ECLI:NL:RBDHA:2023:1272

Uitspraak

vonnis

RECHTBANKDEN HAAG

Team Insolventies – meervoudige kamer

Vonnis op het verzoek tot homologatie van een akkoord ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw)

rekestnummer: C/09/641099 FT-RK 23/34 HO

uitspraakdatum: 7 februari 2023

in de besloten WHOA-procedure van:

de besloten vennootschap

[bedrijf01] B.V.,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats01] ,

verzoekster,

advocaten: mr. E.S. Ebels en mr. M.C. Schepel te Den Haag.

1.Inleiding

Waar gaat deze zaak over?

1.1.

[bedrijf01] B.V. levert [product01]. Zij is gevestigd in [vestingsplaats02] en [vestigingsplaats03] en heeft ongeveer honderd werknemers. De onderneming gaat gebukt onder een grote schuldenlast. De bedoeling van deze WHOA-procedure is dat de vennootschap wordt voortgezet door middel van een reorganisatieakkoord. Bij deze herstructurering wordt aan de stemgerechtigde schuldeisers een percentage van hun vordering aangeboden tegen finale kwijting van het restant. De huidige aandeelhouders krijgen niets; zij verliezen bij homologatie hun vorderingen en aandelen. Het akkoord wordt gefinancierd door een externe financier, [bedrijf02] B.V. (hierna: [bedrijf02] ), die alle nieuw uit te geven aandelen zal verkrijgen.

De beslissing van de rechtbank in het kort

1.2

De rechtbank homologeert het akkoord. Algemene afwijzingsgronden doen zich niet voor. Geen van de (tegenstemmende) schuldeisers of aandeelhouders heeft een verzoek tot afwijzing ingediend of daadwerkelijk bezwaar gemaakt tegen homologatie. Een bij zienswijze ingediend alternatief voorstel van een van de (achtergestelde) aandeelhouders ligt niet ter beoordeling voor.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de op 1 september 2022 gedeponeerde startverklaring;

- het verzoekschrift met producties;

- het op 16 januari 2023 gedeponeerde stemverslag;

- de beschikking van 17 januari 2023, waarbij deze rechtbank heeft bepaald dat de mondelinge behandeling via een videoverbinding plaatsvindt en mr. B.J. Tideman als observator heeft aangesteld;

- de zienswijze van de observator van 23 januari 2023;

- de zienswijze van [naam02] (hierna: [naam02] ; bestuurder van aandeelhouder en schuldeiser [schuldeiser01] B.V. (hierna: [schuldeiser01] ) en bestuurder van schuldeiser [schuldeiser02] B.V. (hierna: [schuldeiser02] );

- het bericht van 24 januari 2023 van [naam03] namens schuldeiser [schuldeiser03] B.V., waarin hij verklaart dat het voorstel in de zienswijze van [naam02] nieuw is voor de directie en niet is besproken;

- de begroting van de observator van 24 januari 2023;

- het bericht dat verzoekster akkoord gaat met de begrote kosten van de observator van 24 januari 2023.

2.2.

Het homologatieverzoek is op 24 januari 2023 ter zitting via een videoverbinding behandeld. Daarbij zijn verschenen:

- namens [bedrijf01] B.V.: [naam04] , (indirect) bestuurder, bijgestaan door de advocaten voornoemd en [naam05] (controller), [naam06] en [naam07] (beiden Kruger & Partners);

-mr. B.J. Tideman voornoemd;

- namens [naam08] : [naam09] (senior legal counsel);

- namens de Belastingdienst: mr. [naam10] en [naam11] ;

- namens [naam12] en [schuldeiser02]: [naam02] voornoemd, bijgestaan door [naam13] (adviseur);

- namens Apotheek Haagse Ziekenhuizen : [naam15] (CFO);

- namens [bedrijf02] : [naam16] (bestuurder) en [naam17] (financieel directeur), bijgestaan door mr. J.W. Boddaert;

- namens [bedrijf03] B.V.: [naam19] (algemeen directeur);

- namens [bedrijf10] B.V.: [naam20] ( [naam21] );

- namens [bedrijf05] B.V.: [naam22] (bestuurder).

