de factoringovereenkomst op 10 mei 2022 het (verpande) debiteurensaldo ruim € 2.000.0000 bedroeg en daarmee hoger was dan het op dat moment uitstaande bevoorschottingssaldo. Alfa had daardoor voldoende zekerheid om haar vordering te incasseren. Nu dit Alfa niet is gelukt moet Alfa gedetailleerd inzicht geven in de wijze waarop de debiteuren tot betaling zijn bewogen en welke debiteuren wel/niet hebben betaald en op die manier rekening en verantwoording afleggen over de wijze waarop zij de zekerheden heeft uitgewonnen.

Meer specifiek voert [de B.V.] aan dat haar verhalen bekend zijn dat BVCM, het door Alfa ingeschakelde incassobureau, reclamaties is gaan sturen aan relaties van [de B.V.] voor facturen waarvan de betaaltermijn nog niet was verstreken. Ter onderbouwing heeft [de B.V.] brieven overgelegd van BVCM aan afnemers van [de B.V.] . Schadelijk is volgens [de B.V.] ook geweest dat BVCM meldde in opdracht van [de B.V.] te werken.

Bovendien moet Alfa volgens [de B.V.] de facturen in geval van niet-betaling tijdig bij de verzekeraar indienen.

5.39.

Alfa betwist dat de debiteurenportefeuille niet op zorgvuldige wijze is uitgewonnen. Zij meent 80% van de uitstaande debiteuren te hebben geïnd. Ten aanzien van de specifieke verwijten voert Alfa aan dat zij niet van debiteuren heeft gehoord dat ze ontstemd waren over de werkwijze van BVCM. Vanwege het klantbelang heeft Alfa er juist voor gekozen om zo veel als mogelijk de debiteuren via een minnelijk proces te innen.

5.40.

[de B.V.] voert in conventie een bevrijdend verweer tegen de vordering van Alfa tot betaling van het openstaande bedrag en heeft op dit punt ook een vordering in reconventie ingediend. [de B.V.] heeft geen vordering ingediend ten aanzien van de rekening en verantwoording die Alfa volgens haar moet afleggen. Zij heeft gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat Alfa onzorgvuldig heeft gehandeld en dat zij, [de B.V.] , als gevolg daarvan niets meer verschuldigd is aan Alfa.

5.41.

Het onzorgvuldig handelen van Alfa volgt volgens [de B.V.] al uit de omstandigheid dat Alfa niet haar hele vordering op [de B.V.] heeft kunnen verhalen op de begin mei 2022 door [de B.V.] , al dan niet stil, verpande facturen van [de B.V.] . De rechtbank volgt [de B.V.] hierin niet.

5.42.

Naar het oordeel van de rechtbank was in de periode april, mei 2022 sprake van uitstaande debiteuren tot een bedrag van ruim € 2.100.0000. De rechtbank licht dit oordeel als volgt toe. Daarbij merkt zij het volgende op over de periode vanaf 26 april 2022. Doordat onder meer voor partijen niet duidelijk is wat precies het bedrag aan uitstaande debiteuren is per 26 april 2022 en vervolgens zowel (i) uitstaande debiteurenbedragen toenemen, waarbij debiteurenvorderingen al dan niet worden verpand, stil of openbaar als (ii) al dan niet stil of openbaar verpande debiteuren betalen, al dan niet in contanten, al dan niet via Alfa, noemen partijen veel verschillende bedragen. De rechtbank hanteert in het navolgende de grote lijn, zoals die haar uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken en kiest ervoor geen deskundige in te schakelen om alle getallen tot achter de komma te laten uitpluizen. Zij is van oordeel dat dit in deze fase van de procedure en gelet op de aan haar voorgelegde geschilpunten de beste oplossing is.

5.43.

Volgens opgave van [de B.V.] was de debiteurenstand per 26 april 2022 € 1.790.381,79, waarvan een bedrag van € 796.829,14 betrekking had op Roemeense debiteuren. Voor dit bedrag baseert [de B.V.] zich onder meer op lijst 1 van het Garland rapport. [de B.V.] heeft deze lijst ook bij haar conclusie van antwoord overgelegd.

Alfa stelt dat het bedrag van € 1.790.381,79 per 26 april 2022 niet juist is omdat hierop nog een correctie moet worden doorgevoerd van ongeveer € 700.000. Dit is het bedrag aan vervalste facturen dat per 26 april 2022 nog openstond in de boekhouding van [de B.V.] . [gedaagde sub 5] zou die correctie van € 700.000 ook hebben doorgevoerd toen zij op 3 mei 2022 een gecorrigeerd debiteurenoverzicht naar Alfa stuurde.

[de B.V.] heeft op haar beurt over de lijst bij de e-mail van 3 mei 2022 tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat dit niet het overzicht is van de openstaande facturen per 26 april 2022 en dat in de op 3 mei 2022 opgestuurde lijst de “contante betalingen”, met andere woorden de Roemeens debiteuren, ontbreken. [de B.V.] heeft daarbij nogmaals uitdrukkelijk gewezen op lijst 1 bij het rapport van Garland.

5.44.

In het rapport van Garland wordt inderdaad verwezen naar een lijst 1 waarop 143 debiteuren zijn vermeld. Van deze lijst is in het Garland rapport vermeld dat deze is gecontroleerd en akkoord is bevonden. Tussen partijen is niet in geschil dat [de B.V.] deze lijst bij haar conclusie van antwoord heeft overgelegd. Uit deze lijst volgt dat het bedrag aan debiteuren per 26 april 2022 € 1.790.381,70 bedroeg. De rechtbank concludeert dat dit het bedrag is dat aan debiteuren uitstond per 26 april 2022. Dat zijn de niet vervalste bevoorschotte facturen en de facturen verzonden aan Roemeense klanten, die niet zijn bevoorschot maar wel stil waren verpand.

Gelet op de stellingen van partijen acht de rechtbank het waarschijnlijk dat de lijst van debiteuren die [de B.V.] op 3 mei 2022 aan Alfa heeft gemaild, de lijst van bevoorschotte facturen is, waarop de vervalste facturen – die dus ten onrechte bevoorschot zijn – rood zijn gearceerd. Dit betrof een factuurbedrag van € 700.000. Dit bedrag moet niet in mindering worden gebracht op het bedrag van lijst 1, omdat lijst 1 niet de vervalste facturen bevatte.

5.45.

Volgens opgave van de financiële adviseur van [de B.V.] is in de periode tussen 26 april 2022 en 10 mei 2022 nog voor een bedrag van € 542.550,10 aan facturen aan debiteuren verstuurd. Zij meent dat het bedrag van € 1.790.381,70 (per 26 april 2022) met dit bedrag moet worden verhoogd.

Van dit bedrag is € 267.399,71 openbaar verpand aan Alfa en een bedrag van € 275.150,43, Roemeense debiteuren, stil verpand (zie productie 3 bij de conclusie van antwoord in het incident).Voor deze berekening heeft [de B.V.] zich gebaseerd op het cashboard van Alfa en op de administratie van [de B.V.] .

5.46.

Volgens Alfa is er in de periode tussen 26 april 2022 en 10 mei 2022 niet een bedrag van € 267.399,71 (Alfa noemt zelf overigens een bedrag van € 284.391,10 dat [de B.V.] zou hebben genoemd) aan openbaar verpande vorderingen bijgekomen, maar slechts een bedrag van € 199.227.49. Alfa beroept zich hiervoor op de door [de B.V.] ingediende verpandingsborderellen.

