ECLI:NL:RBDHA:2023:22302

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/608766 / HA ZA 21-251

Vonnis van 8 november 2023

in de zaak van

[bedrijf] INFRA B.V., te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat: mr. L.C. van den Berg, te Den Haag,

tegen

DE PROVINCIE ZUID-HOLLAND, te Den Haag,

gedaagde,

advocaten: mr. M.S. Houweling en mr. B.T. Tonino, te Den Haag.

Partijen zullen hierna [bedrijf] en de provincie worden genoemd.

1.Waar gaat deze zaak over?

1.1.

[bedrijf] , een infrastructurele aannemer, is een procedure gestart tegen de provincie, haar opdrachtgeefster van het werk ‘Omleiding Melissant gemeente Dirksland’. Tijdens het project is (onder andere) een discussie ontstaan over een meerwerkopdracht en een verlenging van de termijn waarbinnen het werk opgeleverd moest worden. Deze discussie heeft er uiteindelijk toe geleid dat de samenwerking tussen partijen ten einde is gekomen. In deze procedure ligt de vraag op tafel op welke wijze de samenwerking is beëindigd en welke gevolgen dat heeft voor wat partijen nog van elkaar te vorderen hebben. De provincie stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat zij de overeenkomst met [bedrijf] heeft ontbonden. De provincie wil alleen nog de eindafrekening opmaken. [bedrijf] stelt zich daarentegen – kort gezegd – op het standpunt dat de provincie de aannemingsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, waardoor er in feite sprake is van een opzegging, dan wel van beëindiging van het werk in onvoltooide staat. Als gevolg daarvan zou de provincie de kosten van [bedrijf] op grond van paragraaf 14 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV) moeten vergoeden. [bedrijf] vordert daarom – samengevat – (i) betaling van het resterende deel van de aanneemsom, (ii) vergoeding van een aantal meerwerkopdrachten en (iii) vergoeding van de kosten die [bedrijf] heeft moeten maken doordat zij overeenkomsten met onderaannemers heeft moeten beëindigen.

1.2.

[bedrijf] is op 25 februari 2022 in staat van faillissement komen te verkeren. Toen liep deze procedure al. Europa Leasing B.V. (hierna: Europa Leasing) is pandhouder ten aanzien van de vorderingen van [bedrijf] die in deze procedure tegen de provincie aan de orde zijn. Europa Leasing heeft [bedrijf] de last gegeven de invordering van deze vorderingen voort te zetten. [bedrijf] heeft Europa Leasing op grond van artikel 118 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als derde opgeroepen in het geding te verschijnen. De provincie is het niet eens met die oproeping. De rechtbank komt in dit tussenvonnis tot de conclusie dat er geen gronden zijn om Europa Leasing op grond van artikel 118 Rv aan deze procedure te laten deelnemen.

1.3.

Verder komt de rechtbank in dit tussenvonnis tot de conclusie dat de provincie de aannemingsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Daarvoor was de tekortkoming aan de zijde van [bedrijf] simpelweg niet groot genoeg. Omdat er ook geen grondslag was voor minderwerkopdrachten zonder instemming van [bedrijf] , blijft over dat de opdracht ten einde is gekomen door opzegging. De afwikkeling moet daarom plaatsvinden aan de hand van paragraaf 14 van de UAV. [bedrijf] zal in verband met een groot deel van de vorderingen nog (nader) bewijs moeten leveren. Ook zal in verband met een aantal vorderingen één of meerdere deskundigen moeten worden benoemd. Voor het zover is, geeft de rechtbank partijen in overweging om na kennisneming van de overwegingen en voorgenomen oordelen van de rechtbank in dit tussenvonnis de eindafrekening van het werk zelf onderling verder ter hand te nemen.

1.4.

De rechtbank zal het voorgaande hierna verder toelichten.

2.De procedure

2.1.

Het procesdossier bestaat uit:

de dagvaarding van 2 maart 2021,
de akte overlegging producties van [bedrijf] , met producties 1 tot en met 66,
de akte wijziging van eis van [bedrijf] , met productie 67 tot en met 78,
de akte verzoek schorsing ex artikel 225 Rv juncto artikel 3:246 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van Europa Leasing,
de brief van Europa Leasing van 29 december 2021 met de intrekking van het verzoek om schorsing,
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 16,
het tussenvonnis van 4 januari 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
het oproepingsexploot ex artikel 118 Rv van 5 juni 2023,
de brief van de provincie van 6 juni 2023 met bezwaren tegen het oproepingsexploot,
de spreekaantekeningen van de advocaten van [bedrijf] en de provincie ten behoeve van de mondelinge behandeling.

2.2.

Op 8 juni 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben daarbij aan de hand van spreekaantekeningen hun standpunten toegelicht en hebben vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens de mondelinge behandeling is besproken. Deze aantekeningen bevinden zich in het griffiedossier.

2.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

3.Oproeping ex artikel 118 Rv

3.1.

Bij exploot van 5 juni 2023 heeft pandgever [bedrijf] pandhouder Europa Leasing opgeroepen te verschijnen op de mondelinge behandeling in deze zaak. [bedrijf] vordert bij die oproeping dat de rechtbank Europa Leasing zal toelaten als partij in het geschil, al dan niet als gevoegde partij aan de zijde van [bedrijf] . [bedrijf] heeft die oproeping als volgt onderbouwd.

3.2.

[bedrijf] is lopende deze procedure failliet verklaard. De provincie heeft de curator van [bedrijf] niet opgeroepen tot overname van het geding op grond van de Faillisementswet. De inningsbevoegdheid van de vorderingen in deze zaak ligt bij de pandhouder Europa Leasing. Europa Leasing heeft een last tot voortzetting van de procedure aan [bedrijf] verstrekt. [bedrijf] kan de boedel niet binden en treedt ook niet op voor de curator. [bedrijf] acht het proceseconomisch wenselijk en nuttig dat Europa Leasing als partij aan het geding zal deelnemen. In de eerste plaats omdat de inningsbevoegdheid bij Europa Leasing ligt en Europa Leasing wellicht een schikking wil treffen. Ten tweede voor het geval het bestuur van de failliete vennootschap wordt geconfronteerd met een proceskostenveroordeling.

3.3.

Europa Leasing onderschrijft het standpunt van [bedrijf] inzake de oproeping. Europa Leasing is overigens vrijwillig verschenen ook al was de dagvaardingstermijn te kort. Europa Leasing heeft daarnaast ter zitting toegelicht dat zij geen inhoudelijk standpunt in de procedure zal innemen en dat zij afstand doet van de mogelijkheid een conclusie van antwoord in te dienen. Daarnaast heeft Europa Leasing ter zitting desgevraagd toegelicht dat het van belang is dat Europa Leasing een formele positie verkrijgt als procespartij, voor het geval het faillissement wordt afgesloten, de vennootschap wordt ontmanteld, maar Europa Leasing bijvoorbeeld nog in hoger beroep wil.

3.4.

De provincie heeft bezwaar gemaakt tegen de oproeping. Primair verzet zij zich tegen de oproeping, omdat [bedrijf] niet daadwerkelijk zou hebben gevorderd dat Europa Leasing wordt opgeroepen, waardoor een rechtsgrond ontbreekt om als derde in het geding te verschijnen. Subsidiair stelt de provincie zich op het standpunt dat – samengevat – de oproeping moet worden afgewezen, omdat het ‘incident’ had moeten worden ingesteld bij dagvaarding, de dagvaardingstermijn niet is gerespecteerd, het exploot niet aantoonbaar is betekend en er geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, waardoor een grondslag voor de oproeping ontbreekt. Daarnaast zou [bedrijf] geen zwaarwegend proceseconomisch belang hebben dat een beroep op artikel 118 Rv rechtvaardigt en ontbreekt een dergelijk belang sowieso omdat de belangen van de pandhouder al door de verstrekte lastgeving worden gewaarborgd. Bovendien moet aan het verzoek worden voorbijgegaan, nu een dermate late oproeping de goede procesorde schaadt. Omdat Europa Leasing in het geding zal verschijnen nadat de provincie haar conclusie van antwoord heeft genomen, is de provincie niet bekend met het standpunt van de pandhouder en kan ze daar ook niet meer op reageren. Het toestaan van het verzoek brengt ten slotte onredelijke vertraging van het geding met zich mee.

3.5.

Met betrekking tot de termijn van de oproeping overweegt de rechtbank als volgt. Hoewel Europa Leasing pas drie dagen voor de mondelinge behandeling is opgeroepen, is dit naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden geen beletsel voor de behandeling van het verzoek. Hierbij is voor de rechtbank redengevend dat Europa Leasing ter zitting heeft verklaard zich aan te sluiten bij het standpunt van [bedrijf] en dat zij afstand doet van het nemen van een conclusie van antwoord. Gelet hierop wordt de provincie niet in haar verdediging geschaad door de oproeping in dit stadium van de procedure. De provincie wordt niet de mogelijkheid van het voeren van verweer ontnomen. Evenmin leidt de oproeping tot vertraging nu de mondelinge behandeling gewoon is doorgegaan zoals gepland en van schending van de goede procesorde is evenmin sprake. [bedrijf] kan dan ook worden ontvangen in haar verzoek. De rechtbank zal het verzoek inhoudelijk behandelen.

3.6.

Artikel 118 Rv strekt ertoe het mogelijk te maken dat derden, voor wie het van belang is dat zij in het geding worden betrokken, alsnog kunnen worden opgeroepen. Dit artikel is niet beperkt tot processueel ondeelbare rechtsverhoudingen en kan worden toegepast wanneer oproeping van een derde noodzakelijk of zinvol is. Daarbij geldt dat het zinvol is om een derde op te roepen indien de uitkomst van het geschil rechtsgevolgen heeft voor de derde in kwestie en het belang van de derde vergt dat deze partij wordt in de procedure.^[1]

3.7.