2.3.

De rechtbank heeft de uitspraak bepaald op vandaag.

3.De feiten

3.1.

Verzoekster heeft op 22 december 2022 aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders een akkoordvoorstel met toelichting voorgelegd en toegang tot een dataroom met nodige achtergrondinformatie gefaciliteerd.

De schuldenlast, klassenindeling en aangeboden percentages

3.2.

Verzoekster heeft de belanghebbenden bij het akkoord ingedeeld in negen stemgerechtigde klassen, waarbij rekening is gehouden met de wettelijke en contractueel overeengekomen rechten. De indeling is in de toelichting bij het verzoekschrift weergegeven met het volgende klassenoverzicht:

3.3.

Als fixatiedatum heeft verzoekster 1 november 2022 aangehouden. Op die datum heeft [bedrijf02] een concreet financieringsvoorstel gedaan. Uit de balans per die datum blijkt dat de totale schuldenlast € 6.538.916 bedraagt.^[1]Verzoekster heeft sinds de deponering van de startverklaring overleg gevoerd met de Belastingdienst, wiens vordering ongeveer 50% van de totale schuldenlast uitmaakt, en ongeveer 66% van de schuldenlast inclusief aandelenbelang.

3.4.

Schuldeisers met een vordering van voor 1 november 2022 van minder dan € 1.000,- zijn door verzoekster buiten het akkoord gehouden. Zij worden volledig betaald. Het betreft negentien schuldeisers met een gezamenlijke vordering van € 7.210,16. Ook achttien dwangcrediteuren, voornamelijk leveranciers van een specifiek medicijn dat verzoekster niet zonder risico op discontinuïteit kan inkopen, zijn buiten het akkoord gehouden en omvatten een gezamenlijke schuld van € 113.307,32.

3.5.

De rechten van Rabobank c.s. (klassen 0.1 tot en met 0.3) worden niet gewijzigd door het akkoord. Deze vorderingen zijn in een hypothetisch faillissement volledig gedekt. Daarom zijn zij niet stemgerechtigd en is het akkoord niet aan hen voorgelegd.

3.6

Het is verzoekster niet duidelijk of schuldeisers in klasse 1 direct stemgerechtigd zijn.

Deze schuldeisers zitten ook in klasse 4 voor het ongedekte deel van hun vordering. Als
schuldeiserworden hun rechten met het akkoord wel degelijk aangetast, maar (het gedeelte van) hun
vorderingdie door eigendomsvoorbehoud wordt gedekt en in klasse 1 is ingedeeld, blijft wel ongewijzigd, aldus verzoekster. Zij behouden, wat verzoekster betreft, dat deel van hun vordering met behoud van hun bestaande zekerheid. Verzoekster gaat ervan uit dat zij stemgerechtigd zijn, maar de vraag of dat inderdaad het geval is, kan volgens haar in het midden blijven. Om de rechtbank te kunnen verzoeken het akkoord te homologeren is immers slechts één voorstemmende ‘
in the money’-klasse in de zin van artikel 383 lid 1 Fw vereist. Daaraan is ook zonder klasse 1 voldaan, omdat klasse 2 vóór het akkoord heeft gestemd.

3.7.

Aan klassen 2 tot en met 7 is aangeboden een percentage van de uitstaande vordering te betalen direct na homologatie. De percentages variëren van 22,76% (klasse 2) tot 10% (klasse 7). Aan de MKB-schuldeisers (klasse 3) is 20% aangeboden. Aan de schuldeiser in klasse 8 en de aandeelhouders in klasse 9 is op grond van hun plek in de rangregeling van titel 10 van Boek 3 niets aangeboden. Zij verliezen bij homologatie hun vorderingen en aandelen zonder dat betaling aan hen zal plaatsvinden.

De liquidatiewaarde en de reorganisatiewaarde

3.8.

