Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 23/7947
uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 augustus 2023 in de zaak tussen
[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1986, van Chinese nationaliteit, verzoekster
V-nummer: [V nummer]
(gemachtigde: mr. J. van Koesveld),
en
de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
(gemachtigde: mr. C. van Breda).
Inleiding en procesverloop
1. Verweerder heeft in 2021 aan verzoekster een verblijfsvergunning regulier verleend met als doel: ‘het zoeken en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst’, geldig van 12 december 2021 tot 12 december 2022. Bij deze verblijfsvergunning is arbeid vrij toegestaan en is een tewerkstellingsvergunning niet vereist.
2. Op 1 december 2022 heeft verzoekster haar onderneming ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.
3. Op 8 december 2022 heeft verzoekster een aanvraag gedaan om een verblijfsvergunning regulier voor arbeid in loondienst bij haar toenmalig werkgever, [Werkgever] . Verzoekster kreeg een verblijfssticker in haar paspoort met daarop (met de hand geschreven): ‘Arbeid toegestaan conform aanvullend document’, geldig tot 8 maart 2023.
4. Verzoekster heeft op 22 februari 2023 een aanvraag ingediend met als doel ‘arbeid als zelfstandige’. Zij kreeg een verblijfssticker met daarop: ‘Arbeid als zelfstandige toegestaan, arbeid in loondienst alleen toegestaan met TWV’, geldig tot 4 juni 2023.
5. Op 14 maart 2023 heeft verzoekster de aanvraag van 8 december 2022 ingetrokken.
6. Vervolgens kreeg verzoekster op 30 juni 2023 een verblijfssticker in haar paspoort geplaatst waarop staat: ‘Arbeid toegestaan, wel TWV vereist’, geldig tot 30 september 2023 (hierna: primaire besluit).
7. Verzoekster heeft op 17 juli 2023 bezwaar gemaakt gericht tegen de arbeidsmarktaantekening zoals die op 30 juni 2023 in haar paspoort is geplaatst. Zij is het er niet mee eens dat er nu een tewerkstellingsvergunning is vereist. Ze had daarvoor verblijfsstickers waarop stond dat er geen tewerkstellingsvergunning nodig was en haar situatie is sindsdien niet gewijzigd.
8. Op 18 juli 2023 heeft verzoekster een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend en de voorzieningenrechter gevraagd om haar een verblijfssticker te verstrekken waarmee zij haar werkzaamheden als zelfstandig ondernemer kan blijven uitoefenen, in elk geval voor de duur van haar aanvraagprocedure.
9. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 augustus 2023. Op de zitting waren: verzoekster, haar gemachtigde, een tolk en de gemachtigde van verweerder.
Beoordeling door de voorzieningenrechter
10. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) beroepsprocedure niet.
11. Bij de beoordeling acht de voorzieningenrechter met name van belang of het bezwaar tegen de arbeidsmarktaantekening zoals die op 30 juni 2023 in het paspoort van verzoekster is geplaatst, een redelijke kans van slagen heeft.
12. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Hierna legt de voorzieningenrechter uit hoe zij tot dit oordeel komt.
Is sprake van een feitelijke handeling?
13. Het plaatsen van de arbeidsmarktaantekening in het paspoort van verzoekster merkt de voorzieningenrechter aan als een met een beschikking gelijk te stellen feitelijke handeling van een bestuursorgaan ten aanzien van een vreemdeling als zodanig. De voorzieningenrechter acht het daarom mogelijk dat verzoekster hiertegen rechtsmiddelen aanwendt.
Is sprake van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening?
14. Als spoedeisend belang stelt verzoekster dat zij het risico loopt dat zij haar opdrachtgevers verliest omdat zij door de nieuwe arbeidsmarktaantekening vanaf 30 juni 2023 ineens een tewerkstellingsvergunning voor haar moeten aanvragen, terwijl daarvoor arbeid vrij was toegestaan. Ter zitting heeft verzoekster verklaard dat zij inmiddels is gestopt met haar werkzaamheden omdat zij niet in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) voor haar opdrachtgevers wil werken.