In dit geval is geen sprake van een processueel ondeelbare rechtsverhouding
.Voor een beoordeling van de vorderingen van [bedrijf] is de deelname van Europa Leasing niet noodzakelijk. [bedrijf] kan bovendien zelf (door)procederen met de lastgeving die zij van Europa Leasing ontving.

3.8.

De vraag is dus of, zoals [bedrijf] heeft betoogd, de deelname van Europa Leasing “proceseconomisch wenselijk en nuttig” is. In dit verband is allereerst van belang dat de provincie ter zitting heeft toegezegd het pandrecht van Europa Leasing te zullen respecteren. Zij heeft de inningsbevoegdheid van Europa Leasing erkend en heeft toegezegd bij een eventuele schikking ook met Europa Leasing afspraken te willen maken. Daarmee zijn de belangen van Europa Leasing voldoende geborgd en voegt deelname aan de procedure niets toe. Voor een juiste financiële afwikkeling is deelname aan het geding door Europa Leasing dus niet noodzakelijk. De enkele omstandigheid dat de mogelijkheid bestaat dat [bedrijf] in de proceskosten wordt veroordeeld levert zonder nadere toelichting, die [bedrijf] niet heeft gegeven, geen te respecteren belang op voor Europa Leasing om haar als partij aan het geding te laten deelnemen. Voor zover Europa Leasing nog heeft aangevoerd op de hoogte te willen blijven van het verloop van de procedure, kan zij daarover afspraken maken met haar pandgever [bedrijf] . Daarvoor is een rol als partij in deze procedure evenmin zinvol of aangewezen. Dat deelname van Europa Leasing “proceseconomisch wenselijk en nuttig” is, heeft [bedrijf] dan ook onvoldoende aangetoond.

3.9.

Bovendien is onduidelijk hoe de deelname van Europa Leasing aan het geding vorm zou moeten krijgen. Daarover geeft artikel 118 Rv ook geen uitsluitsel. Het is juist dat alleen partijen bij een geding een rechtsmiddel kunnen aanwenden, maar dat Europa Leasing meent misschien een rechtsmiddel te willen aanwenden – in het geval het faillissement is afgewikkeld en er geen procespartij meer is die in hoger beroep wil – maakt nog niet dat ze daarom ook aan de zijde van eiser via artikel 118 Rv daadwerkelijk partij moet worden. Waarom dat via die route noodzakelijk is, heeft [bedrijf] onvoldoende duidelijk gemaakt. Daar komt bij dat de wetgever specifiek heeft voorzien in voor derden met belangen aangewezen incidenten, namelijk via voeging en tussenkomst. Een deelname via een dergelijk incident had wat dat betreft meer voor de hand gelegen, maar dat initiatief ligt bij Europa Leasing en niet bij [bedrijf] . Europa Leasing heeft hiervan in deze procedure geen gebruik gemaakt.

3.10.

De conclusie is dat de vordering van [bedrijf] dat de rechtbank Europa Leasing zal toelaten als partij in het geschil wordt afgewezen.

4.De feiten

4.1.

Op 22 augustus 2017 heeft [bedrijf] van de provincie het werk ‘Omleiding Melissant gemeente Dirksland’ gegund gekregen via een Europese aanbestedingsprocedure. Op het werk zijn de Standaard RAW Bepalingen (Standaard 2010) en de UAV van toepassing. Het werk betreft het aanpassen van de N215. Daarbij zijn onder meer een fietstunnel, parallelwegen en twee rotondes aangelegd. De in de aannemingsovereenkomst bepaalde startdatum voor de werkzaamheden was 22 augustus 2017. De in het bestek vastgestelde opleverdatum was 31 mei 2020.

4.2.

[bedrijf] is omstreeks februari 2018 gestart met de werkzaamheden. Gedurende het werk zijn er meerdere keren bestekwijzigingen doorgevoerd. Deze wijzigingen hadden zowel meer- als minderwerkopdrachten en aanpassing van de planning tot gevolg. Bij vaststellingsovereenkomst van juli 2019 is de opleverdatum gewijzigd in

6 december 2020.

4.3.

Om de bereikbaarheid van de omgeving van het werk te waarborgen, is er een faseringsplan opgesteld. Dat faseringsplan geeft aan in welke fasen het werk is onderverdeeld en welke werkzaamheden in welke fase worden uitgevoerd. Naast het faseringsplan hanteerde [bedrijf] een algemeen tijdschema (hierna: ATS). Eind 2020 wordt het bestek gewijzigd en doet de provincie een meerwerkaanvraag bij [bedrijf] . Het was de bedoeling dat deze meerwerkopstelling in de plaats kwam van het resterende bestekwerk. Als gevolg van de bestekwijziging (die nummer MMW 196-a krijgt) stuurt [bedrijf] op 4 november 2020 een e-mail met een aangepast faseringsplan aan de provincie (faseringsplan versie 8). In het bij deze e-mail gevoegde faseringsplan versie 8 staat onder meer:

“Het onderliggende plan is op verzoek van OG[opdrachtgever]
gewijzigd en zouden de fasen 1 t/m 6 niet meer gelijktijdig uitgevoerd mogen worden, wat in afwijking is van het contract. Zie hiervoor ATS versie 7 en 8.”

4.4.

Op 9 november 2020 stuurt [bedrijf] ATS versie 9 per e-mail aan de provincie. Op 12 november 2020 stuurt [bedrijf] aan de provincie de aangevraagde meerwerkopstelling MMW 196-a. [bedrijf] wil ook spreken over een latere opleverdatum:

“Betreft : Wijziging frees- en schollenplan oude N215 Volgnummer 196a

Onderdeel en reden van meerwerk:

Onder protest opgestelde offerte inzake aanvraag d.d. 18-09-2020

[…]

* Deze offerte is gebaseerd op de uitgangspunten van faseringsplan V8 en ATS V9

* Uitstel van oplevering zal zoals door OG gemeld in mail d.d. 25-08-20 separaat behandeld worden.

[…]

Subtotaal

€ 630.985,99

Aannemersvergoeding 16,13%

€101.778,04

Eindtotaal (exclusie BTW)

€ 732.764,03

”

4.5.

Op 30 november 2020 reageert de provincie op faseringsplan versie 8, ATS versie 9 en meerwerkopstelling MMW 196-a:

“Integrale reactie namens PZH[provincie]

Hierna treft u een reactie aan op de navolgende door [bedrijf] ingediende documenten:

-
- Faseringsplan, versie 8, d.d. 2 november jl.;

-
- Algemeen Tijdschema (ATS), versie 9, d.d. 9 november jl.;

-
- Meerwerk opstelling (MMW) 196a, d.d. 12 november jl.

Aangezien voornoemde 3 documenten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden, heeft een integrale beoordeling plaatsgehad. Die beoordeling leidt tot het volgende (tegen)voorstel/aanbod:

-
- PZH kan akkoord gaan met Faseringsplan V8;

-
- PZH kannietakkoord gaan met ATS-9 en stelt hiervoor in de plaats een nieuwe mijlpaal voor van uiterlijkdonderdag 1 april 2021;

-
- PZH is bereid akkoord te gaan met MMW-196a, doch slechts indien voor zover [bedrijf] akkoord gaat met de nieuwe mijlpaal ATS-9 voornoemd. Hierbij zij — kortweg – opgemerkt dat de ingediende prijzen voor MMW 196a over de volle breedte 10% te hoog zijn gebleken. Teneinde de ontstane situatie het hoofd te bieden is PZH echter bereid op dat vlak concessies te doen en [bedrijf] tegemoet te komen.

Verzoek akkoord voorstel

Voornoemd voorstel/aanbod kan door of namens [bedrijf] tot uiterlijkwoensdag 2 december a.s. 12.00 uurworden aanvaard. Daarna komt het te vervallen en kan daarop in of buiten rechte geen aanspraak meer worden gemaakt.

Akkoord brengt dus met zich: instemming op uitvoering van MMW-196a en de resterende bestekwerkzaamheden conform Faseringsplan V8 binnen de gewijzigde mijlpaal van uiterlijk 1 april 2021 (in afwijking op de huidige ATS-9).

Toelichting

Hierna treft u een inhoudelijke reactie van PZH (Antea[directievoerder namens de provincie]
).

Faseringsplan V8:Geen bijzonderheden, reeds op de werkvloer met Directie en de projectleider (namens ON)[opdrachtnemer]
besproken en akkoord bevonden.

ATS-9:De ATS-9 isnietakkoord. De huidige verkeerssituatie rondom Melissant is verre van ideaal. Er is sprake van:

a.
a) Te veel sluipverkeer door het dorp met risico’s voor (verkeers)veiligheid en veel overlast voor de bewoners;

b) Een slechtere bereikbaarheid van het dorp voor het openbaar vervoer;

c) Een slechtere bereikbaarheid van het dorp voor de hulpdiensten.

In dit verlengde verlangen wij van ON dat zij zich maximaal inspant deze situatie vlot op te lossen. Uit onze analyse van de planning blijkt dit goed haalbaar.

Hieronder volgt onze analyse van ATS-9, bestaande uit vier hoofdbevindingen met verdere onderbouwingen. Uit de ingediende ATS-9 blijkt het volgende:

I. De aannemer start niet direct met de werkzaamheden:


De start van Fase 2 (regel 261 & 262; Verwijderen asfalt en Verwijderen fundering)) staat op 18-01-2021 gepland. Bij akkoord MMW-196a kan door ON echter direct met die werkzaamheden worden begonnen. De tijdwinst bedraagt dan netto 5 weken (Kerstreces niet meegerekend),’


Verkeersmaatregelen kunnen (en moeten) direct worden aangevraagd na het akkoord op het Faseringsplan. Nu staat aanvraag verkeersmaatregelen nu pas op 15-02-2021 gepland, hetgeen veel te laat is.