Voor de berekening van de vereffeningswaarde in de zin van artikel 375 lid 1 sub f Fw heeft verzoekster gebruik gemaakt van taxaties. NTAB heeft zowel de liquidatiewaarde als de onderhandse waarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik getaxeerd. Mede op basis daarvan is de vereffeningswaarde berekend op € 1.021.306,21. Daarbij is uitgegaan van een doorstartscenario, waarbij is geconstateerd dat een doorstart in de sector geen gegeven is. Verzoekster is daarmee uitgegaan van een optimistisch scenario. De vereffeningswaarde komt in geval van faillissement grotendeels ten goede aan schuldeisers met zekerheidsrechten, te weten Rabobank c.s. en twee leveranciers met een eigendomsvoorbehoud. Het restant komt ten goede aan de Belastingdienst als (meest) preferente schuldeiser.

Kruger heeft de reorganisatiewaarde in de zin van artikel 375 lid 1 sub e, Fw voor verzoekster berekend op € 1.672.000,-. Dit is het gemiddelde van de resultaten van twee waarderingsmethoden, namelijk de multiple-methode en de marktwaarde.

De financiering van het akkoord

3.9.

Tijdens de stemperiode is gebleken dat vorderingen van de Belastingdienst (klasse 2) en van [bedrijf06] B.V. (klasse 4) te laag in het akkoord zijn opgenomen. Verzoekster heeft bevestigd dat zij de percentages als vermeld in het aangeboden akkoord zal uitkeren. Dat betekent dat in totaal iets meer dan de reorganisatiewaarde wordt uitgekeerd.

Het akkoord wordt gefinancierd door [bedrijf02] . In ruil voor de aangeboden percentages aan de klassen 2 tot en met 7 en intrekking van de aandelen die nu zijn geplaatst zonder dat daarvoor een betaling aan de huidige aandeelhouders zal plaatsvinden, zal [bedrijf02] (althans een aan haar gelieerde partij) alle 100 nieuw uit te geven aandelen A in verzoekster verwerven. Verzoekster heeft ter financiering van de aangeboden percentages een bedrag van € 943.414,- gestort op de derdengeldrekening van haar advocaat. Het bedrag zal ook worden aangewend voor de kosten van de WHOA-procedure. Bovendien heeft [bedrijf02] toegezegd een bedrag van € 200.000,- als garantfinanciering ter beschikking te houden voor onvoorziene tegenslagen.

De stemuitslag

3.10.

De betrokken schuldeisers en aandeelhouders hebben vanaf 22 december 2022 tot 12 januari 2023, 12.00 uur de mogelijkheid gehad hun stem uit te brengen. Alle 22 stemgerechtigde schuldeisers hebben gestemd. Uit het stemverslag blijkt dat in de klassen met meerdere stemgerechtigden slechts in de klassen 7 en 9 een tegenstem is uitgebracht. Het gaat in beide klassen om [naam12] . De voorstemmers in deze klassen vertegenwoordigen 79,94% respectievelijk 73,19% van het totaalbedrag van de vorderingen. Gelet op het bepaalde in artikel 381 lid 7 Fw hebben deze klassen dus vóór het akkoord gestemd.

Alleen klasse 8, met daarin uitsluitend [naam12], heeft tegengestemd.

4.Het homologatieverzoek

4.1.

Verzoekster verzoekt homologatie van het aangeboden akkoord.

4.2.

Verzoekster stelt dat zij in principe een levensvatbare onderneming drijft, maar dat zij zonder ingrijpen niet in staat is om ontstane schulden in te lopen. Zij verkeert daarom in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan. Herstructurering van haar schulden onder de WHOA zal het dreigende faillissement afwenden, waarbij een beter resultaat wordt behaald voor de betrokken schuldeisers dan wanneer afwikkeling zou plaatsvinden in faillissement.

5.De zienswijze van de observator

5.1.

De observator concludeert dat verzoekster een degelijk akkoord heeft voorbereid. Volgens de observator is in voldoende mate aan de vereisten van de klassenindeling in de zin van artikel 374 Fw voldaan. Daarnaast heeft verzoekster een transparante procedure gehanteerd, die voldoet aan de vereisten van artikel 375, 381 en 382 Fw. De schuldeisers hebben voldoende tijd gehad om hun keuze te maken en hun stem uit te brengen. Op basis van de verstrekte informatie meent de observator dat verzoekster voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de schuldeisers met dit akkoord een hogere en snellere uitkering tegemoet kunnen zien dan in geval van faillissement. Verder is nakoming van het akkoord voldoende gewaarborgd met het door [bedrijf02] gestorte bedrag. Tot slot is de voorschotnota van de observator voldaan. Volgens de observator zijn er geen gronden de homologatie te weigeren.