Ten aanzien van de Roemeense debiteuren heeft Alfa enkel opgemerkt dat ze hiermee geen rekening wenst te houden omdat [de B.V.] haar verplichting om de betalingen van Roemeense debiteuren direct aan Alfa door te storten niet is nagekomen.

5.47.

De rechtbank neemt voor wat betreft de openbaar verpande debiteuren in de periode tussen 26 april 2022 en 10 mei 2022 de verpandingsborderellen tot uitgangspunt en concludeert daaruit dat het bedrag aan openbaar verpande facturen in deze periode met € 199.227,49 is toegenomen. Daarnaast is het bedrag met € 275.150,43 aan Roemeense debiteuren toegenomen. Alfa heeft dit bedrag immers niet weersproken.

Dit betekent dat in deze procedure vaststaat dat het bedrag aan debiteuren dat bij [de B.V.] per 10 mei 2022 uitstond € 1.790.381,79 plus € 199.277,49 plus € 275.150,43 = € 2.264.809,71 bedroeg.

Op dit bedrag kon Alfa zich dus in principe verhalen per 10 mei 2022^[1]voor het innen van haar vordering per die datum van € 1.590.848,85. Dit is het bedrag zoals per die datum vermeld in het cashboard.

5.48.

Tussen partijen is niet in geschil dat [de B.V.] van het uitstaande bedrag van € 2.264.809,71 een bedrag van in ieder geval € 1.000.000 zelf heeft geïnd en dit in strijd met de gemaakte afspraken niet aan Alfa heeft doorbetaald. [de B.V.] heeft immers tijdens de mondelinge behandeling verteld dat zij bedragen in contanten bij Roemeense debiteuren heeft geïnd en zelf heeft gehouden. Welk bedrag [de B.V.] in contanten in Roemenië heeft geïnd, wist ze niet precies. Genoemd is een bedrag van € 600.000 maar het kan ook meer zijn geweest. Voorts heeft [de B.V.] rond 9 mei 2022 een bedrag van ruim € 400.000 dat in eerste instantie aan Alfa was overgeboekt, gestorneerd en zelf gehouden. Alleen al deze omstandigheid maakt dat de stelling van [de B.V.] dat Alfa haar hele vordering had kunnen innen uit de verpande vorderingen een grondslag ontbeert: [de B.V.] heeft immers zelf bijna de helft van het volgens haar uitstaande bedrag geïnd en voor Alfa achtergehouden.

5.49.

Alfa heeft verder zelf vanaf 26 april 2022 een bedrag van ongeveer € 373.000 geïnd en in Frankrijk staat in ieder geval een te vorderen bedrag van € 279.000 open, waarvoor nog incassomaatregelen lopen. Uitgaande van een te innen bedrag van ruim € 2.264.809,71 is alles bij elkaar ongeveer 73% geïnd.

Daarbij heeft te gelden dat het gaat om de inning van facturen die [de B.V.] openbaar had verpand aan Alfa. De stil verpande Roemeense vorderingen heeft [de B.V.] immers vrijwel volledig zelf geïnd. Op deze openbaar verpande facturen was vermeld dat de betreffende factuur moesten worden betaald op een bankrekening van Alfa. Na de ontdekking van de vervalste facturen heeft Alfa ervoor gekozen om de inning van deze facturen zelf ter hand te nemen en een incassobureau in te schakelen, waarna niet alle debiteuren hebben betaald. Zeker in Frankrijk staat nog een groot te incasseren bedrag open. Dit is een omstandigheid die [de B.V.] niet zonder meer bij Alfa kan neerleggen. Het waren debiteuren van [de B.V.] , die volgens [de B.V.] al langdurig klant waren bij [de B.V.] en met wie [de B.V.] een goede relatie had. Dan had het zeker ook op de weg van [de B.V.] gelegen om haar trouwe klanten tot goed betaalbedrag aan te sporen, ook indien zij meent dat zij van Alfa op dit punt te weinig informatie ontving. Zij kon immers in het cashboard volgen in welke mate haar uitstaande debiteuren betaalden. Dit geldt te meer nu zij zelf doorging met het beleveren van klanten en deze klanten kennelijk vervolgens de nieuwe facturen wel aan [de B.V.] betaalden. En dit geldt ook als deze klanten als gevolg van alle ontwikkelingen minder bestelden bij [de B.V.] , zoals [de B.V.] stelt. Gelet op dit een en ander ligt het niet betalen door de debiteuren eerder in de risicosfeer van [de B.V.] en kan en mag zij Alfa hiervan geen verwijt maken.

5.50.

Dat BVCM onzorgvuldig te werk is gegaan waardoor klanten zijn weggelopen blijkt niet uit de door [de B.V.] overgelegde brieven van BVCM aan klanten van [de B.V.] . Tegenover het verweer van Alfa op dit punt heeft [de B.V.] met het enkel overleggen van deze brieven en haar blote stelling dat het schadelijk was dat BVCM meldde dat zij voor [de B.V.] werkte, onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat klanten van [de B.V.] door BVCM op een agressieve manier werden benaderd en dat BVCM dus onzorgvuldig te werk is gegaan. Dit is derhalve niet komen vast te staan. Omdat [de B.V.] onvoldoende heeft gesteld, zal de rechtbank haar niet tot bewijs toelaten op dit punt.

5.51.

Ook aan het verwijt dat Alfa de nog niet betaalde facturen bij de verzekeraar had moeten indienen gaat de rechtbank voorbij. Alfa heeft aangevoerd dat de verzekering in de gegeven omstandigheden geen dekking verleent. Er is dekking bij betalingsonmacht, maar hier hebben debiteuren disputen opgeworpen en dan keert de verzekering niet uit. Hiertegenover had het op de weg van [de B.V.] gelegen om haar verwijt nader toe te lichten. Als zij van mening is dat de verzekering bepaalde facturen vergoedt als Alfa die indient, dan ligt het ook op haar weg toe te lichten hoe zij tot dit oordeel komt. De enkele blote ontkenning van de stelling van Alfa dat de verzekering geen dekking biedt, is dan onvoldoende.

5.52.

Een en ander betekent dat de rechtbank het verwijt van [de B.V.] dat Alfa niet haar hele vordering op [de B.V.] heeft kunnen innen via de verpande debiteuren afwijst. In het verlengde hiervan dienen ook de vordering van [de B.V.] in reconventie op dit punt te worden afgewezen.

5.53.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog het volgende op. Voor zover zou komen vast te staan tussen partijen dat Alfa zich meer had kunnen inspannen om de verpande vorderingen geïnd te krijgen dan wel BVCM zich anders had moeten opstellen, dan heeft dit nog niet tot gevolg dat [de B.V.] helemaal niets meer verschuldigd is aan Alfa.

Alfa heeft geld geleend aan [de B.V.] voor de financiering van haar werkkapitaal en uitgangspunt is dat [de B.V.] dit geld aan Alfa terug moet betalen. Indien Alfa haar vordering op [de B.V.] niet geïnd krijgt via de aan haar tot zekerheid verpande vorderingen op debiteuren, dient [de B.V.] het geleende bedrag zelf te betalen aan Alfa. Daarmee vervalt de verpanding, en kan [de B.V.] zelf overgaan tot het innen van haar debiteuren. Het gaat te ver om als consequentie voor het niet innen van verpande vorderingen, de gehele schuld van [de B.V.] aan Alfa kwijt te schelden.