II. De aannemer voert de werkzaamheden veelal volgordelijk uit. Veel werkzaamheden kunnen echter parallel worden uitgevoerd waarbij wederom weken tijdwinst kan worden behaald:


Regel 265 (Frezen deklaag N215) start kan gelijktijdig met het opbreken in Fase 2 uitgevoerd worden. Tijdens het frezen is er geen bezwaar om Van Nieuwenhuijzen doorgang te verlenen;


Met eerder (parallel) uitvoeren van de werkzaamheden van regel 265 start ook regel 266 (Maken duikers conform opgedragen meerwerken) eerder dat resulteert in een versnelling van Fase 2 van 3 weken exclusief grondwerk;


Regel 266, maken duikers kan tevens parallel aan regel 261 (Verwijderen asfalt) uitgevoerd worden. Dit betekent een versnelling in de planning van 6 werkdagen;


Regel 268 (Aanvullen en afwerken bermen mci. mmw-91) Grondwerk Fase kon worden uitgevoerd parallel aan het opstarten van de werkzaamheden Fase 3.


Regel 273 (Verwijderen asfalt) kan door optimalisatie5 van Fase 2 minimaal 5 weken eerder starten in afwijking op ATS-9;


Regel 273 en 274 (Verwijderen asfalt en Verwijderen funderingslaag) kunnen door combinatie van de werkzaamheden (gelijktijdig uitvoeren) 1 week versneld worden;


Regel 277 (Frezen deklaag N215) kan parallel met 273 uitgevoerd worden;


Regel 302 (Opbreken aansluiting rotonde Plaatweg en Julianaweg) kan direct volgen op 289 (Opbreken verhardingen), wederom een kortere bouwtijd en minder overlast;


Fase 5 (vanaf regel 299) kan deels parallel aan Fase 4 worden uitgevoerd. Resultaat Fase 4 en Fase 5 zijn beiden dan circa 10 weken eerder gereed (= bereikbaarheid Melissant).

[…]”

4.6.

Op 2 december 2020 reageert [bedrijf] per e-mail op dit voorstel van de provincie. In het bijgevoegde document “Voorstel afhandelen integrale wijziging incl. openstaande punten” schrijft [bedrijf] over de oplevertermijn van 1 april 2020:

“Reactie integrale wijziging met betrekking tot opleverdatum van 1 april 2021

[…]

In reactie op de opmerkingen op het ATS versie 9 even een paar zaken welke er uitspringen en om niet al te veel in detail te treden.

a. Fase 2 zou nu direct mogen starten na overeenstemming wijziging. Dit in tegenstelling tot het extra uitgangspunt van OG inzake dat de boeren aan de Noorddijk ontsloten dienen te worden? Door de oude N215 nu aan beide zijden af te sluiten, zowel richting rotonde Plaatweg , als richting rotonde Noorddijk en Staakweg, kunnen de boeren niet meer weg.

b. Wij waarschuwen u hier nu voor omdat de afsluiting van de N2156 nodig is om 4 mei 2021 te halen.

Inzake aanbrengen duikers deze liggen dwars door de nieuw aan te passen wegconstructie heen en zorgt dit voor hinder in de uitvoering. Werkelijk voordeel betwisten wij.

[…]”

4.7.

Op 4 december 2020 stuurt [bedrijf] de volgende e-mail aan de provincie:

“Cliënte liet mij weten in te kunnen stemmen met 16 april 2021 als datum van oplevering, mits het risico op onwerkbaar weer dan wel bij de provincie ligt. Zij attendeerde mij er ook op dat Antea in haar bepaling van de verdere uitvoeringsduur uitgaat van een tijdwinst van 5 weken die behaald zou kunnen worden, waarbij echter (impliciet) wordt uitgegaan van een overeenstemming per 23 november jl. Die datum ligt inmiddels bijna twee weken in het verleden. De datum van 1 april 2021 zou daarmee sowieso niet haalbaar zijn, ook als de uitgangspunten van Antea gehanteerd zouden worden.”

4.8.

Op 9 december 2020 reageert de provincie met betrekking tot het verstrekken van meerwerkopdracht MMW 196-a en het mogelijk verlengen van de bouwtijd:

“PZH kan zoals u weet akkoord gaan met:

• Bouwtijdverlenging tot en met donderdag 15 april 2021;en

• Onwerkbaar weer op kritieke pad wordt verrekend ex par. 8.3 UAV 2021.

[…]

Verder had u gisteren nog een vraag over het faseringsplan. Ik heb daarover navraag gedaan; PZH kan daarover kort zijn. Indien [bedrijf] de voor het (meer)werk benodigde verkeersmaatregelen tijdig aanvraagt – en daaraan lijk het te hebben geschort in het verleden – op basis van het huidige plan, zou er geen probleem moeten optreden. Mocht het faseringsplan evenwel toch worden aangepast en die aanpassing in de risicosfeer van PZH liggen, behoeft het geen betoog dat mogelijk nogmaals nar de opleverdatum moet worden gekeken indien het kritieke pad daardoor zou opschuiven. Dat scenario is thans niet aan de orde.

Kortom, volgens mij lijkt er overeenstemming te zijn tussen pp. Graag bevestiging.”

4.9.

Op 15 december 2020 stuurt de provincie nog de volgende e-mail:

“Onderwerp: PZH/ [bedrijf] (scope regeling ATS-9, MMW-196a, het Faseringsplan) | nieuwe contractuele opleverdatum […]

[…]

Kort en goed het volgende. Zoals vanmiddag telefonisch besproken zal [bedrijf]ongeclausuleerd en onvoorwaardelijkmoeten instemmen met de navolgende randvoorwaarden:

• Bouwtijdverlenging tot en met donderdag 15 april 2021; en

• Onwerkbaar weer op kritieke pad wordt verrekend ex par. 8 UAV 2012; en

• Tijdgebonden kosten voor de uitloop zullen nooit meer bedragen dan € 1.230,68/dag

Meer of anders maaktgeenonderdeel uit van de afspraak. De issuelijst ligt ter beoordeling voor aan PZH en wordt separaat geadresseerd. De thans voorliggende afspraak wordt via het reguliere wijzigings-/mw[meerwerk]
traject opgedragen.”

4.10.

Op 16 december 2020 stuurt [bedrijf] in reactie op de e-mail van de provincie van 15 december 2020:

“In vervolg op uw onderstaande email bericht ik u dat [bedrijf] genoeg gewaarschuwd heeft voor mogelijke verstorende factoren en aldus akkoord kan gaan met de drie door u geformuleerde randvoorwaarden. Conform uw verzoek deze bondige bevestiging.”

4.11.

Op 17 december 2020 vindt bouwvergadering 36 plaats. In het besprekingsverslag van die vergadering staat onder meer:

“ON vraagt of voor de verkeerstekeningen welke voor fase 2 zijn ingediend in Melvin waarop tot heden nog geen goedkeuring is verleend, de verkeersmanager kan worden ingelicht over de gemaakte afspraken zodat hiervoor goedkeuring verkregen kan worden. OG geeft aan dat de verkeersmanager vanuit OG op de hoogte gebracht zal worden van de status van de werkzaamheden. ON vraag of dit op korte termijn ken zodat ze met fase 2 aan de gang kan. OG geeft aan dat fase 2 pas kan aanvangen na fase 1. ON geeft aan dat dit volgens de uitgangspunten van Antea niet zo is. Hierin werd aangegeven dat fase 2 achter fase 1 stond en dat fase 2 direct kon worden gestart. Dit geeft tijdwinst. OG geeft aan dat er hier sprake is van en interpretatie verschil. Wanneer er op het moment van beoordelen een akkoord was had dit ook als zodanig kunnen worden uitgevoerd. Maar doordat dit is uitgebleven, en er niet is doorgewerkt gaat dit niet op. Nogmaals wordt door OG benadrukt dat fase 2 pas doorgang kan vinden als fase 1 gereed is. ON zal een nieuw ATS aanleveren welke gebaseerd is op de nieuwe uitgangspunten en die zal sluiten op 15 april 2021. OG geeft aan dat er een nieuw contract is opgesteld met een nieuwe einddatum met als basis de huidige contract stukken. ON geeft aan dat dit niet het geval is en dat er nieuwe uitgangspunten zijn waarop het nieuwe contract is bepaald. Duidelijk is dat er op dit punt nog onduidelijkheid is. Het lijkt OG goed dat de advocaten hierin duidelijkheid scheppen richting beide partijen. Het heeft weinig zin hierover heen en weer te blijven discussiëren, ON geeft aan in ieder geval geen tijd meer te willen verspillen en zal starten met de werkzaamheden op fase 1. ON geeft ook aan dat wanneer er geen goedkeuring is om te starten op fase 2, dit zo is, en ON zich wel zal inzetten op de overige andere vlakken.”

4.12.

Op 17 december 2020 om 15:40 uur stuurt [bedrijf] een e-mail aan de provincie met de werkzaamheden die zij de komende periode uitvoert:

“Conform afspraak per mail de ingeplande werkzaamheden voor de komende periode.

Vrijdag 18 december; Afvoeren teerbende Westhavendijk naar Beelen.

Afvoeren hoogovenslakken vanaf Melissant naar Afvalzorg Lelystad.

Afwerken bermen Oost en West havendijk, opruimen werkterrein, opruimen rijplaten uit bypass bij gemaal, afmaken tegelwerk voetpaden.

Maandag 21 december; Afvoeren hoogovenslakken vanaf Melissant naar Afvalzorg Lelystad

Dinsdag 22 december; idem

Woensdag 23 december; idem

Maandag 4 januari t/m vrijdag 8 januari; Afvoer hoogovenslakken oude N215 naar Afvalzorg

Lelystad

Breken asfalt en betonpuin op locatie Noorddijk . Asfalt direct van werk afgevoerd en betongranulaat tijdelijk opgeslagen voor hergebruik in het werk.