6.De zienswijze van [naam12]

6.1.

[naam02] heeft namens [naam12] een zienswijze ingediend met een alternatieve herstructurering van de onderneming.

7.De beoordeling

De procedure, rechtsmacht en bevoegdheid

7.1.

Dit is het eerste verzoek dat verzoekster aan de rechtbank heeft voorgelegd na het deponeren van de startverklaring. Dat betekent dat eerst vastgesteld moet worden welk soort akkoordprocedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens moet beoordeeld worden of aan de rechtbank rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomt om van het verzoek kennis te nemen.

7.2.

Uit de startverklaring volgt dat verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure.

7.3.

Verzoekster is gevestigd te [vestigingsplaats01] . Gelet op het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw in samenhang met artikel 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en artikel 1:10 lid 2 Burgerlijk Wetboek komt aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe en is de rechtbank Den Haag relatief bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.

De ontvankelijkheid

7.4.

Verzoekster kan worden ontvangen in haar homologatieverzoek op grond van artikel 383 lid 1 Fw, omdat de ‘
in the money’-klassen 1 en 2 (unaniem) voor het akkoord hebben gestemd.

De beoordelingsmaatstaf

7.5.

De rechtbank wijst het verzoek tot homologatie toe, tenzij een of meer van de afwijzingsgronden zich voordoet (artikel 384 lid 1 Fw). Afwijzingsgronden worden onderverdeeld in de algemene afwijzingsgronden (artikel 384 lid 2 Fw) en aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 en 4 Fw). De afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw zien onder meer op de vraag of het besluitvormingsproces zuiver is geweest. De rechtbank toetst deze gronden ambtshalve. Als een (tegenstemmende) schuldeiser of aandeelhouder verzoekt de homologatie af te wijzen, toetst de rechtbank ook aan artikel 384 lid 3 en 4 Fw.

7.6.

Geen van de schuldeisers of aandeelhouders heeft in dit geval een afwijzingsverzoek ingediend of daadwerkelijk bezwaar gemaakt tegen homologatie. [naam12] heeft met haar zienswijze een alternatief voorstel onder de aandacht gebracht, maar dat ligt niet ter beoordeling voor. Namens [naam12] is niet gesteld of toegelicht verzocht, ook niet bij de behandeling ter zitting, dat een van de afwijzingsgronden als vermeld in artikel 384 lid 3 of 4 Fw zich hier voordoet. De rechtbank is daarom gehouden het verzoek uitsluitend te toetsen aan de afwijzingsgronden als vermeld in artikel 384 lid 2 Fw.

De algemene afwijzingsgronden

7.7.

De rechtbank is van oordeel dat er in dit geval geen algemene afwijzingsgronden aanwezig zijn. Daarom zal zij het akkoord homologeren. De rechtbank licht dit als volgt toe.

7.8.

Op basis van de in het geding gebrachte stukken en de toelichting van verzoekster ter zitting stelt de rechtbank vast dat verzoekster verkeert in de WHOA-toestand als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. De rechtbank constateert verder dat verzoekster haar schuldeisers op de juiste wijze in kennis heeft gesteld van het akkoord (artikel 381 lid 1 Fw) en de oproepingsbeschikking (artikel 383 lid 5 Fw). De schuldeisers hebben voldoende bedenktijd gehad alvorens hun stem te moeten uitbrengen.

7.9.