In dit kader merkt de rechtbank op dat de jurisprudentie waarnaar [de B.V.] verwijst ter ondersteuning van haar betoog dat Alfa te weinig heeft gedaan om de pandrechten uit te winnen en dat dit ertoe moet leiden dat [de B.V.] niets meer verschuldigd is, voornamelijk betrekking heeft op situaties waarin een borg zich tegen een beroep op de borgstelling verweert met de stelling dat de financier onvoldoende heeft ondernomen om andere zekerheden dan de borg uit te winnen. Dit verwijt zal de rechtbank onder 5.101 en verder behandelen.

De verpandingsclausule

5.54.

[de B.V.] had haar debiteuren – met uitzondering van de Roemeense debiteuren – tot en met 5 mei 2022 openbaar verpand aan Alfa. De debiteurenportefeuille van na 10 mei 2022 is stil verpand aan Alfa.

5.55.

Alfa vordert veroordeling van [de B.V.] om de verpandingsclausule ook op nieuwe facturen op te nemen, zodat deze vorderingen openbaar worden verpand. Alfa legt aan haar vordering ten grondslag dat [de B.V.] op grond van het bepaalde in de artikelen C.1.1, B.2.1 en B.2.2 van de factoringovereenkomst verplicht is haar debiteurenvorderingen openbaar aan Alfa te blijven verpanden.

5.56.

Alfa vordert aldus op grond van artikel 3:296 BW nakoming door [de B.V.] van de factoringovereenkomst. Alfa verwijst naar artikel H.3.2 van de factoringovereenkomst, dat bepaalt dat, tijdens de afrekening door Alfa, alle bepalingen van de factoringovereenkomst onverminderd van kracht blijven tot het moment waarop alle rechten en verplichtingen van Alfa en [de B.V.] onderling volledig zijn vereffend.

5.57.

Artikel H.3.2 van de factoringovereenkomst is volgens [de B.V.] voor tweeërlei uitleg vatbaar en moet in het voordeel van [de B.V.] worden uitgelegd. Zij voert aan dat uit dit artikel niet expliciet de verplichting volgt dat [de B.V.] ook toekomstige debiteuren openbaar moet blijven verpanden. Er staat in artikel H.3.2 dat alle (huidige) bepalingen van de overeenkomst blijven gelden en er staat niet expliciet de verplichting voor [de B.V.] om ook na beëindiging toekomstige debiteuren onder het openbare pandrecht van Alfa te laten vallen. Bovendien heeft Alfa zelf de verplichting geschonden om zo spoedig mogelijk na beëindiging van de overeenkomst tot afrekening met [de B.V.] te komen, aldus [de B.V.] .

5.58.

De rechtbank volgt [de B.V.] niet op dit punt. Artikel H.3.2 van de factoringovereenkomst luidt als volgt:

“
ALFA zal na beëindiging van de Overeenkomst (…) zo spoedig mogelijk tot afrekening met Cliënt (of de boedel) overgaan. Cliënt zal aan deze afrekening alle door ALFA noodzakelijk geachte medewerking verlenen. Tijdens voornoemde afrekening door ALFA blijven alle bepalingen van de Overeenkomst onverminderd van kracht tot het moment waarop alle rechten en verplichtingen van ALFA en Cliënt onderling volledig zijn vereffend.”

5.59.

Op grond van het bepaalde in artikel H.3.2 van de factoringovereenkomst blijven in beginsel alle bepalingen uit de factoringovereenkomst van kracht, tot het moment waarop Alfa en [de B.V.] met elkaar hebben afgerekend. De tekst van het artikel is duidelijk en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Het staat partijen ook vrij een dergelijke afspraak te maken, waarbij – ondanks de beëindiging door Alfa van de overeenkomst – over en weer nog verplichtingen op basis van de overeenkomst blijven bestaan.

5.60.

[de B.V.] erkent dat zij de verpandingsclausule niet meer op haar facturen opneemt. [de B.V.] betoogt dat als Alfa op zorgvuldige wijze de debiteuren van [de B.V.] had uitgewonnen, haar volledige vordering op [de B.V.] inmiddels zou zijn geïncasseerd. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat wanprestatie van Alfa om de debiteurenportefeuille niet op zorgvuldige wijze uit te winnen wordt afgewenteld op [de B.V. c.s.] Bovendien is volgens [de B.V.] niet duidelijk of Alfa een vordering heeft en hoeveel Alfa nog te vorderen heeft, zodat artikel 6:248 lid 2 BW aan de vordering tot nakoming in de weg staat. Verder lukt het [de B.V.] uitsluitend zonder de verpandingsclausule om financieel te overleven. Het zou het einde van de onderneming betekenen als [de B.V.] de verpandingsclausule weer moet opnemen op haar facturen, aldus [de B.V.] .

5.61.

Zoals de rechtbank hiervoor onder 5.52 heeft geoordeeld, is niet komen vast te staan dat Alfa de debiteurenportefeuille van [de B.V.] op onzorgvuldige wijze heeft uitgewonnen en heeft Alfa een vordering op [de B.V.] uit hoofde van de beëindiging van de factoringovereenkomst. Uit de artikelen C.1.1, B.2.1 en B.2.2 van de factoringovereenkomst volgt dat [de B.V.] verplicht is om haar debiteurenvorderingen openbaar aan Alfa te verpanden. Op grond van het bepaalde in artikel H.3.2 van de factoringovereenkomst blijven alle bepalingen uit de factoringovereenkomst van kracht, tot het moment waarop Alfa en [de B.V.] met elkaar hebben afgerekend. Nu Alfa en [de B.V.] nog niet met elkaar hebben afgerekend, zijn deze bepalingen dus nog van kracht.

5.62.

Ter onderbouwing van het standpunt dat na beëindiging van een overeenkomst door opzegging geen nieuwe vorderingen meer uit de overeenkomst ontstaan, heeft [de B.V.] tijdens de mondelinge behandeling verwezen naar het proefschrift van mr. A.J. Verdaas , “Stil pandrecht op vorderingen op naam”, bladzijden 260 en 261. Dit onderdeel van het proefschrift gaat echter niet over de ontbinding van een overeenkomst waarin partijen met elkaar zijn overeengekomen dat die overeenkomst na ontbinding (gedeeltelijk) blijft voortduren, maar over de gevolgen van de vernietiging van een overeenkomst. De verpande vorderingen gaan in dat geval teniet en de pandrechten eindigen. Hier is echter geen sprake van vernietiging van de overeenkomst, maar van beëindiging. Dat heeft andere rechtsgevolgen, zeker nu partijen hebben afgesproken dat die beëindiging niet meteen volledig doorwerkt.

5.63.

De rechtbank is van oordeel dat [de B.V.] onvoldoende heeft gesteld om te komen tot het oordeel dat zij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de verplichting om de verpandingsclausule op te nemen, kan worden gehouden. Daartoe is het volgende redengevend. Alfa heeft de factoringovereenkomst ontbonden als gevolg van het indienen van vervalste facturen door [de B.V.] bij Alfa gedurende een periode van drie jaar, voor een bedrag van in totaal € 2.100.000. Na de ontbinding van de factoringovereenkomst heeft [de B.V.] meerdere incasso-
batchesvan in totaal ruim € 400.000 gestorneerd en heeft zij ongeveer € 600.000 in contanten geïnd bij Roemeense klanten, terwijl de betreffende vorderingen waren verpand aan Alfa. Zodoende heeft [de B.V.] ongeveer € 1.000.000 aan het verhaal van Alfa onttrokken. Dat [de B.V.] , zoals zij stelt, haar onderneming niet kan voortzetten als zij de verpandingsclausule weer op iedere factuur moet opnemen, leidt onder deze omstandigheden niet tot een ander oordeel.