Maandag 11 januari; idem week 4-8 januari aangevuld met regulier bestekswerk en voortvloeiend uit integrale opdracht.”

4.13.

Diezelfde dag om 16:25 uur stuurt [bedrijf] nog een e-mail aan de provincie. In die e-mail neemt [bedrijf] het standpunt in dat de provincie onterecht ‘de bakens verzet’ met betrekking tot de fasering van de werkzaamheden. [bedrijf] schrijft dat fase 1 en 2 tegelijk mogen worden uitgevoerd. In de e-mail van [bedrijf] staat, met als bijlage de e-mail van de provincie van 30 november 2020 (met daarbij een stuk tekst van Antea), voor zover relevant:

“In vervolg op ons telefoongesprek heb ik contact gehad met cliënte. Die meent dat juist de Provincie de bakens onterecht verzet. Ik verwijs naar uw onderstaande email van 30 november jl. en de daarin vervatte reactie van Antea op het door cliënte op dat moment voorgestelde ATS. Antea was van mening dat veel winst te behalen viel ten opzichte van de planning van cliënte. Daartoe meldde zij onder meer:

I. De aannemer start niet direct met de werkzaamheden:

• De start van Fase 2 (regel 261 & 262; Verwijderen asfalt en Verwijderen fundering)) staat 76-01-2021 gepland. Bij akkoord MMW- 196a kan door ON echter direct met die werkzaamheden worden begonnen. De tijdwinst bedraagt dan netto 5 weken (Kerstreces niet meegerekend);

• Verkeersmaatregelen kunnen (en moeten)directworden aangevraagd na het akkoord op het Faseringsplan. Nu staat aanvraag verkeersmaatregelen nu[sic]pas op 15.02-2021 gepland, hetgeen veel te laat is

II. De aannemer voert de werkzaamheden veelal volgordelijk uit. Veel werkzaamheden kunnen echter parallel worden uitgevoerd waarbij wederom weken tijdswinst kon worden behaald:

• Regel 265 (Frezen deklaag N215) start kon gelijktijdig met het ontbreken in Fase 2 uitgevoerd worden. Tijdens het frezen is er geen bezwaar om Van Nieuwenhuijzen doorgang te verlenen;

• Met eerder (parallel) uitvoeren van de werkzaamheden van regel 265 start ook regel 266 (Maken duikers conform opgedragen meerwerken) eerder dat resulteert in een versnelling van Fase 2 van 3 weken exclusief grondwerk;

De volledige tekst treft u onderstaand aan. Cliënte wenst thans te handelen conform deze stelling van Antea, wat ook logisch is omdat alleen daardoor de reductie in tijd mogelijk was. Zij begrijpt dan ook niet zo goed hoe de Provincie dat nu weer anders kan zien. De Provincie wilde immers zelfde oplevering zoals door cliënte voorzien maanden terugbrengen, waardoor we nu op midden april zijn uitgekomen. Dan moet de Provincie niet afwijken van de uitgangspunten die zij zelf daartoe heeft doen opstellen door haar adviseur.

Cliënte geeft thans haar kerstreces grotendeels op om het werk voortgang te doen vinden in het licht van de nu geldende opleverdatum. Cliënte wil dan ook morgen starten met het afvoeren van de hoogovenslakken. Ook hierbij gaat zij ervan uit dat dat verder geen problemen meer oplevert en dat zij daarvoor gewoon betaald zal worden.

Gelet op de kennelijke consternatie aan de zijde van de Provincie meld ik dat nog maar even.”

4.14.

De provincie reageert op 18 december 2020 per e-mail op dat bericht:

“[…] Ik heb de e-mails erop nagelezen en constateer dat de ‘optimalisaties’ waaraan u refereert behoren bij het voorstel om uiterlijk 1 april a.s. op te leveren (het eerste voorstel, dat is afgewezen). Het voorstel dat nadien door PZH is gedaan – en door [bedrijf] geaccepteerd – ziet op uitvoeringvolgens het faseringsplanen oplevering van het werk op uiterlijk 15 april 2021. Het faseringsplan laat geen andere uitvoering toe dan volgordelijk: eerst fase 1 en dan pas fase 2.

Als een en ander al anders zou zijn, quod non, verneem ik graag hoe het dan zit met de bereikbaarheid van Melissant. Bovendien, veronderstellenderwijs dat [bedrijf] het juist heeft, wederom quod non, en PZH zou vasthouden aan de volgordelijkheid van fasen 1 en 2, wanneer denkt [bedrijf] dan te kunnen opleveren? Gaat 15 april 2021 dan (weer) lopen? Dat zou de lezing van [bedrijf] van de afspraak (dus) logenstraffen, niet?”

4.15.

Op 21 december 2020 om 09:32 uur volgt er na telefonisch contact tussen partijen de volgende e-mail met ingebrekestelling van de provincie aan [bedrijf] :

“Ik begrijp dat [bedrijf] zich onverkort gerechtigd acht te starten met fase 2 terwijl fase 1 nog niet is afgerond. Dit is in weerwil van het bestek, het faseringsplan en de afspraak die op 16 december jl. tussen partijen is gemaakt.

Een en ander brengt met zich dat indien [bedrijf] persisteert in haar standpunt zoals zij dat op 17 december jl. – nota bene 1 dag na het sluiten van de overeenkomst iz MMW-196a etc. – tijdens de bouwvergadering heeft kenbaar gemaakt, zij tekort zal schieten in de nakoming van haar verplichtingen.

[bedrijf] wordt verzocht, met kracht van sommatie, om vandaag uiterlijk 13.00 uur te bevestigen dat zij de fasering zal eerbiedigen zoals haar die is opgedragen (volgordelijkheid fase 1 – 2). Deze e-mail heeft de strekking van een ingebrekestelling. Mocht een positieve reactie uitblijven of [bedrijf] negatief reageren, komt zij in verzuim te verkeren. Deze situatie zal leiden tot beëindiging van de overeenkomst en aansprakelijkheid van [bedrijf] voor schade zijdens PZH (bv. die iz een nieuwe aanbesteding voor afronding werkzaamheden). […]”

4.16.

Diezelfde dag, om 12:05 uur stuurt [bedrijf] aan de provincie op haar beurt een ingebrekestelling per e-mail:

“[…] Vorige week is de bouwtijd verlengd tot en met 15 april 2021. Dit, naar aanleiding van uitgebreide correspondentie en gesprekken. Daarbij is [bedrijf] steeds heel duidelijk geweest dat zij die datum zou kunnen halen op basis van de door Antea geschetste uitgangspunten. Die uitgangspunten heb ik u vorige week nogmaals gezonden en zijn verwoord in uw eigen email van 30 november jl. Antea heeft daarin voorgerekend dat de door [bedrijf] voorziene uitvoering veel korter zou kunnen als [bedrijf] maar direct zou starten met werkzaamheden. Met betrekking tot dit punt (een van de vele door Antea genoemde punten) zou 5 weken tijdwinst kunnen worden geboekt. Die vijf weken heeft Antea vervolgens (samen met alle andere punten waarop volgens haar tijdwinst behaald zou kunnen worden) ingecalculeerd om tot de door haar berekende opleverdatum van 1 april 2021 te komen, Vervolgens hebben wij uitgebreid gesproken over die datum, in welke tijd de startdatum weer opschoof en de opleverdatum verder onder druk kwam te staan. In plaats van het geven van een deugdelijke uitleg hoe één en ander te rijmen valt met de uitgangspunten van Antea, ontvangt [bedrijf] nu weer een ingebrekestelling van de Provincie. Daar is totaal geen grond voor en [bedrijf] betreurt het ook ten zeerste dat de Provincie van ingebrekestelling naar ingebrekestelling meent te moeten gaan terwijl zij iedere inhoudelijke argumentatie achterwege laat.

[bedrijf] ziet in deze gang van zaken aanleiding de Provincie op haar beurt ingebreke te stellen. De Provincie dient -overeenkomstig de vorige week bereikte overeenstemming- [bedrijf] deugdelijk in staat te stellen haar werkzaamheden te kunnen uitvoeren. De Provincie schiet tekort in die verplichting door iedere keer haar eigen besluitvorming en bereikte overeenstemmingen ter discussie te stellen, waardoor [bedrijf] feitelijk iedere keer opnieuw geconfronteerd wordt met onzekerheid of zij nu wel of niet kan uitvoeren. Zoals ik u vorige week al berichtte heeft [bedrijf] inmiddels een goed deel van haar kerstverlof opgeschort ten behoeve van de voortgang van het werk. De Provincie stelt daar alleen weer meer ontregelende onzekerheid tegenover zonder nu eens verantwoordelijkheid te nemen voor de standpunten die zij zelf heeft verwoord. Aldus sommeer ik de Provincie volledig en onverkort medewerking te verlenen aan het aanvragen van de nodige verkeersmaatregelen om het werk voortgang te kunnen doen vinden en zich verder te onthouden van al hetgeen afbreuk kan doen aan de voortgang van het werk.

Daarbij teken ik aan dat het de Provincie is die steeds de doelpalen verzet. Uit uw berichten leidt [bedrijf] af dat in tegenstelling tot de uitdrukkelijk gecommuniceerde uitgangspunten van Antea -waarvoor [bedrijf] bij herhaling gewaarschuwd heeft - de Provincie nu een gelijktijdige uitvoering van werkzaamheden voor fase 1 en 2 niet langer toestaat en een volgtijdelijke uitvoering wenst. Dat is een wijziging in de uitgangspunten die voor rekening van de Provincie komt. Ten aanzien van uw telefonisch geuite verzoek kan ik daarmee bevestigen dat hetdorp Melissant niet van de buitenwereld zal worden afgegrendeld door verkeersmaatregelen. [bedrijf] zal aan de genoemde wijziging gevolg geven en de gevolgen daarvan in kaart brengen.