Verzoekster heeft een overzichtelijk akkoord met toelichting en achtergrondinformatie aan de betrokken schuldeisers en aandeelhouders aangeboden. Dit heeft geresulteerd in het voorliggende homologatieverzoek. Uit het stemverslag volgt dat het akkoord ruime steun heeft van een grote meerderheid van de klassen van schuldeisers. Omdat niet alle stemgerechtigden klassen hebben ingestemd met het akkoordvoorstel, heeft de rechtbank bij beschikking van 17 januari 2023 ambtshalve een observator aangesteld ter beveiliging van de belangen van de betrokkenen. De observator heeft in zijn zienswijze geconcludeerd dat geen gronden aanwezig zijn om homologatie van het akkoord te weigeren.

7.10.

Als afwijzingsgrond heeft te gelden de situatie waarin in het akkoord of de bijlagen niet alle in artikel 375 Fw voorgeschreven informatie staat, tenzij zodanig gebrek redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden (artikel 384 lid 2 onder c Fw). Hoewel de rechtbank constateert dat het akkoord en de toelichting op het akkoord veel relevante informatie bevatten die schuldeisers en betrokkenen nodig hebben om zich een passend oordeel te kunnen vormen over het akkoord, heeft de rechtbank aanleiding gezien om tijdens de zitting opheldering te verzoeken bij verzoekster ten aanzien van de categorie schuldeisers die onder de zogenaamde “lopende verplichtingen” vallen en volledige betaling van hun vorderingen ontvangen. Verzoekster heeft deze van het akkoord uitgezonderd, maar daarvan geen concrete opgave gedaan en ook niet in het akkoord (expliciet) toegelicht waarom het niet mogelijk is om dat te doen, terwijl zij daar op grond van artikel 375 lid 2 sub c Fw wel toe gehouden is. De verplichting om informatie te geven met betrekking tot de schuldeisers die buiten het akkoord worden gehouden, houdt verband met het uitgangspunt dat de met het akkoord gerealiseerde waarde onder de schuldeisers wordt verdeeld overeenkomstig ieders rang (artikel 384 lid 4 sub b Fw). De informatie moet dus zodanig zijn dat schuldeisers bij het uitbrengen van hun stem kunnen beoordelen of hun belangen worden geschaad of dat een redelijke grond bestaat voor de betaling van de lopende verplichtingen, ook als dit inhoudt de betaling van lager gerangschikte vorderingen.

7.11.

In haar voorstel voor het akkoord heeft verzoekster het volgende over de lopende verplichtingen voor zover hier van belang het volgende vermeld:

“Op de datum van deponering van de startverklaring had [verzoekster] nog geen zekerheid over een financier die bereid zou zijn om het Voorstel te financieren […]. Op 1 november 2022 heeft de beoogd financier voor het akkoord een financieringsvoorstel gedaan. Het overleg met de belastingdienst en het voorstel van de beoogd financier, is voor [verzoekster] aanleiding geweest 1 november 2022 als fixatiedatum voor het Voorstel te kiezen. Daarom heeft [verzoekster] bestaande verplichtingen per die datum meegenomen in het Voorstel. Nieuwe verplichtingen vanaf die datum, zowel voortvloeiend uit bestaande als nieuwe rechtsverhoudingen, zijn buiten dit Voorstel gehouden. Deze laatste verplichtingen zijn gekwalificeerd als lopende verplichtingen en vanaf 1 november 2022 door [bedrijf01] volledig voldaan. De gedachte daarachter is dat de voldoening van deze lopende verplichtingen noodzakelijk is voor het realiseren van de reorganisatiewaarde.”

Ter zitting heeft verzoekster toegelicht dat vanaf 1 november 2022 ongeveer € 700.000 tot € 800.000 per maand aan lopende verplichtingen is betaald. Zij heeft verklaard dat deze betalingen uitsluitend betrekking hebben gehad op de operationele kosten, met name betalingen aan personeel en inkoop. Daarbij is gewezen op liquiditeitsoverzichten, die bij het akkoord waren gevoegd, waarin de operationele kosten op ongeveer € 600.000 tot € 900.000 worden begroot. Er zijn geen rentebetalingen of aflossingen gedaan op bestaande financieringen, aldus verzoekster. Verzoekster volstaat in het akkoordvoorstel met het geven van een kwalificatie van deze categorie schuldeisers, die buiten het akkoord zijn gehouden. Van lopende verplichtingen is volgens het akkoordvoorstel sprake wanneer i) verplichtingen ná 1 november 2022 zijn ontstaan, ii) op basis van bestaande of nieuwe rechtsverhoudingen en iii) de betaling daarvan noodzakelijk is voor het realiseren van de reorganisatiewaarde.