5.64.

Het voorgaande betekent dat de vordering van Alfa op dit punt zal worden toegewezen.

5.65.

De rechtbank ziet in voormelde gedragingen van [de B.V.] aanleiding voor het opleggen van de gevorderde dwangsom. De rechtbank zal de dwangsom maximeren tot € 500.000.

Verstrekken afschriften facturen

5.66.

Alfa vordert veroordeling van [de B.V.] tot het verstrekken van digitale afschriften van alle vanaf de vonnisdatum aan de debiteuren af te geven en nog niet eerder aan Alfa verstrekte facturen. Alfa legt hieraan ten grondslag dat deze informatie noodzakelijk is voor de uitoefening van haar rechten en verwijst naar het bepaalde in artikel 3.1 van de slotbepalingen van de factoringovereenkomst. [de B.V.] voert hetzelfde verweer als ten aanzien van het opnemen van de verpandingsclausule.

5.67.

Vast staat dat Alfa een vordering heeft op [de B.V.] en dat de debiteurenvorderingen van [de B.V.] na 10 mei 2022 stil zijn verpand aan Alfa. Nu Alfa de gevorderde afschriften nodig heeft voor het uitoefenen van haar pandrecht en [de B.V.] op grond van de factoringovereenkomst gehouden is om die informatie aan Alfa te verstrekken, zal deze vordering eveneens worden toewezen. Voor de weerlegging van het verweer van [de B.V.] verwijst de rechtbank naar wat zij hiervoor over de verpandingsclausule heeft overwogen.

5.68.

De rechtbank ziet in de onder 5.63 gemelde gedragingen van [de B.V.] aanleiding voor het opleggen van de gevorderde dwangsom.

Conclusie

5.69.

De conclusie van dit een en ander is dat de vordering van Alfa jegens [de B.V.] kan worden toegewezen tot een bedrag van € 1.514.923,40 (zie 5.36). Eventuele betalingen van debiteuren van na 2 mei 2023 dienen hierop nog in mindering te worden gebracht. De vordering dient te worden vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente. [de B.V.] heeft op dit punt geen verweerd gevoerd en ook overigens verzet zich niets hiertegen.

Ten aanzien van [Beheer B.V. 1 c.s.]

Onrechtmatig handelen - bestuurdersaansprakelijkheid

5.70.

Alfa stelt dat [Beheer B.V. 1 c.s.] een onrechtmatige daad hebben gepleegd door Alfa bewust te misleiden en haar vervalste omzetgegevens en facturen te verstrekken. Mede op basis van de vervalste facturen heeft Alfa [de B.V.] bevoorschot. Vervolgens hebben [Beheer B.V. 1 c.s.] de vervalste facturen weer uit de administratie van [de B.V.] gehaald. Met de door Alfa aan [de B.V.] verstrekte bedragen heeft [de B.V.] inkopen van goederen ten behoeve van haar Roemeense klanten gefinancierd, terwijl [de B.V.] wist dat Alfa dit niet wilde. [de B.V. c.s.] zorgden er op deze manier voor dat de Roemeense klanten via een omweg toch werden bevoorschot. Hierdoor liep Alfa risico’s die zij niet wilde lopen en die voor haar onaanvaardbaar waren.

5.71.

Bovendien is volgens Alfa onrechtmatig dat [Beheer B.V. 1 c.s.] toestonden dat de Roemeense klanten 40% van de facturen contant voldeden om daarmee de importheffingen zoveel mogelijk te matigen. Deze contante betalingen werden vervolgens op een ING rekening ten name van [de B.V.] gestort en doorgestort aan Alfa als betaling van vervalste facturen, zonder dat vast stond dat de gelden een legitieme herkomst hadden. Zo hebben [Beheer B.V. 1 c.s.] Alfa in een positie gebracht dat zij mogelijk heeft meegewerkt aan witwassen.

5.72.

[Beheer B.V. 1 c.s.] hebben voormelde handelingen namens [de B.V.] uitgevoerd en de onrechtmatige daad kan aan hen worden toegerekend, zo stelt nog steeds Alfa.

5.73.

[Beheer B.V. 1 c.s.] betwisten dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens Alfa. Alfa is niet benadeeld door de vervalste facturen en heeft geen schade geleden. Ten tijde van de opzegging van de factoringovereenkomst was het volledige bevoorschottingsrisico voor meer dan 120% afgedekt. Voor zover Alfa er niet in is geslaagd om de volledig openstaande (verpande) debiteurenportefeuille van [de B.V.] uit te winnen komt dat volledig voor haar rekening en risico, omdat zij niet als een zorgvuldig zekerheidsgerechtigde heeft opgetreden. [Beheer B.V. 1 c.s.] beroepen zich op eigen schuld op grond van artikel 6:101 BW aan de zijde van Alfa.

5.74.

De rechtbank moet beoordelen of [Beheer B.V. 1 c.s.] onrechtmatig jegens Alfa hebben gehandeld. Het gaat er in dit geval om of sprake is van benadeling van een schuldeiser (Alfa) van een rechtspersoon ( [de B.V.] ) door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering.

[Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5]

5.75.

Alfa doet ten aanzien van [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] een beroep op het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij gaat het om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld als hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voor de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (zie Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758).

Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.

5.76.

De rechtbank zal aan de hand van het hiervoor beschreven toetsingskader beoordelen of [Beheer B.V. 1] en [Beheer B.V. 2] (als bestuurders van [de B.V.] ) en [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] (als indirect bestuurders van [de B.V.] ) persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade van Alfa en daarbij hun gedrag toetsen aan de onder 5.76 onder (ii) geschetste norm.

5.77.

De rechtbank is van oordeel dat [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij legt aan dit oordeel de volgende omstandigheden ten grondslag.

5.78.

[Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] hebben toegestaan dat [de B.V.] gedurende een periode van drie jaar voor een bedrag van in totaal € 2.100.000 aan vervalste facturen aan Alfa heeft verstrekt, waardoor [de B.V.] voor die facturen ten onrechte door Alfa is bevoorschot. Hierdoor was Alfa gerechtigd de factoringovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Dit had tot gevolg dat [de B.V.] de aankopen op de veiling niet meer bevoorschot kreeg van Alfa, dat Alfa de factoringovereenkomst heeft opgezegd en thans een opeisbare vordering heeft op [de B.V.] van € 1.514.923,40.

5.79.

De rechtbank is van oordeel dat de (indirect) bestuurders van [de B.V.] doordat [de B.V.] gebruik heeft gemaakt van vervalste facturen zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld jegens Alfa dat hen daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het gebruik maken van vervalste facturen is valsheid in geschrifte, een misdrijf waar een gevangenisstraf op staat van maximaal zes jaar. De vervalste facturen hadden als doel om Alfa te misleiden en bedragen van Alfa te verkrijgen waarop [de B.V.] contractueel gezien geen recht had. Dit is gelukt, Alfa heeft op basis van de vervalste facturenbedragen aan [de B.V.] verstrekt. [de B.V.] wist dat ze op deze bedragen geen recht had. De bestuurders van Alfa zijn instrumenteel geweest bij het inzetten van de vervalste facturen en zij hadden dit niet moeten of mogen doen.