Uw sommatie neemt [bedrijf] verder voor kennisgeving aan nu zij de juridische grondslag daarvoor niet ziet, waarbij ik aanteken dat het niet zo kan zijn dat de Provincie eenzijdig op overeengekomen data en uitgangspunten kan terugkomen. Zou de Provincie tot een beëindiging van de overeenkomst willen komen dan houdt dat een opzegging in overeenkomstig par. 14 UAV met alle gevolgen van dien. Over de redelijkheid van de gestelde termijn laat ik mij thans niet uit maar [bedrijf] behoudt zich terzake alle rechten voor.

In het verlengde van de hiervoor geformuleerde sommatie verzoek ik u mijuiterlijk morgen, 21 december 2020 voor 14.00 uurte bevestigen dat zij aan die sommatie onvoorwaardelijk en onverkort zal voldoen. Doet zij dat niet dan komt zij daarmee in gebreke en zal [bedrijf] daaraan de consequenties verbinden die zij geraden acht. […]”

4.17.

Op 21 december 2020 om 12:30 uur volgt er dan een e-mail van de provincie aan [bedrijf] waaruit blijkt dat partijen een oplossing hebben gezocht voor de ontstane situatie:

“Vanochtend hadden wij met onze achterbannen erbij uitgebreid overleg over de ontstane impasse inzake het Faseringsplan en de door [bedrijf] verlangde parallelle uitvoering Fase 1 en Fase 2.

Het overleg

Partijen hebben een toelichting gegeven op hun respectieve standpunten en hun lezing van de op 16 december jl. bereikte overeenstemming. PZH heeft in dit kader aangegeven vragen te krijgen vanuit de omgeving en gemeenten (dorpen worden afgesloten, zij ontvangt klachten) en aan te lopen tegen onwil zijdens [bedrijf] . Ook heeft zij ernstige twijfel geuit of [bedrijf] wel in staat is het werk binnen de afgesproken afspraken af te ronden. Voorts hebben partijen over en weer aangegeven wat hun respectieve belangen zijn in deze discussie; tijdswinst voor [bedrijf] , terwijl PZH vasthoudt aan het Faseringsplan vanuit omgevingsmanagement-perspectief (problemen voor de buurt).

Hinder

In het overleg kwam aan de orde dat parallelle uitvoering van de voorliggende werkzaamheden niet mogelijk is. De werkzaamheden, zo fase 2 zou starten terwijl fase 1 nog niet is afgerond, veroorzaken hinder omdat (o.a.) Melissant niet of onvoldoende ontsloten is tijdens de uitvoering. Door [bedrijf] wordt erkend dat parallelle uitvoering – zoals dat haar thans voorstaat – zonder hinder niet mogelijk is. Zij gaf aan begrip te hebben voor de situatie en begrijpt het belang van PZH dat de werkzaamheden geen hinder mogen veroorzaken voor de omgeving (het maatschappelijk belang dat de te volgen fasering per saldo dicteert). Zijdens PZH is volledigheidshalve aangegeven dat dit belang, dat door [bedrijf] wordt erkend, en het feit dat ongehinderde parallelle uitvoering van de fasen per saldo onmogelijk is, de uitleg van [bedrijf] van de op 16december jl. gesloten overeenkomst logenstraft. Niettegenstaande deze omstandigheid, hebben partijen gezocht naar een oplossing.

Oplossing

(partijen hebben gesproken over een mogelijkheid om de hinder voor de omgeving weg te nemen als [bedrijf] (toch) Fase 1 en Fase 2 parallel zou uitvoeren. In dit verband heeft [bedrijf] aangegeven haar depot 8 te kunnen opgeven teneinde over die locatie een verbinding te maken over de weg en ontsluiting te realiseren. Verkeerstechnisch lijkt die oplossing logisch. [bedrijf] heeft kenbaar gemaakt dat deze oplossing kosten met zich brengt.

Tegen deze oplossingsrichting deed PZH het navolgende voorstel om uit de impasse te komen.

Voorstel

PZH is – kortweg, onverplicht en in weerwil van de overeengekomen volgordelijkheid van fasering – bereid in te stemmen met start uitvoering van Fase 2 terwijl Fase 1 nog niet is afgerond, onder de opschortende voorwaarden dat zij aantoonbaar geen hinder veroorzaakt voor de omgeving (waarvoor een duidelijke toelichting in beeld en geschrift benodigd is, goed te keuren door PZH), partijen bekend (w.o. bereikbaarheid (Z-O kant) Melissant), én zij zich verder conformeert aan de overeengekomen opleverdatum van 15 april 2021 en verdere afspraken die gelden uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. [bedrijf] draagt zelf alle (vermeende) kosten verbonden aan de door haar verlangde parallelle uitvoeringswijze en de daarvoor noodzakelijke oplossing(en) – voor zover nodig stemt zij in met finale kwijting – ter zake van bereikbaarheid. PZH is bereid zich in te spannen om de door of namens [bedrijf] te nemen verkeersmaatregelen spoedig goedgekeurd te krijgen door de verkeersmanager. Wat betreft dit laatste punt geldt dat [bedrijf] de sleutel daarvoor in eigen handen heeft; een goed plan kan snel worden behandeld en afgestempeld. […]”

4.18.

Op 22 december 2020 vindt een bespreking plaats tussen [bedrijf] en de provincie. Naar aanleiding van die bespreking stuurt [bedrijf] diezelfde dag om 14:26 uur de volgende e-mail aan de provincie:

“Uit de bespreking van hedenochtend bleek dat partijen behoorlijk van mening verschillen ten aanzien van de inhoud van de gemaakte afspraken. Omstandig is aan de orde gekomen dat Antea haar uitgangspunten voor de verkorting van de uitvoering kennelijk anders ziet dan [bedrijf] die heeft uitgelegd. Anders dan u suggereerde getuigt de uitleg van [bedrijf] zeker niet van ‘bad faith’ nu [bedrijf] steeds heeft beoogd om op een werkbare wijze het werk voort te zetten en af te ronden en dat ook nu nog voor ogen heeft. Het lijkt weinig zinvol om de discussie nogmaals te voeren maar [bedrijf] behoudt terzake al haar rechten voor.

Dit gezegd zijnde is [bedrijf] bereid om de door haar bij de bespreking gesuggereerde alternatieve fasering van Fase2b uit te werken en uit te voeren. Deze variant komt er op neer dat de door [bedrijf] als tijdelijk depot voorziene locatie 8 zal worden gebruikt als tijdelijke passage voor het verkeer waardoor de Oostkant van Melissant gedurende de werkzaamheden gewoon bereikbaar blijft waardoor hinder voor Melissant door afsluiting aan beide kanten zal worden voorkomen. Hiertoe moet op twee plekken in de aanleg van tijdelijk asfalt worden voorzien. [bedrijf] heeft de Provincie al geattendeerd op de wintersluiting van de centrale waar zij asfalt betrekt. [bedrijf] zal contact leggen met een andere centrale om daar het asfalt voor de tijdelijke oplossing te betrekken. Zij kan niet per heden aangeven of dat asfalt voor haar beschikbaar zal zijn omdat zij daarvoor afhankelijk is van derden. Wel kan zij toezeggen deze actie onmiddellijk in te zetten. Is asfalt beschikbaar dan zal zij het aanleggen van de tijdelijke voorziening inplannen voor uitvoering perweek 2. Vereist is dan wel dat [bedrijf] uiterlijkweek 1goedkeuring van de verkeerscoördinator zal hebben verkregen. Hoewel [bedrijf] begrijpt dat de verkeerscoördinator niet onder instructie staat van de (rechtspersoon) Provincie, zal de Provincie begrip moeten opbrengen voor het feit dat de goedkeuring van de verkeerscoördinator voor haar evenmin beïnvloedbaar is, anders dan door een tijdige en correcte aanvraag. Anders dan u in uw email van 12.30 heeft gesteld, heeft [bedrijf] die afhandeling maar zeer ten dele in de hand nu de verkeercoördinator tot op heden steeds heeft geweigerd om een en ander in behandeling te nemen en ook steeds heeft aangegeven zes weken nodig te hebben voor de afstemming en afhandeling. [bedrijf] zal deze aanvraag uiterlijkweek 52indienen.

Met de uitvoering van deze alternatieve fasering zijn extra kosten gemoeid. […] De Provincie gaf aan dat deze kosten naar haar mening voor rekening van [bedrijf] komen. Dat standpunt aanvaardt [bedrijf] niet, zij behoudt zich terzake alle rechten voor. Wel is [bedrijf] echter bereid om deze kosten voor te financieren in het belang van de voortgang van het werk. Deze stellingname vloeit voort uit het inhoudelijke geschil omtrent de inhoud van de gemaakte afspraken, welk geschil hiervoor al besproken is. Ten aanzien van de opleverdatum van 15 april zal ondanks de extra inspanningen van [bedrijf] enige vertraging optreden in die zin dat deze faseringsstap tot extra werkzaamheden leidt die gewoon tijd kosten (ook bij de inzet van meer mensen en materieel nu het nu eenmaal kerstreces is en veel derden onbereikbaar zijn tot begin januari 2021). Indien de verkeerscoördinator uiterlijk week 1 zijn goedkeuring verleent aan deze wijze van uitvoeren kan die vertraging beperkt blijven tot 3 weken. Overigens wijs ik er nog op dat Antea ervan uitging dat fase 2 per 14 december 2020 zou kunnen starten, een datum die niet gehaald is wegens de lange discussie tussen partijen over wat en hoe.

De voorgestelde alternatieve fasering is in bijgaande schets uitgewerkt door [bedrijf] . Deze schets zal door Buko deze week omgezet worden in een verkeerstekening en ingediend zal worden in Melvin.

