Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 23/4438 en SGR 21/8431
uitspraak van de voorzieningenrechter van 8 augustus 2023 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens tussenuitspraak als bedoeld in artikel 8:80a van de Algemene wet bestuursrecht in de bodemprocedure, in de zaken tussen
[verzoeker/eiser] , te [woonplaats] ,
verzoeker in zaaknummer SGR 23/4438,
eiser in zaaknummer SGR 21/8431,
hierna te noemen: eiser
(gemachtigde: mr. ir. W. Jackman),
en
het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland, het college
(gemachtigde: mr. T. van Ooijen, werkzaam bij de Omgevingsdienst Haaglanden (ODH)).
Als derde-partij neemt aan de zaak deel:
[derde-partij] B.V., te [vestigingsplaats] (vergunninghoudster).
[derde-partij] B.V., te [vestigingsplaats] (vergunninghoudster).
Inleiding
1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een voorlopige voorziening van eiser tegen de door het college verleende vergunning op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb-vergunning) voor de bouw van vier woningen aan de [adres] te [plaats] .
1.1.
Omdat de voorzieningenrechter na afloop van de zitting tot de conclusie is gekomen dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, doet hij ook onmiddellijk uitspraak in de bodemprocedure. Artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) maakt dat mogelijk.
1.2.
Het college heeft met het bestreden besluit van 29 november 2021 de door vergunninghoudster voor dit project gevraagde Wnb-vergunning verleend. Eiser heeft hiertegen beroep ingesteld.
1.3.
Op 3 juli 2023 heeft eiser verzocht om de Wnb-vergunning, bij wijze van voorlopige voorziening, te schorsen.
1.4.
Het college heeft op het verzoek gereageerd met een verweerschrift en nadere stukken overgelegd. Vergunninghoudster heeft ook schriftelijk gereageerd.
1.5.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 26 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: eiser, vergezeld door zijn partner, de gemachtigde van eiser, de gemachtigde van het college, vergezeld door [naam 1] , en namens vergunninghoudster ing. [naam 2] .
Totstandkoming van het besluit
2. Op 29 juli 2021 heeft het college van vergunninghoudster een aanvraag om een Wnb-vergunning ontvangen voor de bouw van vier woningen aan de [adres] te [plaats] .
2.1.
De beslissing op de aanvraag is voorbereid volgens de uitgebreide procedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Awb. Het ontwerp van het bestreden besluit heeft vanaf 12 oktober 2021 gedurende zes weken ter inzage gelegen. Eiser heeft geen zienswijze naar voren gebracht over het ontwerpbesluit.
2.2.
Met het bestreden besluit van 29 november 2021 heeft het college vergunninghoudster de gevraagde Wnb-vergunning verleend.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
Spoedeisend belang
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3.1.
Naar het oordeel van de vorzieningenrechter heeft eiser spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorlopige voorziening. Vergunninghoudster heeft immers toegelicht dat het voornemen is om na de zomervakantie te starten met de bouwwerkzaamheden. Uit de stukken blijkt dat de bouwwerkzaamheden zullen leiden tot stikstofdepositie op het nabijgelegen Natura 2000-gebied Voornes Duin (het Natura 2000-gebied). Eiser heeft dus spoedeisend belang bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
Ontvankelijkheid beroep eiser
4. Zoals hiervoor vermeld onder 2.1 heeft eiser geen zienswijze naar voren gebracht over het ontwerpbesluit. Dit betekent dat eiser op grond van artikel 6:13 van Pro de Awb in beginsel geen beroep kan instellen tegen het bestreden besluit. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) heeft echter in de uitspraak van 14 april 2021 overwogen dat in alle gevallen waarin in omgevingsrechtelijke zaken de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure is toegepast artikel 6:13 van Pro de Awb niet mag worden tegengeworpen aan belanghebbenden. [1] Dat eiser belanghebbende is bij het bestreden besluit, staat niet ter discussie. Dit betekent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het door eiser ingestelde beroep tegen het bestreden besluit, nu dat tijdig is ingediend en ook aan de overige indieningsvereisten voldoet, ontvankelijk is.
Rechtmatigheidsbeoordeling
5. De voorzieningenrechter beoordeelt de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Hij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden.
6. De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
- Stikstofdepositie in de bouwfase
7. Eiser voert aan dat de stikstofdepositie op het Natura 2000-gebied tijdens de bouwfase van het project in de beoordeling van de vergunningaanvraag ten onrechte buiten beschouwing is gelaten. Uit een AERIUS-berekening die tijdens het voortraject van de vergunningaanvraag is gemaakt, blijkt dat de bouwwerkzaamheden zullen leiden tot een stikstofdepositie van 1,16 mol/ha/jaar op het Natura 2000-gebied.