5.80.

De (indirect) bestuurders hebben nog aangevoerd dat het gebruikmaken van de vervalste facturen de enige mogelijkheid was om [de B.V.] voor een faillissement te behoeden, dat ze eerst van alles hebben geprobeerd om hun financieringsproblemen op een andere wijze op te lossen en dat Alfa hun handelwijze in de hand heeft gewerkt door de onderneming van [de B.V.] maar gedeeltelijk te willen financieren en door niet te herkennen dat het om vervalste facturen ging. Deze omstandigheden verklaren wellicht de handelwijze van de (indirect) bestuurders van [de B.V.] , maar vormen hiervoor geen rechtvaardiging. Het gebruik maken van vervalste facturen is en blijft het opzettelijk benadelen van een contractuele wederpartij voor eigen gewin. Het doel heiligde hier naar het oordeel van de rechtbank niet het gebruikte middel.

5.81.

De omstandigheid dat [Beheer B.V. 1 c.s.] toestonden dat de Roemeense klanten 40% van de facturen contant voldeden is naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheid die leidt tot bestuurdersaansprakelijkheid. Dit alleen al niet omdat Alfa dit wist en hiertegen, voordat zij de factoringovereenkomst beëindigde, geen bezwaar heeft gemaakt.

5.82.

De conclusie is dat [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] als (indirect) bestuurders van [de B.V.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Alfa en aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade, omdat zij hebben meegewerkt aan benadeling van Alfa en hen hiervan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

[gedaagde sub 6]

5.83.

Alfa houdt [gedaagde sub 6] aansprakelijk als feitelijk bestuurder van [de B.V.] . Het betreft ook hier een aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.

5.84.

Alfa stelt dat [gedaagde sub 6] zich in januari 2022 presenteerde als feitelijk bestuurder van [de B.V.] . Ter onderbouwing van haar standpunt heeft Alfa verschillende stukken overgelegd, waaronder een presentatie van Garland over [de B.V.] , gegeven op 10 januari 2022, het verslag van de bijeenkomst van 10 januari 2022 en een door [gedaagde sub 6] getekend UBO (Ultimate Beneficial Owner) formulier.

In de
slidesvan de presentatie is vermeld dat [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 4] de bestuurders zijn maar dat [gedaagde sub 6] prominent is.

Het verslag van de bespreking van 10 januari 2022 is opgenomen in een e-mailbericht van een medewerker van Alfa van 13 januari 2022. In dit bericht is onder meer opgenomen dat bij de bespreking aanwezig waren [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] en twee medewerkers van Garland. Verder is onder meer het volgende opgenomen:

“
Wij hebben het volgende afgesproken:

(…)

-
(…) [gedaagde sub 6][noot rechtbank: bedoeld wordt [gedaagde sub 6] ]
is de feitelijke bestuurder, nu nog informeel maar in de toekomst gaat dat veranderen. Nieuw UBO formulier voor dat doel is verzonden.”

5.85.

[gedaagde sub 6] betwist dat hij zich heeft gepresenteerd als feitelijk bestuurder van [de B.V.] . Hij heeft weliswaar een UBO-formulier getekend, maar hij wist niet wat dat inhield. Alfa had tegen hem gezegd dat de ondertekening van het UBO-formulier nodig was om een overstand aan te vragen die nodig was voor de continuïteit van [de B.V.] en dat dat geen doorgang zou vinden als hij niet tekende.

Alfa betwist op haar beurt dat zij [gedaagde sub 6] onder druk heeft gezet om het UBO-formulier te ondertekenen. Vervolgens heeft [gedaagde sub 6] zijn stelling niet nader onderbouwd.

5.86.

Gelet op de inhoud van de e-mail van 13 januari 2022 waarin is opgenomen dat is afgesproken dat [gedaagde sub 6] zich heeft gepresenteerd als feitelijke bestuurder en dat hij het UBO-formulier zou tekenen en de ondertekening die daarop daadwerkelijk is gevolgd, gaat de rechtbank voorbij aan het verweer van [gedaagde sub 6] dat hij geen feitelijk bestuurder van [de B.V.] was. Bij dit oordeel weegt mee dat ook [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 4] een UBO-formulier hebben ondertekend, zodat de rechtbank niet inziet waarom [gedaagde sub 6] dit formulier zou moeten ondertekenen en heeft ondertekend als hij geen feitelijk bestuurder was. Ook weegt mee dat [Beheer B.V. 1 c.s.] hebben aangevoerd dat [gedaagde sub 6] geen formeel bestuurder mocht zijn omdat de huisbankier daartegen bezwaar had op grond van gebeurtenissen in het verleden. Dit impliceert dat [gedaagde sub 6] wel degelijk een positie had binnen [de B.V.] waarbij hij statutair bestuurder kon zijn, maar dit kennelijk vanwege de wensen van de huisbankier niet was.

[de B.V. c.s.] voeren nog aan dat de omstandigheid dat [gedaagde sub 6] verantwoordelijk is voor de inkoop van bloemen en planten, waardoor hij elke ochtend vroeg op de veiling moet zijn, en de omstandigheid dat hij als accountmanager de contacten met de Roemeense klanten moet onderhouden, maken dat hij geen bestuurder kan zijn. Deze argumenten overtuigen niet, omdat een en ander niet betekent dat [gedaagde sub 6] zich op andere momenten niet als bestuurder manifesteert.

5.87.

De rechtbank is gelet op dit een en ander van oordeel dat voldoende vaststaat dat [gedaagde sub 6] zich, tijdens de periode waarin de onrechtmatige handelingen plaatsvonden, heeft gedragen als feitelijk bestuurder van [de B.V.] .

5.88.

De rechtbank stelt vast dat Alfa aan haar vordering op [gedaagde sub 6] dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd als aan haar vordering op [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] , de (indirect) bestuurders van [de B.V.] . De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagde sub 6] op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is, omdat niet in geschil is dat hij op de hoogte was van het gebruik van de vervalste facturen en hij als feitelijk bestuurder heeft meegewerkt aan de benadeling van Alfa door het versturen van de vervalste facturen.

[gedaagde sub 7]

5.89.

Alfa houdt [gedaagde sub 7] , als medewerkster van [de B.V.] , aansprakelijk uit hoofde van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Alfa stelt dat op [gedaagde sub 7] een algemene zorgplicht rust om op zorgvuldige wijze om te gaan met partijen met wie zij in haar hoedanigheid van medewerkster van [de B.V.] contact heeft. Het is in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW om belangen van (zakelijke) wederpartijen willens en wetens te schaden, zo stelt Alfa.

5.90.

[gedaagde sub 7] betwist dat zij in dienst is bij [de B.V.] . Zij stelt dat zij een arbeidsovereenkomst heeft met een andere werkgever. Omdat Alfa niet goed kon communiceren met een toenmalige werknemer van [de B.V.] , is [gedaagde sub 7] op verzoek van Alfa als contactpersoon aangesteld. [gedaagde sub 5] was in die tijd veel afwezig door ziekte en zwangerschapsverlof. [gedaagde sub 7] betoogt dat zij verder alleen administratieve handelingen heeft verricht en bij

een aantal overleggen aanwezig is geweest.