Tenslotte vermeld ik nog dat de Provincie nu bij herhaling heeft aangegeven dat zij met een derde aannemer aan het werk wil, alsook dat er geen vertrouwen in [bedrijf] zou zijn. Dat laatste is naar de stellige overtuiging van [bedrijf] onterecht. Mocht de Provincie tot opzegging willen overgaan dan kan [bedrijf] haar niet tegen houden. Vanzelfsprekend zal [bedrijf] in dat geval -zo nodig met alle middelen rechtens- aanspraak maken op wat haar toekomt. Een beëindiging wegens een gestelde wanprestatie zal [bedrijf] niet accepteren. Ook [bedrijf] hoopt dat het niet zover zal komen, Mocht de Provincie daar desondanks toe willen overgaan, verzoek ik

u mij dat nog heden te laten weten, in verband met de thans lopende werkzaamheden voor de Hoogovenslakken, […]”

4.19.

De provincie reageert om 14:41 uur per e-mail als volgt op dat bericht:

“Ik noteer dat [bedrijf] het minnelijke voorstel dat PZH vanochtend onverplicht heeft gedaan (bijgaand) niet accepteert. Uit uw e-mail maak ik op dat [bedrijf] een nieuw voorstel doet, mede inhoudende dat zij aanspraak maakt op bouwtijdverlenging van 3 weken en aanspraak maakt op vergoeding van kosten van de alternatieve fasering. Immers, anders kan de zinsnede dat rechten worden voorbehouden niet worden gelezen.

U kunt zich indenken dat dit voorstel voor PZH onbespreekbaar is. [bedrijf] overspeelt op deze manier haar hand.

Om te voorkomen dat wij langs elkaar praten, u begrijp dat dit richting (anticipatieve) ontbinding gaat op deze manier?! Voor de volledigheid merk ik op dat [bedrijf] al in gebreke is gesteld en zij thans in verzuim is komen te verkeren.”

4.20.

[bedrijf] reageert daar weer op bij e-mail van 15:43 uur:

“Zoals ik al aangaf zal [bedrijf] een beëindiging wegens gestelde wanprestatie niet accepteren. Als de Provincie wil beëindigen zal zij moeten opzeggen (desnoods subsidiair). […] De betreffende drie weken waarop één en ander nu stuk dreigt te lopen vloeien voort uit omstandigheden die voor rekening en risico van de Provincie komen. Daar kan en mag de Provincie van mening over verschillen maar dat is een inschatting die zij dan maakt.

Volledigheidshalve vermeld ik nog dat in het Faseringsplan versie 06 de destijds benoemde fase 6 een aaneengesloten uitvoering van de weg van Melissant tot aan de Staakweg voorzag. Hierop is ook goedkeuring verleend door de Provincie. Hetzelfde geldt voor het (goedgekeurde) ATS versie 06. Zoals besproken gaat ook Antea van een directe start van (inmiddels) fase 2 uit, onder vermelding van duidelijke regels uit het bestek die meteen zouden kunnen aanvangen. Uw stelling dat een gelijktijdige uitvoering nimmer de bedoeling kan zijn geweest is dan ook strijdig met de feiten en strijdig met eerdere uitgangspunten. Het is daarbij juist de Provincie die een gewijzigd standpunt huldigt en niet [bedrijf] . […]”

4.21.

De provincie reageert op dat bericht van [bedrijf] per e-mail op 23 december 2020 om 13:04 uur als volgt:

“[…] De koers tot beëindiging is door uw cliënte ingezet, dat verwijt kan zij cliënte lastig maken. Als uw cliënte zich conformeert aan de op 16 december jl. gemaakte afspraak is de kou uit de lucht. Alternatief, zal cliënte de aangekondigde beëindiging effectueren. […].

Het lijkt mij, kortom, verstandig dat uw cliënte de handdoek niet in de ring gooit en alsnog de allerlaatste kans die haar is geboden met beide handen aangrijpt. Bijgaand stuur ik nogmaals het voorstel dat ik gisteren rouleerde. Dat is inmiddels vervallen maar als uw cliënte alsnog bij zinnen komt en het aanbod wenst te aanvaarden, zal ik mij inspannen om cliënte te bewegen het aanbod opnieuw gestand te doen.

[…] Voor de volledigheid merk ik nog op dat uw cliënte al in gebreke is gesteld en in verzuim verkeert. Gelet op het belang van cliënte bij (ongehinderde en tijdige) uitvoering van het werk, uw cliënte bekend, zal het blijvend tekortschieten van uw cliënte de ontbinding - waar de houding

van uw cliënte op uitdraait - rechtvaardigen.”

4.22.

Om 14:40 uur reageert [bedrijf] per e-mail:

“[…] [bedrijf] is bereid om zich aan de datum van 15 april 2021 te conformeren maar blijft

zich het recht voorbehouden om de (meer)kosten die daaruit voortvloeien op de Provincie te verhalen. Daar waar u bij herhaling heeft aangegeven dat de standpunten van [bedrijf] geen navolging zouden vinden bij de rechter is een dergelijk voorbehoud verder niet bezwaarlijk voor de Provincie en zeker geen reden om tot een beëindiging van de overeenkomst te komen. De kwestie die eventueel bij de rechter terecht zal komen (al dan niet in kort geding) zal zijn dat er termijnverlenging is verleend tot 15 april 2021 onder bepaalde uitgangspunten waarbij partijen elkaar verwijten die uitgangspunten nadien veranderd te hebben. [bedrijf] geeft aan dat die verandering naar haar mening bij de Provincie ligt en dat zij zich het recht voorbehoudt om de kosten daarvan te verhalen. Dit, terwijl zij bereid is het werk voort te zetten en ook al bereidheid heeft getoond de meerkosten voor te financieren. Gelet op de bereidheid van [bedrijf] en de onderliggende problematiek kan de Provincie niet eenzijdig voorwaarden stellen om vervolgens bij non-acceptatie van die voorwaarden te stellen dat er sprake is van wanprestatie. […]

Ik vermeld nog even dat iedere opschorting, verrekening of anderszins van de zijde van de Provincie bestreden zal worden met alle middelen rechtens. Daarbij attendeer ik u er op dat er sowieso sprake is van openstaande vorderingen van [bedrijf] op de Provincie (hetgeen weer de discussie over schuldeisersverzuim met zich zal brengen als de Provincie daadwerkelijk zou opschorten). Een eventuele overdracht aan de huisaannemer van de Provincie betreft een eigen keuze van de Provincie en levert geen vergoedbare schade op ten laste van [bedrijf] . De gestelde aansprakelijkheid wijs ik dan ook namens [bedrijf] van de hand. […]”

4.23.

Daarop volgt een reactie per e-mail van de provincie van 15:17 uur:

“Zonder thans in te gaan op de rest van uw e-mail, begrijp ik goed dat [bedrijf] de afspraak zal eerbiedigen waar het de opleveringsdatum van 15 april 2021 betreft. Kortom, tijd is geen issue (meer)?! In uw e-mail van gisteren (bijgaand)[rechtbank: er wordt verwezen naar de e-mail van 22 december 2020 om 14:26 uur (zie 4.18)]
schreef u nog over (ongeveer) 3 weken uitloop.”

4.24.

Waarna [bedrijf] om 15:22 uur reageert:

“De tijd blijft onverminderd krap en het halen van de opleverdatum van 15 april 2021 zal van [bedrijf] extra inspanningen en kosten vergen ten aanzien waarvan zij zich zoals gezegd haar rechten voorbehoudt.”

4.25.

De provincie schrijft vervolgens om 15:26 uur aan [bedrijf] :

“Om het scherp te krijgen: behoudt [bedrijf] zich nu alleen de rechten voor ten aanzien vangeldof ook quatijd? Anders gezegd, gaat ze nu 15 april 2021 opleveren of niet?!”

4.26.

Om 15:30 volgt dan deze e-mail van [bedrijf] aan de provincie:

“Volgens mij is een voorbehoud ten aanzien van inspanningen en kosten met voor tweeërlei uitleg vatbaar. Is dat scherp genoeg?”

4.27.

In reactie op dat bericht schrijft de provincie om 15:35 uur:

“[…] Gaat ze 15 april 2021 halen, of niet?”

4.28.

De provincie stuurt dan om 18:27 uur nog:

“Mag ik vandaag nog horen op mijn vraag? Ik vind het thans niet duidelijk wat [bedrijf] bedoelt. Is het juist dat ik uit uw e-mail mag opmaken dat 15 april 2021 ook (toch) nog op de helling staat?”

4.29.

Dat bericht wordt om 19:46 uur als volgt per e-mail beantwoord door [bedrijf] :

“Nee dat is niet juist.”

4.30.

Tijdens de ‘kerstperiode’ heeft [bedrijf] werkzaamheden uitgevoerd aan het werk. Er is dan geen getekende opdracht voor MMW 196-a ontvangen.

4.31.

Op 5 januari 2021 om 09:56 uur stuurt [bedrijf] aan de provincie:

“[…] In mijn eerdere emails heb ik aangegeven dat [bedrijf] plant op de datum van 15 april

a.s. en die datum ook als de thans geldende opleverdatum beschouwt. Ik heb u ook bericht dat [bedrijf] zich haarrechten blijft voorbehouden ten aanzien van de meerkosten (acceleratie) die zij moet maken om deze datum te halen. Dat voorbehoud geldt onverkort. Tenslotte voeg ik er aan toe dat mijn emails duidelijk genoeg waren voor de besluitvorming aan de zijde van de Provincie die inmiddels weer tot in het nieuwe jaar op zich heeft laten wachten. Eerder gaf u aan dat in de bouwvergadering één en ander afgehandeld zou worden. Van [bedrijf] begrijp ik echter dat de bouwdirectie zich in de bouwvergadering daarvan niet op de hoogte betoonde en dat er ook nog geen getekende meerwerkopdracht is verstrekt. Vandaag heeft de bouwdirectie aan [bedrijf] gevraagd hoe alles er nu voorstaat, terwijl het juist de directie of de Provincie zou moeten zijn die daarop het antwoord kan geven. Graag verneem ik daarom van u waarbij ik ervan uitga dat de positie van [bedrijf] duidelijk genoeg is en waarbij ik er op wijs dat [bedrijf] thans aan het werk is ondanks het kerstreces. Voor de volledigheid, de besluitvorming van de Provincie is ook

nodig voor de nieuwe fasering die door [bedrijf] direct is ingediend voor de kerst maar waarop de Provincie (althans de verkeersmanager) tot op heden niet gereageerd heeft. Die fasering is nodig (en moet ook spoedig worden uitgevoerd) voor het behalen van de opleverdatum.”