7.1.
In het bestreden besluit is overwogen dat op 1 juli 2021 de Wet stikstofreductie en natuurverbetering in werking is getreden. Met deze wet worden, op grond van artikel 2.9a van de Wnb, de gevolgen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden van bepaalde bouwactiviteiten vrijgesteld van de vergunningplicht op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb. Eventuele stikstofdepositie veroorzaakt door de bouwfase is daarom buiten beschouwing gelaten bij de totstandkoming van dit besluit.
7.2.
De Afdeling heeft in de uitspraak van 2 november 2022 overwogen dat de zogenoemde partiële bouwvrijstelling, die is geregeld in artikel 2.9a van de Wnb en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming (Bnb), is gebaseerd op een niet toereikende generieke voortoets. Daarom moeten artikel 2.9a van de Wnb en artikel 2.5 van het Bnb, in onderling verband gelezen, wegens strijd met artikel 6 van Pro de Habitatrichtlijn buiten toepassing worden gelaten, aldus de Afdeling. [2]
7.3.
Aangezien de stikstofdepositie veroorzaakt tijdens de bouwfase buiten beschouwing is gelaten, is het bestreden besluit, gelet op genoemde uitspraak van de Afdeling van 2 november 2022, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen en dus in strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb genomen. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking.
7.4.
De voorzieningenrechter zal beoordelen of er aanleiding bestaat om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten.
7.5.
Op 24 juli 2023 heeft het college een nieuwe AERIUS-berekening van HBA B.V. (HBA) van dezelfde datum overgelegd, die op verzoek van vergunninghoudster is opgesteld. Hieruit blijkt dat de stikstofdepositie tijdens de bouwfase van het project - dat inmiddels is aangepast van vier naar drie vrijstaande woningen - 0,20 mol/ha/jaar betreft.
7.6.
In het rapport van HBA van 24 juli 2023 is in paragaaf 2.2 het volgende vermeld:
“Voor de berekening en de uitvoering van het bouwproject stellen wij dat er uitsluitend met mobiele werktuigen uit stage klasse III, IV en V wordt gewerkt. Stage klasse III is de emissie protocol voor mobiele werktuigen vanaf bouwjaar 2006. Stage klasse IV is de emissie protocol voor mobiele werktuigen vanaf bouwjaar 2014. Stage klasse V is de verbeterde versie voor werktuigen met een bouwjaar vanaf 2019.
Daarnaast adviseren wij de uitvoerder met klem om uitsluitend met stage klasse IV en V te werken, dit is een verbeterd beleid t.o.v. stage klasse III en zal bijdragen aan een lagere NOx-emissie productie. Met het gebruik van uitsluitend stage klasse IV en V voor met name de zwaardere mobiele werktuigen (graafmachines en boorstellingen) kan met grote zekerheid worden aangenomen dat de stikstofemissie tijdens de bouwfase onder de reeds vergunde stikstofemissie van de gebruiksfase zal blijven. Ook is het van belang dat de zwaardere werktuigen allemaal gebruik maken van AdBlue technologie. Naast deze toezeggingen is met Selekthuis Ontwikkeling afgesproken dat de in te zetten kranen voor kavels 1 en 2 volledig elektrisch zullen zijn.
Bij het niet naleven van bovenstaande aanbevelingen zal de grens van 0,21 mol/ha mogelijk worden overschreven waardoor een significant negatief effect op de Natura2000 gebieden niet langer kan worden uitgesloten.”
7.7.
Eiser heeft ter zitting gesteld dat de gebruiks- en bouwfase samen als één project moeten worden aangemerkt en daarom ook als één geheel moeten worden beoordeeld. De cumulatieve effecten van het project zijn volgens eiser niet in kaart gebracht. Het verschil in uitkomst met de eerdere AERIUS-berekening is bovendien opvallend en geeft te denken, aldus eiser.
7.8.