7.12.

De rechtbank beoordeelt of met deze omschrijving van de lopende verplichtingen door verzoekster voldoende is voldaan aan de informatieverplichting. De rechtbank weegt daarbij mee de steun die het akkoordvoorstel onder een ruime meerderheid van betrokkenen geniet. Verder is van belang dat het volledig voldoen van deze categorie schuldeisers uitsluitend raakt aan de belangen van de Belastingdienst. De Belastingdienst is in dit geval de enige schuldeiser die minder dan een volledige betaling ontvangt, terwijl zij ‘
in the money’ is. Elke betaling aan lager gerangschikte schuldeisers gaat daarmee in beginsel af van de uitkering die de Belastingdienst onder het akkoord ontvangt. De Belastingdienst is een professionele schuldeiser, die in dit geval vroegtijdig bij de totstandkoming van het akkoord werd betrokken. De Belastingdienst heeft geen vragen gesteld ten aanzien van de lopende verplichtingen, ook niet ter zitting nadat de rechtbank op dit punt opmerkingen had gemaakt.

De fixatiedatum van 1 november 2022 is door verzoekster zelf gekozen en was kennelijk voor alle schuldeisers en in het bijzonder voor de Belastingdienst voldoende duidelijk en acceptabel.

De tweede gehanteerde voorwaarde om als “lopende verplichting” te worden aangemerkt, is in de kern behoorlijk onbepaald - te weten: verplichtingen die voortvloeien uit bestaande en nieuwe rechtsverhoudingen - maar heeft ook kennelijk voor betrokkenen geen relevante discussie opgeleverd.

Ook is onduidelijk in het akkoordvoorstel hoe verzoekster vervulling van de derde voorwaarde bepaalt, te weten welke lopende verplichtingen noodzakelijk zijn voor het realiseren van de reorganisatiewaarde en welke niet en wat de omvang daarvan dan is, zodat betrokkenen niet kristalhelder worden geïnformeerd waarom bepaalde kosten wel of niet worden gemaakt om de reorganisatiewaarde te realiseren. Ter zitting heeft verzoekster dit evenwel nader toegelicht onder verwijzing naar overgelegde liquiditeitsoverzichten en bevredigend opgehelderd. Zij heeft bedoeld dat alle lopende operationele kosten worden voldaan, terwijl rentelasten, aflossingen en investeringen niet tot de lopende verplichtingen worden gerekend. De operationele kosten moeten worden gemaakt voor de voortzetting van de onderneming en zijn daarmee noodzakelijk voor het realiseren van de reorganisatiewaarde.

7.13.

Het ontbreken van voldoende toelichting in het akkoord is onder de gegeven omstandigheden geen tekortkoming in de informatieverplichting. Het ligt in dit geval voor de hand dat kosten voor de voortzetting van de onderneming (operationele kosten) moeten worden voldaan, omdat anders de onderneming niet kan worden voortgezet en daarmee de reorganisatiewaarde niet kan worden gerealiseerd. Met name een professionele schuldeiser, zoals de Belastingdienst, zal ervan uitgaan dat als in een akkoord over lopende verplichtingen wordt gesproken, de operationele kosten worden bedoeld. De Belastingdienst heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid daarover vragen te stellen en heeft geen bezwaren gemaakt. Daar komt bij dat voldoende aannemelijk is dat als deze informatie bij het akkoord was verstrekt, de schuldeisers - met name de Belastingdienst - niet anders zouden hebben gestemd.

7.14.

De conclusie uit het voorgaande is dat het ontbreken van een heldere opgave van de lopende verplichtingen in de bij het akkoord gegeven informatie niet aan een homologatie van het akkoord in de weg staat.

7.15.