5.91.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 7] verklaard dat zij ongeveer een half jaar voordat de factoringovereenkomst werd beëindigd, wist dat zij meewerkte aan het verstrekken van vervalste facturen aan Alfa. Zij heeft verder verklaard dat zij dit deed omdat het in het belang was van het voortbestaan van [de B.V.] .

5.92.

Alfa verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar een verslag van Garland van een interview met [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 7] (productie 51 van Alfa), waaruit volgens Alfa volgt dat [gedaagde sub 7] regelmatig contact had met leveranciers over de betaling van facturen, dat zij op de hoogte was van wat binnen het bedrijf speelde en dat haar werkzaamheden aanzienlijk verder gingen dan zij stelt. Verder verwijst Alfa ter onderbouwing van haar standpunt naar een handtekeningenkaart (productie 52 van Alfa) van [gedaagde sub 7] , waarop bij ‘functie’ is ingevuld: ‘administratie & management’ en waarop is aangekruist dat zij is gemachtigd tot het verrichten van bestuurshandelingen. [gedaagde sub 7] heeft tijdens de zitting toegelicht dat de machtiging nodig was omdat [gedaagde sub 5] net was bevallen en het noodzakelijk was dat bepaalde handelingen ook tijdens haar afwezigheid werden verricht.

5.93.

Vast staat dat [gedaagde sub 7] gedurende een periode van een half jaar niet heeft tegengehouden dat vervalste facturen werden ingediend bij Alfa, terwijl zij wel wist van de vervalste facturen. Alfa heeft haar niet verweten dat zij Alfa niet heeft gewaarschuwd. [gedaagde sub 7] handelde in hoedanigheid van medewerkster, al dan niet in dienst van [de B.V.] , en kan daarom naar het oordeel van de rechtbank niet aansprakelijk worden gehouden voor de door Alfa geleden schade. De algemene zorgplicht van een werknemer strekt niet zover ten opzichte van derden als Alfa stelt. Alfa heeft niet gesteld dat [gedaagde sub 7] handelde als feitelijk bestuurder van [de B.V.] en dit is ook niet gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet vast is komen te staan dat [gedaagde sub 7] heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW, of dat zij anderszins onrechtmatig heeft gehandeld jegens Alfa.

5.94.

Het voorgaande brengt mee dat [gedaagde sub 7] niet aansprakelijk is voor de door Alfa geleden schade.

Tussenconclusie

5.95.

Uit het voorgaande volgt dat [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] als (indirect) bestuurders van [de B.V.] en [gedaagde sub 6] als feitelijk bestuurder van [de B.V.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Alfa.

Schade en causaal verband

5.96.

Alfa stelt dat de schade als gevolg van de onrechtmatige daad gelijk is aan haar vordering op [de B.V.] uit hoofde van de beëindiging van de factoringovereenkomst. Alfa begroot de schade op € 1.739.910,37, te vermeerderen met wettelijke rente. Als de schade niet kan worden begroot, vordert Alfa verwijzing naar de schadestaatprocedure.

5.97.

Ter toelichting op de door haar gevorderde schadevergoeding stelt Alfa dat [Beheer B.V. 1 c.s.] Alfa door middel van een kunstgreep hebben bewogen om meer financiering te verstrekken dan bij een juiste weergave van de omzet mogelijk zou zijn geweest. Alfa heeft daardoor bedragen verstrekt aan [de B.V.] op basis van niet-bestaande debiteurenvorderingen, waarbij de geboden zekerheid (pandrechten) op deze vorderingen waardeloos is. [de B.V.] heeft de vordering niet terugbetaald, zodat het openstaande bedrag kwalificeert als schade. De schade staat in causaal verband tot het onrechtmatig handelen van [Beheer B.V. 1 c.s.] Alfa stelt dat er ook causaal verband bestaat tussen de beëindigingsvergoeding en het verwijtbaar handelen door [Beheer B.V. 1 c.s.] , omdat de kosten niet zouden zijn gemaakt als dit handelen niet had plaatsgevonden en Alfa dan geen beroep zou hebben gedaan op de beëindigingsvergoeding.

5.98.

[Beheer B.V. 1 c.s.] betwisten dat Alfa schade heeft geleden. Ten tijde van de opzegging van de factoringovereenkomst was het volledige bevoorschottingsrisico voor meer dan 120% afgedekt. Voor zover Alfa er niet in is geslaagd om de volledig openstaande (verpande) debiteurenportefeuille van [de B.V.] uit te winnen komt dat volledig voor haar rekening en risico, omdat Alfa niet als een zorgvuldig zekerheidsgerechtigde heeft opgetreden. [Beheer B.V. 1 c.s.] betogen verder dat de door Alfa gestelde schade niet in verband staat met de vervalste facturen. Bovendien is onduidelijk welke facturen nog openstaan, welke facturen door Alfa zijn bevoorschot en welk deel betrekking heeft op de vervalste facturen, aldus [Beheer B.V. 1 c.s.]

5.99.

Naar het oordeel van de rechtbank staat vast dat Alfa als gevolg van het onrechtmatig handelen van [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] schade heeft geleden. De omvang van de schade is echter niet zonder meer gelijk aan de vordering van Alfa op [de B.V.] uit hoofde van de beëindiging van de factoringovereenkomst. De vordering van Alfa op [de B.V.] heeft immers betrekking op terugbetaling van bevoorschotting, niet betaalde facturen van Alfa en van derden en op de contractuele beëindigingsvergoeding. In de beëindigingsvergoeding zit bovendien een boete-element. [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zijn slechts gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van hun onrechtmatig handelen. Om die schade vast te stellen moet een vergelijking worden gemaakt tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie zonder de onrechtmatige gedragingen. Om deze vergelijking te kunnen maken zijn extra gegevens nodig. Gelet hierop zal de rechtbank de procedure voor het vaststellen van de schade verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Conclusie

5.100. Het voorgaande leidt ertoe dat de door Alfa gevorderde verklaring voor recht dat [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Alfa geleden schade zal worden toegewezen en dat de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure. In de schadestaatprocedure kan ook het beroep op eigen schuld van [Beheer B.V. 1 c.s.] worden beoordeeld, onder meer inhoudende dat Alfa meer vorderingen had kunnen innen waardoor haar vordering lager was geworden en dat Alfa de vervalste facturen had kunnen en moeten herkennen. De vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 7] zullen worden afgewezen.

Nakoming door de borgen, vordering in conventie onder E en in reconventie onder 5. en 6.

5.101. Alfa vordert nakoming door de borgen van hun verplichtingen uit hoofde van de borgstellingen. Alfa legt hieraan ten grondslag dat [de B.V.] als hoofdschuldenaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis, zodat de borgen gehouden zijn tot nakoming. [de B.V. c.s.] betogen dat Alfa de borgen niet kan aanspreken omdat niet vaststaat dat Alfa een vordering heeft op [de B.V.] . Indien Alfa een (rest) vordering heeft op [de B.V.] , is dit volledig aan Alfa zelf te wijten, aldus [de B.V. c.s.]

5.102. De rechtbank heeft in het voorgaande geoordeeld dat Alfa een vordering heeft op [de B.V.] (zie 5.36). Vast staat dat de openstaande vordering van Alfa hoger is dan het totale bedrag waarvoor de borgen garant staan (in totaal € 310.000). Vast staat ook dat Alfa het per 10 mei 2022 openstaande bedrag van € 1.590.848,85 nog te vermeerderen met de boete van € 499.644 niet helemaal kon verhalen op openstaande debiteuren van [de B.V.] . Er stond weliswaar een bedrag van € 2.264.809,71 uit, maar daarvan heeft [de B.V.] een bedrag van ruim € 1.000.0000 zelf geïnd. Het verschil tussen de openstaande vordering per 10 mei 2022 van Alfa en de verkregen zekerheden – na inning door [de B.V.] – is hoger dan het bedrag waarvoor de borgen garant staan. Een en ander betekent dat Alfa zich op nakoming van de borgtochtovereenkomsten door de borgen kan beroepen.