4.32.

Op 5 januari 2021 om 13:35 uur stuurt de provincie vervolgens een e-mail met daarin het volgende aan [bedrijf] :

“Het spijt mij (nog steeds) te moeten concluderen dat uw cliënte de op 16 december 2020 gemaakte afspraken omtrent het Faseringsplan, MMW-196a en ATS-9 niet eerbiedigt. Zij is daarvoor op 21 december 2020, voor zover nodig, in gebreke gesteld (bijgaand). Teneinde uit de door uw cliënte ontstane impasse te komen, heeft cliënte op 22 december 2020 onverplicht aan uw cliënte een voorstel gedaan (bijgaand), waarop uw cliënte negatief heeft gereageerd. In mijn e-mail van 22 december 2020 heb ik u bericht dat deze houding van uw cliënte, voor zover nodig, zal leiden tot

beëindiging van de (deel)opdracht (bijgaand) en u laten weten dat uw cliënte, vertrouwende dat een overeenkomst is ontstaan op 16 december 2020, in verzuim is komen te verkeren. Ook een laatste poging dezerzijds om de kwestie in het gareel te krijgen op 23 december 2020 (bijgaand) heeft niet tot nieuwe inzichten geteld bij uw cliënte. Nadien is het in uw e-mails op 23 december 2020 (bijgaand) gebleven bij onduidelijkheid over het - onvoorwaardelijk – nakomen van de afspraken incl. het halen van de afgesproken opleverdatum van 15 april a.s. Op mijn e-mail van gisteren

(bijgaand) krijg ik wederom geen onvoorwaardelijke toezegging dat afspraken worden eerbiedigt en 15 april a.s. zal worden gehaald (dus: zonder - kortweg - extra bijbetaling). Acceleratiekosten, zo die moeten worden gemaakt, dienen voor rekening en risico van uw cliënte te komen.

Nu door uw cliënte het voorbehoudt niet komt te vervallen, geldt onverkort dat partijen geen overeenstemming hebben over de (scope van) afspraken van 16 december 2020. Zo wel een overeenkomst is gesloten, geldt dat uw cliënte daarin tekortschiet, althans zal tekortschieten. Voor zover een overeenkomst is gesloten, geldt dat uw cliënte in verzuim verkeert.

Links of rechtsom kan cliënte het zich gelet op betrokken (o.a. maatschappelijke) belangen niet veroorloven om deze kwestie te laten voortduren en om geen sanctie te verbinden aan de opstelling van uw cliënte. Cliënte ziet zich genoodzaakt om de werkzaamheden van MMW-196a aan een derde aannemer op te dragen. Voor zover een overeenkomst is ontstaan op 16 december 2020, ziet cliënte aanleiding om die hierbij bij wege van ontbinding (art. 6:265 BW) te beëindigen. Uiterst subsidiair geldt deze beëindiging als minderwerkopdracht. Enfin, een derde aannemer zal thans opdracht krijgen de werkzaamheden te verrichten. Hierbij zij opgemerkt dat cliënte, zoals uw

cliënte en u weten, er belang bij heeft dat het werk zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 15 april a.s. conform de afspraken (w.o. faseringsplan) zal zijn afgerond; uw cliënte is daarin niet in staat gebleken. Nu uw cliënte nog geen werkzaamheden heeft verricht - gelet op uw e-mail van zojuist wacht zij kennelijk een getekende meerwerkopdracht af - moet deze beslissing nauwelijks bezwaarlijk worden geacht. Zo uw cliënte (toch) al werkzaamheden heeft verricht, is cliënte bereid die bij wege van meerwerk af te rekenen.

Uw cliënte wordt thans verzocht - met kracht van sommatie - om het resterende bestekswerk af te ronden. Daarbij merk ik op, gelijk ik deed in mijn e-mail van 4 december jl. (bijgaand), dat 6 december 2020 als contractuele opleverdatum heeft te gelden. Het lijkt mij goed dat wij separaat overleggen over wanneer en hoe uw cliënte haar werkzaamheden zal afronden en om afspraken te maken hoe partijen omgaan met verbeurde boetes. […]”

4.33.

Bij brief van 12 januari 2021 schrijft de provincie aan [bedrijf] :

“ [,,,]

MMW-196a, Faseringsplan en ATS-9

In mijn e-mail van 5 januari jl. heb ik uitgebreid toegelicht om welke redenen door cliënte is

beslist de exercitie met uw cliënte omtrent MMW-196a te staken. Cliënte ziet in uw brief

geen aanleiding daarop terug te komen. De opdracht d.d. 16 december 2020, zo die bestond,

quod non (wilsovereenstemming en een getekende opdracht ontbreken, vgl. mijn e-mail

voornoemd), is rechtsgeldig beëindigd bij wege van ontbinding. Subsidiair dient uw cliënte de (, instructie neergelegd in de e-mail als een minderwerkopdracht te beschouwen. Uiterst

subsidiair, hoewel niet rechtens noodzakelijk vanwege het verzuim zijdens uw cliënte, is, of

wordt hierbij, de overeenkomst bij wege van opzegging beëindigd.

[…]

Minderwerk

Uitvoering van de volledige resterende bestekwerkzaamheden zal tot problemen leiden.

Immers, uitvoering van de werkzaamheden van MMW•196a door een andere aannemer zal,

gelijk u aangeeft in uw brief, ingrijpen in het bestekwerk nog uit te voeren door uw cliënte.

Dat is onwenselijk.

Zoals ik u al heb aangegeven, ziet cliënte zich in de gegeven omstandigheden genoodzaakt,

waartoe zij zich bovendien gerechtigd acht, om het resterende bestekwerk van uw cliënte bij

wege van minderwerk te beperken tot zodanige werkzaamheden dat geen afstemmingsproblemen behoeven te worden verwacht. Hiermee ontstaat een volledig losstaand stuk werk, waarop u ook lijkt aan te sturen in uw brief.

Positief geformuleerd, strekt de instructie van cliënte vervat in deze brief ertoe om de hierna weergegeven besteksposten 100% uit te voeren, hetgeen betekent conform bestek - en zo daarvan sprake is-

aan de hand van overeengekomen wijzigingen (nrs. 156 en 162) op de respectieve besteksposten. De overige besteksposten en overeengekomen wijzigingen zullen daarmee komen te vervallen en worden uw cliënte als minderwerk opgedragen (par. 36 UAV 2012). […]”

4.34.

[bedrijf] heeft haar bestekwerkzaamheden vervolgens beëindigd en op 12 februari 2021 opgeleverd.

4.35.

Op 8 april 2021 heeft de provincie een eindafrekening opgemaakt die aan [bedrijf] is verzonden.

4.36.

In reactie op de inhoud van de dagvaarding en de wijziging van eis van [bedrijf] heeft de provincie op 22 maart 2022 een nieuwe eindafrekening opgesteld:

5.Het geschil

5.1.

[bedrijf] vordert – samengevat – na wijziging van eis:

I. een verklaring voor recht dat [bedrijf] het werk uiterlijk 15 april 2021 mocht opleveren conform de overeenkomst van 16 december 2020 en recht heeft op termijnverlenging conform par. 8 lid 4 UAV;

II. een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 16 december 2020 niet rechtsgeldig door de provincie is ontbonden maar dat sprake is van beëindiging van het werk in onvoltooide staat en dat de provincie gehouden is de kosten op grond van par. 14 UAV te vergoeden;

B. de provincie te veroordelen tot betaling van:

III. € 54.612,00 voor misgelopen opbrengst grond op grond van par. 14 lid 10 UAV;

IV. € 121.988,65 voor winstderving en gederfde dekking algemene kosten bestekswerk op grond van par. 14 lid 10 UAV;

V. € 5.083,71 voor annuleringskosten vrachtwagens op grond van par. 14 lid 10 UAV;

VI. € 75.937,41 voor annuleringskosten ingehuurd materieel en personeel op grond van par. 14 lid 10 UAV;

VII. € 227.946,48 voor stilstand eigen personeel en materieel op grond van par. 14 lid 10 UAV;

VIII. € 327.528,10 voor de beëindiging van de overeenkomst met Ballast Nedam op grond van par. 14 lid 10 UAV;

IX. € 154.680,36 voor beëindiging overeenkomst CityTec op grond van par. 14 lid 10 UAV;

X. € 73.492,22 ter zake beëindiging goedgekeurd meerwerk op grond van par. 14 lid 10 UAV;

XI. € 4.534,04 voor niet overgenomen materialen op grond van par. 14 lid 10 UAV;

XII. € 324.489,80 voor vergoeding projectkorting op grond van par. 14 lid 10 UAV;

XIII. € 90.666,69 voor beëindiging overeenkomst groenvoorziening op grond van par. 14 lid 10 UAV;

XIV. € 72.542,29 voor beëindiging overeenkomst straatwerk op grond van par. 14 lid 10 UAV;

XV. vervallen door wijziging van eis, verdisconteerd in XVII;

XVI. vervallen door wijziging van eis, verdisconteerd in XVII;

XVII. € 591.478,64 voor de staat van afrekening;

XVIII. € 723.824 voor MMW 183;

XIX. € 246.813,57 voor MMW 163-e;

XX. € 2.518,80 voor MMW 165-a;

XXI. € 149.422,34 voor afrekening risicoregeling tot einde werk;

XXII. € 173.411,12 voor MMW 128;

XXIII. € 6.401,67 voor MMW 171-a;

XXIV. € 3.662,51 voor MMW 226;

XXV. € 166.019,45 voor MMW 202;

XXVI. € 21.538,49 voor MMW 194;

XXVII. € 10.913,00 voor MMW 167-a;

XXVIII. € 9.154,98 voor MMW 110, en

XXIX. de proceskosten met rente.

C. [bedrijf] vordert bij III tot en met XIV alle voorgaande bedragen te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke handelsrente vanaf 12 januari 2021 tot het moment van algehele voldoening.