De rechtbank stelt vast dat de in het akkoord gehanteerde klassenindeling voldoet aan de vereisten van artikel 374 Fw. De rechtbank volgt de observator ten aanzien van de volgende kanttekening die hij daarbij heeft geplaatst. [schuldeiser02] B.V. heeft tegen het akkoord gestemd en is voor een bedrag van € 10.583,32 ingedeeld in klasse 8 (Achtergestelde vorderingen). [naam12] is een dochtervennootschap van eerdergenoemde [naam12] , die ook tegen het akkoord heeft gestemd. [naam12] is ook een van de aandeelhouders van verzoekster. [naam02] is de DGA van [naam12] en daarmee middellijk bestuurder van [schuldeiser02]. [naam02] was in het verleden ook bestuurder van verzoekster. Verzoekster heeft desgevraagd aan de observator verklaard niet te beschikken over een schriftelijke overeenkomst van achterstelling met [schuldeiser02]Het bestaan van deze overeenkomst blijkt volgens verzoekster uit de jaarrekeningen die in het verleden door [naam02] in zijn toenmalige rol van bestuurder van verzoekster zijn ondertekend. In de ondertekende jaarrekening 2019 wordt (onder de post langlopende schulden) inderdaad een achtergestelde lening [schuldeiser02] van € 10.000,- vermeld. Ook in de jaarrekening 2021 is dit bedrag van € 10.000,- opgenomen. Dit bedrag is lager dan het bedrag van de schuld aan [schuldeiser02] die in het akkoord wordt betrokken. Het verschil van € 583,32 heeft volgens verzoekster betrekking op rente, welke in de jaarrekening geboekt zou zijn als schuld, zonder nadere specificatie. Het is de observator niet gebleken dat [schuldleiser02] van oordeel is dat zij (voor een deel van haar vordering) in een onjuiste klasse is ingedeeld omdat er geen sprake is van achterstelling. Mocht dat het geval blijken te zijn, dan is mogelijk sprake van een gebrek, omdat indeling van (dat deel van) de schuld in klasse 7 (aandeelhoudersleningen) voor de hand lijkt te liggen. Gezien de hoogte van de vordering van [schuldeiser02] zou dit gebrek daarnaast redelijkerwijs niet tot een andere uitkomst van de stemming van die klasse hebben geleid (artikel 384 lid 1 sub c Fw). In dat geval was in klasse 7 een meerderheid 76,7% (i.p.v. 79,94%) voor het akkoord geweest. Verzoekster heeft er in dit verband op gewezen dat [schuldeiser02] het stemformulier heeft ondertekend en geen bezwaar heeft gemaakt tegen de klassenindeling, waardoor [schuldeiser02] geacht kan worden met de achterstelling voor het volledige bedrag en indeling in klasse 8 te hebben ingestemd.

7.16.

Voorts heeft verzoekster naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat de schuldeisers met dit akkoord een hogere en snellere uitkering tegemoet kunnen zien dan in geval van faillissement. De reorganisatiewaarde is hoger dan de vereffeningswaarde. De schuldeisers ontvangen een bedrag dat iets boven de reorganisatiewaarde ligt
.

7.17.

Ook de nakoming van het akkoord is naar oordeel van de rechtbank voldoende gewaarborgd. Het is de rechtbank niet gebleken dat er andere redenen bestaan die zich tegen de homologatie verzetten.

De vaststelling van het salaris van de observator

7.18.

De rechtbank moet op grond van artikel 380 lid 4 juncto artikel 371 lid 10 Fw het salaris van de observator bepalen. De observator heeft zijn salarisverzoek onderbouwd. Verzoekster heeft verklaard de kosten te zullen voldoen. De rechtbank zal het salaris van de observator bepalen op € 7.500,- exclusief btw.

8.De beslissing

De rechtbank :

- wijst toe het verzoek van [bedrijf01] tot homologatie van het door haar aangeboden akkoord;

- stelt het salaris van de observator definitief vast op € 7.500,- exclusief btw.

Dit is een beslissing van mr. H.J. van Harten, voorzitter, mr. P.J. Neijt en mr. J.H. Steverink, rechters, in samenwerking met R. Becker, griffier. De beslissing is door mr. H.J. van Harten in het openbaar uitgesproken op 7 februari 2023.