5.103. [gedaagde sub 6] heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een particuliere borgstelling en dat Alfa niet aan haar zorgplicht jegens hem heeft voldaan. Alfa betwist niet dat zij niet aan een zorgplicht heeft voldaan die strekt tot bescherming van particuliere borgen. Zij heeft dat met zoveel woorden tijdens de mondelinge behandeling erkend. Zij stelt echter dat zij niet aan deze zorgplicht hoefde te voldoen omdat sprake is van een zakelijke borgstelling.

5.104. Op grond van artikel 7:857 BW is sprake van een particuliere borgtocht als de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een besloten vennootschap waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. [gedaagde sub 6] handelde naar het oordeel van de rechtbank weliswaar als feitelijk bestuurder, maar [gedaagde sub 6] is geen (direct of indirect) aandeelhouder van [de B.V.] . Hieruit volgt dat [gedaagde sub 6] voor deze borgtochtovereenkomst als particuliere borg heeft te gelden.

5.105. Nu Alfa niet heeft betwist dat zij niet aan haar zorgplicht jegens [gedaagde sub 6] heeft voldaan, kan zij zich niet op nakoming van de borgtochtovereenkomst ten aanzien van [gedaagde sub 6] beroepen.

5.106. De slotsom is dat de vorderingen ten aanzien van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] zullen worden toegewezen en dat de vordering ten aanzien van [gedaagde sub 6] zal worden afgewezen.

5.107. De gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen. Daartegen is alleen als verweer gevoerd dat de hoofdvorderingen niet toewijsbaar zijn. Dat verweer gaat niet op en ook overigens verzet zich niets tegen toewijzing van dit gedeelte van de vordering.

5.108. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vordering van [de B.V. c.s.] in reconventie inzake de borgtochten van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] , inhoudende dat de rechtbank voor recht moet verklaren dat de borgen zijn ontslagen uit de verplichtingen uit de borgtochtovereenkomsten, afwijzen.

5.109. De vordering van [de B.V. c.s.] inhoudende dat [gedaagde sub 6] is ontslagen uit zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht zal worden toegewezen. Alfa heeft immers ten aanzien van [gedaagde sub 6] niet voldaan aan haar zorgplicht, waardoor zij geen nakoming van [gedaagde sub 6] kan vorderen.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring van vorderingen in conventie

5.110. Alfa heeft gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [de B.V. c.s.] hebben hiertegen het verweer gevoerd dat de executie van een toewijzend vonnis zonder meer zal leiden tot onoverkomelijke financiële problemen bij [de B.V. c.s.] Subsidiair vorderen [de B.V. c.s.] dat aan een uitvoerbaar bij voorraadverklaring op de voet van artikel 233 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de voorwaarde wordt verbonden dat door Alfa tot een door de rechtbank te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.

5.111. De rechtbank overweegt hierover het volgende. Artikel 233 Rv bepaalt dat de rechter desgevorderd kan verklaren dat zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit (lid 1). De rechter kan aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld (lid 3).

5.112. Bij de beoordeling van het verweer van [de B.V. c.s.] moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkrijgt (Alfa) zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij ( [de B.V. c.s.] ) bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (zie Hoge Raad 29 november 1996, NJ 1997/684). Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie van het vonnis, die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar moeten (slechts) meegewogen worden (zie Hoge Raad 28 mei 1993, NJ 1993/468).

5.113. Alfa wordt vermoed belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben, aangezien de vorderingen tot betaling van een geldsom aan Alfa (grotendeels) worden toegewezen. Gelet op de omstandigheden die hebben geleid tot de ontbinding van de factoringovereenkomst en de gedragingen van [de B.V. c.s.] in de periode daarna, is de rechtbank van oordeel dat het belang van Alfa zwaarder weegt dan het belang van [de B.V.] . [de B.V.] heeft de ontstane situatie immers min of meer over zichzelf afgeroepen door facturen te vervalsen teneinde haar werkkapitaal gefinancierd te krijgen en vervolgens ook nog eens geïnde factuurbedragen voor Alfa achter te houden.

5.114. De rechtbank zal de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring dan ook toewijzen, omdat uit de wet of de aard van de zaak niet anders voortvloeit. De rechtbank ziet, gelet op haar overwegingen onder 5.113, geen reden om aan uitvoerbaar verklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Alfa zekerheid stelt.

De overige vorderingen in reconventie: de beslagen

5.115. [de B.V. c.s.] vorderen een verklaring voor recht dat de door Alfa gelegde conservatoire beslagen ten laste van [de B.V. c.s.] onrechtmatig zijn en de verklaring voor recht dat Alfa aansprakelijk is voor de door [de B.V. c.s.] geleden en te lijden schade als gevolg van deze conservatoire beslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Verder vorderen [de B.V. c.s.] kort gezegd beëindiging dan wel opheffing van de beslagen.

5.116. De rechtbank zal de vorderingen gelet op de uitkomst van het geschil in conventie afwijzen, behalve ten aanzien van [gedaagde sub 7] .

5.117. Indien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen, zoals hier het geval is ten aanzien van [gedaagde sub 7] , vervalt het beslag van rechtswege, indien de afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan (artikel 704 lid 2 Rv). Ook kan een vordering tot opheffing van het beslag aanhangig worden gemaakt, zowel bij de voorzieningenrechter die het verlof tot het beslag heeft gegeven, als in de hoofdzaak, bijvoorbeeld in reconventie of bij provisionele eis.

Op grond van artikel 705 lid 2 Rv wordt een gelegd beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad ligt het op de weg van degene die de opheffing van het conservatoire beslag vordert – in dit geval [gedaagde sub 7] – om aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger – in dit geval Alfa – gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of dat het voortduren van het beslag om andere redenen niet kan worden gerechtvaardigd. De rechtbank stelt hierbij voorop dat een vordering tot opheffing van het beslag niet slaagt op de enkele grond dat de vordering waarvoor beslag is gelegd is afgewezen. Er dient daarnaast een afweging van belangen plaats te vinden.

5.118. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 7] verklaard dat zij als gevolg van het beslag op haar woning en op de overwaarde van haar andere woning, die verkocht is, problemen ondervindt die doorwerken in de relationele sfeer.

5.119. In dit geval is de rechtbank van oordeel dat het belang van Alfa niet opweegt tegen het belang van [gedaagde sub 7] bij opheffing van het beslag. De gevolgen van het beslag voor [gedaagde sub 7] zijn kennelijk ingrijpend, zodat voortduring hiervan, mede in het licht van de afwijzing van de vordering van Alfa, niet kan worden gerechtvaardigd.

5.120. De rechtbank zal de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure ten aanzien van [gedaagde sub 7] toewijzen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde sub 7] verklaard dat zij financiële problemen heeft als gevolg van het beslag. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [gedaagde sub 7] hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig gelegde beslag. De omvang van de schade is nog onduidelijk.