15. De voorzieningenrechter ziet in het voorgaande een spoedeisend belang voor verzoekster.
Is er sprake van ambtelijke misslagen of schending van het vertrouwensbeginsel?
16. Verzoekster voert aan dat dat besluit is genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, maar met name met het vertrouwensbeginsel. Met de afgifte van de twee eerste stickers heeft verweerder duidelijk de boodschap afgegeven dat verzoekster gedurende de lopende aanvraag zou kunnen blijven werken. Van ambtelijke misslagen kan geen sprake zijn omdat het onlogisch is als een vreemdeling na ommekomst van een zoekjaar geen reële mogelijkheid zou krijgen de werkzaamheden te continueren. Het plaatsten van de eerste twee stickers acht verzoekster dan ook in lijn met het beleid.
17. De voorzieningenrechter stelt vast dat als een vreemdeling beschikt over een verblijfsvergunning voor ‘zoekjaar hoogopgeleiden’ arbeid vrij is toegestaan. [1] Uit het BuWav en werkinstructie 2022/2 volgt dat als de vreemdeling een aanvraag doet om wijziging van de beperking van deze verblijfsvergunning, arbeid niet langer vrij is toegestaan en dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is vereist. [2]
18. De voorzieningenrechter volgt verweerder dan ook in zijn standpunt dat de arbeidsmarktaantekening die op 30 juni 2023 in verzoeksters paspoort is geplaatst, juist is en is afgegeven conform de bepalingen van het BuWav en werkinstructie 2022/2. Verzoekster heeft ook niet onderbouwd dat deze arbeidsmarktaantekening onjuist is. Ter zitting heeft verzoeksters gemachtigde bovendien verklaard dat zij ook dacht dat na het zoekjaar een tewerkstellingsvergunning vereist was.
19. De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de twee eerdere arbeidsmarktaantekeningen ten onrechte en onjuist op de verblijfsaantekening van verzoekster zijn vermeld. Er is dus sprake geweest van een tweetal ambtelijke misslagen. Volgens vaste rechtspraak strekt het vertrouwensbeginsel niet zover dat verweerder gehouden is om een gemaakte fout te herhalen. [3] Ook verder is niet gebleken van een toezegging of andere uitlating van de kant van verweerder waaruit verzoekster redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat zij tot de beslissing op haar aanvraag zonder tewerkstellingsvergunning arbeid zou mogen (blijven) verrichten. De uitspraak waar verzoekster ter zitting naar heeft verwezen [4] leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. De redenering van de rechtbank in deze uitspraak (overweging 4) gaat niet op, omdat verweerder in deze zaak wel duidelijk heeft gemaakt uit welke wet- en regelgeving volgt dat de eerste twee arbeidsmarktaantekeningen onjuist waren en ten onrechte in het paspoort van verzoekster zijn geplaatst. In zoverre is sprake van een andere situatie.
Leidt het besluit van verweerder tot een onevenredige uitkomst?
20. Verzoekster voert verder aan dat het beperken van de arbeidsmogelijkheden zoals thans gedaan bij de derde verblijfssticker onevenredig is met het in dezen te dienen doel, namelijk het bieden van perspectief voor hoger opgeleide werknemers/zelfstandigen. In het licht van het doel van de wet- en regelgeving is het evenredig om een vreemdeling het recht te geven na ommekomst van het zoekjaar en in afwachting van de beslissing op de aanvraag toe te staan de werkzaamheden te continueren. Een zelfstandig ondernemer moet immers aantonen dat het bedrijf levensvatbaar is en daarom zal verweerder de ondernemer moeten toestaan om zonder tewerkstellingsvergunning te werken.
21. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Wav de toegang regelt voor vreemdelingen tot de Nederlandse arbeidsmarkt. De Wav heeft tot doel verstoringen op de arbeidsmarkt te voorkomen door concurrentie op arbeidsvoorwaarden tegen te gaan. Op grond van deze wet moet een werkgever in het bezit zijn van een tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid voor een vreemdeling van buiten de EER en Zwitserland. Het restrictieve beleid uit de Wav geldt niet voor alle categorieën werkzaamheden. Het BuWav bevat een opsomming van categorieën arbeid die zijn uitgezonderd van de twv-plicht. [5] Zoals hiervoor onder 17 al is vastgesteld is in het BuWav de keuze gemaakt om tijdens het ‘zoekjaar hoogopgeleiden’ arbeid vrij toe te staan, maar om tijdens de procedure over de aanvraag om wijziging van de beperking van deze verblijfsvergunning een tewerkstellingsvergunning te vereisen.
22. De voorzieningenrechter oordeelt dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het evenredigheidsbeginsel niet zo ver strekt dat in dit geval in strijd met de wet- en regelgeving (contra legem) aan verzoekster moet worden toegestaan om arbeid te verrichten zonder dat een tewerkstellingsvergunning is vereist. Verweerder heeft daarbij mogen meewegen dat het verzoekster niet is verboden om arbeid te verrichten, alleen moet haar opdrachtgever dan wel over een tewerkstellingsvergunning beschikken. Dat verzoekster is gestopt met de werkzaamheden voor haar opdrachtgevers omdat zij niet in strijd met de Wav arbeid wil verrichten is begrijpelijk. Gesteld noch gebleken is echter dat verzoekster op enig moment met (één van) haar opdrachtgevers de mogelijkheid heeft besproken om een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Dat het aanvragen van een tewerkstellingsvergunning tijd en energie kost laat onverlet dat verzoekster (ook) deze mogelijkheid had kunnen verkennen.
23. Verder heeft verweerder in aanmerking mogen nemen dat de levensvatbaarheid van een onderneming ook kan worden aangetoond als men geen bedrijfsactiviteiten verricht. Verweerder heeft daarbij verwezen naar het door de Rijksdienst Voor Ondernemend Nederland (RVO) gehanteerde puntensysteem. Hierin zijn drie criteria neergelegd aan de hand waarvan wordt beoordeeld of met de arbeid als zelfstandige een wezenlijk Nederlands belang is gediend. Deze criteria zijn: ‘persoonlijke ervaring’, ‘ondernemersplan’ en ‘toegevoegde waarde van de economische activiteiten voor de Nederlandse economie’. [6] Uit dit puntensysteem volgt dat bij de beoordeling van het criterium ‘ondernemersplan’ de omzet één van de aspecten is waarvoor punten kunnen worden verkregen (maximaal 20) maar zeker niet het enige. Verzoekster heeft verder geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan verweerder tot de conclusie had moeten komen dat juist in haar uitzonderlijke situatie sprake is van onevenredige gevolgen van de (correcte) arbeidsmarktaantekening in haar paspoort. Verzoeksters situatie is niet anders dan die van andere vreemdelingen die na een verblijfsvergunning onder de beperking ‘zoekjaar hoogopgeleiden’ te hebben gehad, een aanvraag doen om wijziging van de beperking van deze verblijfsvergunning. In de regelgeving is de keuze gemaakt om in deze situatie arbeid toe te staan maar met een tewerkstellingsvergunning. Dat verzoekster in het verleden voordeel heeft genoten van de onjuiste arbeidsmarktaantekeningen en dat dit voordeel nu wegvalt maakt niet dat de vermelding van de juiste arbeidsmarktaantekening onevenredig is.
24. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat op grond van de thans voorhanden zijnde gegevens het bezwaar geen redelijke kans van slagen heeft.
25. Aangezien ook overigens, gelet op de betrokken belangen, in het onderhavige geval geen aanleiding bestaat voor het treffen van de gevraagde voorziening, zal het verzoek worden afgewezen.
26. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Verra, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N.R. Hoogenberk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2023.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.