Het college heeft aangegeven dat de AERIUS-berekening van 4 december 2020 (waarin voor de bouwfase een stikstofdepositie van 1,16 mol/ha/jaar is berekend) een fout bevatte. Dit is bevestigd in het rapport van Bureau Waardenburg van 26 april 2021. In de AERIUS-berekening van 29 april 2021 is de stikstofdepositie tijdens de bouwfase berekend op 0,62 mol/ha/jaar. Het verschil tussen de nieuwe AERIUS-berekening en de AERIUS-berekening van 29 april 2021 wordt volgens het college veroorzaakt door (1) het gebruik van een andere versie van de AERIUS-calculator, (2) dat er in de nieuwe berekening is gerekend met drie in plaats van vier te bouwen woningen en (3) er gewerkt zal worden met andere werktuigen. Volgens het college is de recent berekende stikstofdepositie tijdens de bouwfase - 0,20 mol/ha/jaar - minder dan de reeds vergunde 0,21 mol/ha/jaar voor de gebruiksfase. Omdat voor die effecten al depositieruimte is gereserveerd in het stikstofregistratiesysteem zijn significante negatieve effecten voor het Natura 2000-gebied tijdens de bouwfase uitgesloten, aldus het college.
7.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft het college zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat uit de nieuwe AERIUS-berekening van 24 juli 2023 blijkt dat significante negatieve effecten voor het Natura 2000-gebied tijdens de bouwfase zijn uitgesloten. Hierbij betrekt de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat de berekening betrekking heeft op drie te bouwen woningen, terwijl de Wnb-vergunning ziet op vier woningen. Daarom biedt de nieuwe berekening geen afdoende onderbouwing van de effecten van het vergunde project op het Natura 2000-gebied. In de tweede plaats maakt de nieuwe AERIUS-berekening niet duidelijk op welke habitattypen en/of leefgebieden de berekende stikstofdepositie betrekking heeft. Het is denkbaar dat de stikstofdepositie in de bouwfase (deels) betrekking heeft op andere habitattypen en/of leefgebieden dan de stikstofdepositie in de gebruiksfase. Uit de eerdere AERIUS-berekeningen voor de bouw- en gebruiksfase blijkt dat dit ook het geval is. In de derde plaats zijn de in het rapport van HBA van 24 juli 2023 genoemde maatregelen, die betrekking hebben op het gebruik van de werktuigen, niet geborgd in de aanvraag of de vergunningvoorschriften. Daarmee is het daadwerkelijke gebruik van deze werktuigen niet verzekerd en handhaafbaar. En daarmee is ook niet verzekerd dat het effect op het Natura 2000-gebied beperkt blijft tot de berekende stikstofdepositie.
7.10.
Deze beroepsgrond slaagt.
- Bouwverlichting en heien
8. Eiser betoogt dat er in de passende beoordeling van Bureau Waardenburg van 18 december 2020 ten onrechte van wordt uitgegaan dat de benodigde bouwverlichting niet op het Natura 2000-gebied zal worden gericht en niet zal worden geheid. Dit is volgens eiser niet geborgd in het bestreden besluit.
8.1.
De voorzieningenrechter stelt vast dat eiser geen tegenadvies van een deskundig te achten persoon of instantie heeft overgelegd waaruit blijkt dat de conclusies van het door Bureau Waardenburg uitgevoerde ecologische onderzoek niet kunnen worden gevolgd. Daarnaast is in het dictum van het bestreden besluit onder III vermeld dat de aanvraag onderdeel is van de vergunning. De passende beoordeling van Bureau Waardenburg is tezamen met het aanvraagformulier bij het college ingediend en is daardoor ook expliciet onderdeel van de aanvraag. Daardoor zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter de in de ecologische beoordeling gehanteerde uitgangspunten geborgd in het bestreden besluit en daarmee ook handhaafbaar.
8.2.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
- Natuurdoelanalyse Natura 2000 Voornes Duin
9. Ter zitting heeft eiser erop gewezen dat in de Natuurdoelanalyse Natura 2000 Voornes Duin van 14 maart 2022 blijkt dat in het Natura 2000-gebied sprake is van achteruitgang van het merendeel van de habitattypen en dat het college desondanks Wnbvergunningen afgeeft, zoals de onderhavige.
9.1.
Het college heeft gesteld dat de natuurdoelanalyse niet relevant is voor de beoordeling of de Wnb-vergunning voor dit project kan worden verleend.
9.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat eiser deze grond onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft bedoelde stukken immers niet overgelegd. Bovendien ligt aan de Wnb-vergunning een passende beoordeling ten grondslag waarin rekening is gehouden met de staat waarin de habitattypen en leefgebieden in het Voornes Duin zich bevonden op dat moment. Eiser heeft de passende beoordeling op dit punt niet bestreden.
9.3.
Deze beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie en gevolgen
10. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7 tot en met 7.3 is overwogen, komt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb voor vernietiging in aanmerking. De voorzieningenrechter ziet op dit moment geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, nu – zoals toegelicht onder 7.9 – de motivering van het college gebaseerd op de nieuwe AERIUS-berekening gebreken bevat.
11. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te (laten) herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de voorzieningenrechter dan een tussenuitspraak.
12. De voorzieningenrechter ziet in dit geval aanleiding om het college in de gelegenheid te stellen de geconstateerde gebreken te herstellen. Het college zal in overleg met vergunninghoudster moeten vaststellen of wordt vastgehouden aan het oorspronkelijke project om vier woningen te bouwen of dat (op aanvraag van vergunninghoudster) de Wnbvergunning wordt gewijzigd in een project voor drie woningen. Vervolgens moet een AERIUS-berekening worden gemaakt om de stikstofdepositie in de bouwfase te bepalen, waarbij inzichtelijk moet worden gemaakt op welke habitattypen en of leefgebieden die depositie plaatsvindt. Aan de hand van die berekeningen moet worden beoordeeld of zekerheid is te verkrijgen dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten. Dat kan door voor de habitattypen waarvoor dit project tot een toename van de stikstofdepositie leidt door middel van een ecologische systeemanalyse te onderzoeken of de berekende toenames zullen leiden tot aantasting van het areaal en de kwaliteit, zoals ook is gedaan in paragraaf 4.3 van passende beoordeling van Bureau Waardenburg voor de effecten in de gebruiksfase. Tot slot moet het college eventuele mitigerende maatregelen, zoals het gebruik van bepaalde werktuigen, borgen door dit onderdeel te laten maken van de aanvraag of daartoe een voorschrift aan de Wnbvergunning te verbinden.
13. De voorzieningenrechter bepaalt de termijn waarbinnen het college de gebreken kan herstellen op acht weken na verzending van deze uitspraak.
14. Het college moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, aan de voorzieningenrechter meedelen of hij gebruik maakt van de gelegenheid deze gebreken te herstellen. Als het college gebruik maakt van die gelegenheid, zal de voorzieningenrechter eiser en vergunninghoudster in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van het college. In beginsel, ook in de situatie dat het college de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de voorzieningenrechter zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
15. Om onomkeerbare gevolgen te voorkomen totdat een einduitspraak zal zijn gedaan, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het bestreden besluit zal worden geschorst tot aan de einduitspraak op het beroep.
16. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, moet het college het griffierecht aan eiser vergoeden en krijgt eiser ook een vergoeding van zijn proceskosten.
Het college moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,- omdat de gemachtigde van eiser een verzoek om een voorlopige voorziening heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
17. De voorzieningenrechter houdt in de bodemprocedure iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat hij over de proceskosten en het griffierecht in die zaak nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
In de bodemprocedure (SGR 21/8431)
De voorzieningenrechter:
- stelt het college in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- draagt het college op om binnen twee weken aan de voorzieningenrechter mede te delen of
hij gebruik maakt van de gelegenheid om de gebreken te herstellen;
- houdt iedere verdere beslissing aan;
In het verzoek om voorlopige voorziening (SGR 23/4438)
De voorzieningenrechter:
- bepaalt dat de werking van het bestreden besluit van 29 november 2021 wordt opgeschort tot en met het tijdstip waarop einduitspraak wordt gedaan in de zaak met zaaknummer SGR 21/8431;
- bepaalt dat het college het griffierecht van € 184,- aan eiser moet vergoeden;
- veroordeelt het college tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eiser.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van der Ven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 8 augustus 2023.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Artikel 2.7 van de Wnb
2. Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.
Artikel 2.8 van de Wnb
1. Voor een plan als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, of een project als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, maakt het bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanvrager van de vergunning, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied.
2. […].
3. Het bestuursorgaan stelt het plan uitsluitend vast, en gedeputeerde staten verlenen voor het project, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend een vergunning, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten.
Artikel 2.9a van de Wnb
De gevolgen van de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden die wordt veroorzaakt door bij algemene maatregel van bestuur aangewezen activiteiten van de bouwsector, worden buiten beschouwing gelaten voor de toepassing van artikel 2.7, tweede lid. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld.
Artikel 2.5 van het Bnb
Als activiteiten van de bouwsector als bedoeld in artikel 2.9a van de wet worden aangewezen:
a. het verrichten van een bouwactiviteit of een sloopactiviteit die het feitelijk verrichten van bouw- of sloopwerkzaamheden aan een bouwwerk betreft, met inbegrip van de daarmee samenhangende vervoersbewegingen;
b. het aanleggen, veranderen of verwijderen van een werk, met inbegrip van de daarmee samenhangende vervoersbewegingen.