Uitvoerbaar bij voorraadverklaring en dwangsom

5.121. [de B.V. c.s.] hebben gevorderd het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Alfa heeft hiertegen het verweer gevoerd dat zij in de aanloop naar een eventueel hoger beroep opnieuw beslagen moet leggen, wat voor alle partijen tot aanvullende kosten zal leiden.

5.122. De rechtbank ziet geen aanleiding om in dit geval af te wijken van de regel dat bij de beoordeling van een vordering als de onderhavige de kans van slagen van een eventueel aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing behoort te blijven. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal daarom worden toegewezen.

5.123. De rechtbank ziet geen aanleiding om de gevorderde dwangsom op te leggen, nu Alfa heeft verklaard dat er geen noodzaak is tot het opleggen van een dwangsom. De rechtbank concludeert daaruit dat Alfa bereid is te voldoen aan de haar in het eindvonnis op te leggen verplichtingen.

Tot slot in conventie en in reconventie

5.124. De rechtbank is van oordeel dat Alfa zowel (i) [de B.V.] , als (ii) [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] in verband met onrechtmatig handelen als (iii) [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] als borgen kan aanspreken voor het door [de B.V.] aan haar verschuldigde bedrag. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat vanzelfsprekend aan Alfa niet meer betaald hoeft te worden dan haar openstaande vordering vermeerderd met de daarover verschuldigde rente.

In de incidenten

5.125. Alfa heeft geen belang bij een beslissing op de incidentele vorderingen, omdat de rechtbank in de hoofdzaak een eindvonnis wijst. De incidentele vorderingen zullen dus worden afgewezen.

Proceskosten

In conventie

5.126. [de B.V. c.s.] (met uitzondering van [gedaagde sub 7] ) zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank kent voor de berekening van het forfaitaire salaris van de advocaat geen punten toe aan de akte van eiswijziging, omdat haar niet is gebleken waarom Alfa haar vorderingen niet allemaal direct bij de dagvaarding heeft ingesteld. De proceskosten (inclusief beslagkosten) namens Alfa worden begroot op:

Dagvaardingen (3) € 341,73
explootkosten (beslag) € 3.944,69
griffierecht € 8.519,00
salaris advocaat

totaal € 25.546,42

De over de proceskosten gevorderde rente zal worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld.

5.127. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op (zie HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, rov. 3.5; HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:335, rov. 3.2). Deze rechtspraak moet zo worden begrepen dat een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover omvat. Daarbij geldt dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan de in voorkomend geval noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Voor afzonderlijke vermelding van de nakosten en de wettelijke rente daarover in de proceskostenveroordeling bestaat dan ook geen aanleiding.

5.128. De vorderingen van Alfa tegen [gedaagde sub 7] worden afgewezen. Niet is gesteld of anderszins gebleken dat [gedaagde sub 7] zelf proceskosten heeft moeten maken. De rechtbank ziet daarin aanleiding om de proceskosten van [gedaagde sub 7] vast te stellen op nihil.

In reconventie

5.129. In reconventie zijn partijen over en weer in het gelijk gesteld, waarbij de rechtbank opmerkt dat zij onder 5.128 al heeft geconcludeerd van oordeel te zijn dat [gedaagde sub 7] geen aparte proceskosten heeft gemaakt. Hetzelfde geldt voor [gedaagde sub 6] . Gelet op dit een en ander zal de rechtbank de proceskosten in reconventie tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

In de incidenten

5.130. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling in de incidenten, vanwege de nauwe samenhang tussen de incidentele vorderingen en de vorderingen in conventie. Zij zal de kosten in het incident dan ook compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

De rechtbank:

in de incidenten

6.1.

wijst de vorderingen af;

6.2.

compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofdzaak in conventie

6.3.

veroordeelt [de B.V.] om vanaf de vonnisdatum:

1. de verpandingsclausule op te nemen op iedere factuur die zij afgeeft aan debiteuren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 voor elke factuur die [de B.V.] na de datum van het vonnis aan de debiteuren afgeeft zonder dat daarop wordt vermeld:

a. de feitelijke betalingstermijn;

b. het bankrekeningnummer van Alfa: [nummer] ;

c. dat de vorderingen zijn verpand aan Alfa; en

d. dat de bevrijdende betaling door de debiteur uitsluitend op de aangegeven bankrekening kan plaatsvinden;

2. voor het eerst binnen vijf dagen na de vonnisdatum en vervolgens wekelijks op maandagen, een digitaal afschrift van alle sinds de vonnisdatum aan de debiteuren afgegeven en nog niet eerder aan Alfa verstrekte facturen toe te zenden aan Alfa op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500 voor elke dag dat [de B.V.] niet (volledig) aan deze veroordeling voldoet,

3. met een maximum aan te verbeuren dwangsommen voor beide veroordelingen van in totaal € 500.000;

6.4.

veroordeelt [de B.V.] tot betaling aan Alfa van € 1.514.923,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2022 tot aan de dag van algehele voldoening;

6.5.

verklaart voor recht dat [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Alfa geleden en te lijden schade als gevolg van hun onrechtmatig handelen;

6.6.

veroordeelt [Beheer B.V. 1] , [Beheer B.V. 2] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] , hoofdelijk, tot vergoeding aan Alfa van de schade ontstaan als gevolg van hun onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen krachtens de wet;

6.7.

veroordeelt [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 5] ieder tot betaling aan Alfa van een bedrag van € 105.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2022 tot aan de dag van algehele voldoening, met dien verstande dat het in totaal door Alfa (in hoofdsom, als schade en van de borgen) te ontvangen bedrag het bedrag van € 1.514.923,40 niet overstijgt;

6.8.

veroordeelt [de B.V. c.s.] (met uitzondering van [gedaagde sub 7] ) hoofdelijk, in die zin dat als één betaalt, de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Alfa tot op heden begroot op € 25.546,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van deze kosten;

6.9.

veroordeelt Alfa in de proceskosten van [gedaagde sub 7] , tot op heden begroot op nihil;

6.10.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 6.3 en 6.4 en 6.6 tot en met 6.9 uitvoerbaar bij voorraad;

6.11.

wijst af het meer of anders gevorderde;

in de hoofdzaak in reconventie

6.12.

verklaart voor recht dat de door Alfa gelegde conservatoire beslagen ten laste van [gedaagde sub 7] onrechtmatig zijn;

6.13.

gebiedt Alfa om binnen een week na betekening van dit vonnis het conservatoire beslag ten laste van [gedaagde sub 7] op te heffen en een bewijs hiervan te zenden per e-mail naar de advocaat van [de B.V. c.s.] ;

6.14.

verklaart voor recht dat Alfa aansprakelijk is voor de door [gedaagde sub 7] geleden en te lijden schade als gevolg van deze conservatoire beslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen krachtens de wet;

6.15.

verklaart voor recht dat [gedaagde sub 6] is ontslagen uit de verplichtingen voortvloeiende uit de tussen hem en Alfa gesloten borgtochtovereenkomst;

6.16.

compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.17.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordeling onder 6.13uitvoerbaar bij voorraad;

6.18.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2023.^[2]

ECLI:NL:RBDHA:2023:11653

Afwikkeling van een factoringovereenkomst na wanprestatie door de klant, inclusief aansprakelijkheid van feitelijk bestuurders en borgstellingen

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.[de B.V.] te [plaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,

1.Inleiding

2.De procedure

3.De feiten

4.Het geschil

in de incidenten

5.De beoordeling

6.De beslissing

Voetnoten