D. [bedrijf] vordert bij XVII tot en met XXIII alle voorgaande bedragen te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, te verhogen met de wettelijke handelsrente vanaf het moment van dagvaarden tot het moment van algehele voldoening.

5.2.

[bedrijf] legt aan haar vorderingen – kort gezegd – het volgende ten grondslag. [bedrijf] heeft op 22 augustus 2017 het werk ‘Omleiding Melissant gemeente Dirksland’ gegund gekregen van de provincie voor een aanneemsom van € 8.694.400,00. Op dat werk zijn de UAV van toepassing. Gedurende het werk zijn meerdere bestekwijzigingen doorgevoerd met meer- en minderwerkopdrachten als gevolg. Op 16 december 2020 is meerwerkopdracht MMW 196-a verstrekt en is een termijnverlenging overeengekomen tot en met 15 april 2021. De provincie heeft de meerwerkopdracht vervolgens geannuleerd en de termijnverlenging ingetrokken. [bedrijf] heeft hier niet mee ingestemd. Doordat de provincie [bedrijf] heeft opgedragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen, heeft [bedrijf] op grond van paragraaf 14 UAV recht op de volledige aanneemsom, vermeerderd met de kosten die zij als gevolg van de niet voltooiing heeft moeten maken. Ook maakt zij aanspraak op nog niet betaalde meerkosten die het gevolg zijn geweest van bestekwijzigingen.

5.3.

De provincie voert verweer. Op de stellingen van [bedrijf] en de provincie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6.De beoordeling

Het einde van de aannemingsovereenkomst

Standpunten van partijen

6.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat [bedrijf] het werk op 12 februari 2021 vroegtijdig heeft opgeleverd. Partijen verschillen wel van mening over de manier waarop de aannemingsovereenkomst is beëindigd en tot op zekere hoogte over de stand waarin het werk zich toen bevond.

6.2.

[bedrijf] vordert in deze procedure – samengevat – verklaringen voor recht die (onder meer) inhouden dat zij op 16 december 2020 van de provincie de opdracht kreeg voor de uitvoering van het meerwerk MMW 196-a met een termijnverlenging tot en met 15 april 2021. Deze meerwerkopdracht zou het resterende bestekwerk vervangen. [bedrijf] stelt zich op het standpunt dat de provincie de overeenkomst van 16 december 2020 vervolgens niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Volgens [bedrijf] is daarom sprake van ‘beëindiging van het werk in onvoltooide staat’, zodat er moet worden afgerekend in overeenstemming met paragraaf 14 UAV.

6.3.

De provincie verweert zich hier – samengevat – als volgt tegen. De provincie betwist primair dat op 16 december 2020 een overeenkomst is gesloten met betrekking tot meerwerk MMW 196-a en een termijnverlenging. De opdracht voor MMW 196-a is namelijk nooit ondertekend en niet volgens het ‘reguliere wijziging-/mw traject’, zoals voorzien in paragraaf 12 UAV, aan [bedrijf] opgedragen. Nu die opdracht voor MMW 196-a nooit is verstrekt, is daarmee ook geen wilsovereenstemming voor de oplevertermijn van 15 april 2021 en is die termijn dus ook niet overeengekomen, aldus de provincie.

6.4.

Subsidiair neemt de provincie het standpunt in dat als er wel een overeenkomst zou zijn gesloten op 16 december 2020, deze door de provincie is ontbonden als gevolg van een tekortkoming van [bedrijf] . [bedrijf] heeft namelijk de fasering die ten grondslag ligt aan MMW 196-a in eerste instantie niet willen eerbiedigen, doordat zij fase 2 tegelijk met fase 1 wilde uitvoeren. Toen [bedrijf] zich vervolgens wel aan de fasering van MMW 196-a wilde houden en uiteindelijk ook aan de opleverdatum van 15 april 2021, deed ze dat alleen onder de voorwaarde dat de provincie de kosten die dat voor [bedrijf] met zich zou brengen zou vergoeden. Het stellen van deze voorwaarde levert naar de mening van de provincie een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 16 december 2020 op. Die overeenkomst biedt voor zo’n kostenvergoeding namelijk geen plaats. De provincie heeft [bedrijf] in gebreke gesteld en [bedrijf] is in verzuim komen te verkeren, waarna de provincie de overeenkomst op 5 januari 2021 heeft ontbonden.

6.5.

Meer subsidiair neemt de provincie het standpunt in dat – in het geval er geen sprake is van een ontbinding – de provincie het resterende bestekwerk als minderwerkopdracht aan [bedrijf] heeft verstrekt. De e-mail van de provincie van 5 januari 2021 – waarin ze verklaart de overeenkomst te willen ontbinden – is namelijk samen met haar brief van 12 januari 2021 een voorgeschreven bestekwijziging op grond van paragraaf 36 UAV, waarvoor geen toestemming nodig is van de aannemer.

6.6.

Uiterst subsidiair voert de provincie aan dat de aannemingsovereenkomst door gedeeltelijke opzegging door de provincie is beëindigd. De provincie beroept zich daarbij op de regeling van artikel 7:764 BW. De provincie heeft aan haar afrekeningsverplichtingen voldaan door de voor het gehele werk geldende prijs te betalen, verminderd met de besparingen die voor [bedrijf] uit de opzegging voortvloeien. De eindafrekening die door de provincie is opgesteld, geeft inzicht in wat de provincie redelijkerwijs nog aan [bedrijf] verschuldigd is.

Is op 16 december 2020 een overeenkomst gesloten?

6.7.

De eerste vraag die de rechtbank moet beantwoorden, is of er op 16 december 2020 een overeenkomst is gesloten tussen partijen, waarbij de meerwerkopdracht MMW 196-a is verstrekt en een verlenging van de oplevertermijn tot en met 15 april 2021 is overeengekomen.

6.8.

Hierbij is allereerst de e-mailcorrespondentie tussen partijen in de periode van 12 november 2020 tot en met 16 december 2020 van belang. [bedrijf] stuurt in een e-mail van 12 november 2020 de meerwerkopstelling MMW 196-a aan de provincie (zie onder 4.4). Op 30 november 2020 reageert de provincie hierop. De provincie gaat akkoord met het voorgestelde faseringsplan en kan ook akkoord gaan met MMW 196-a, als [bedrijf] akkoord gaat met de opleverdatum van 1 april 2021 (zie onder 4.5). Na enkele berichten over en weer stuurt de provincie op 9 december 2020 een e-mail aan [bedrijf] waarin zij akkoord gaat met een bouwtijdverlenging tot en met 15 april 2021 (zie onder 4.8).

6.9.

Op 15 december 2020 stuurt de provincie vervolgens een e-mail aan [bedrijf] , waarin zij – onder verwijzing naar (onder meer) MMW-196a en faseringsplan versie 8 – de opleverdatum van 15 april 2021 herhaalt (zie onder 4.9). [bedrijf] geeft hier vervolgens akkoord op in een e-mail van 16 december 2020 (zie onder 4.10), waarbij zij aangeeft dat zij de provincie genoeg heeft gewaarschuwd voor mogelijke verstorende factoren. De rechtbank is van oordeel dat op dat moment een overeenkomst is gesloten tussen [bedrijf] en de provincie met betrekking tot MMW 196-a, met een oplevertermijn tot en met 15 april 2020. Dat de provincie er eerder ook van uitging dat een overeenkomst over MMW-196a was gesloten, blijkt uit een e-mail van de provincie van 21 december 2020 om 09:32 aan [bedrijf] , waarin zij zelf aan het sluiten van die overeenkomst refereert (zie onder 4.15):

“[…] en de afspraak die op 16 december jl. tussen partijen is gemaakt. Een en ander brengt met zich dat indien [bedrijf] persisteert in haar standpunt zoals zij dat op 17 december jl. –nota bene 1 dag na het sluiten van de overeenkomst iz MMW 196a etc.– [...]”[onderstreping rechtbank]

6.10.

Dat meerwerkopdracht MMW-196a niet ondertekend aan [bedrijf] is vertrekt, doet hier – anders dan de provincie aanvoert – niet aan af. Hierbij is van belang dat [bedrijf] in haar e-mail van 17 december 2020 aan de provincie een opsomming heeft gegeven van de werkzaamheden die zij in de daarop volgende periode zou gaan uitvoeren, en dit betreffen de werkzaamheden van MMW 196-a, afgezet tegen het ‘regulier bestekwerk’. [bedrijf] stelt verder dat zij in de periode tussen 16 december 2020 en 5 januari 2021 ook daadwerkelijk van start is gegaan met het uitvoeren van de werkzaamheden van MMW-196a, wat door de provincie niet is betwist. Als het ondertekenen van de meerwerkopdracht een hard vereiste was, dan had het op de weg van de provincie gelegen om dit aan te kaarten op het moment dat [bedrijf] aankondigde met de uitvoering van MMW-196a van start te gaan terwijl de meerwerkopdracht nog niet was ondertekend. De provincie heeft dit echter niet gedaan en heeft ook niet ingegrepen toen [bedrijf] daadwerkelijk van start ging met de werkzaamheden van MMW-196a. De provincie kan – onder deze omstandigheden – achteraf niet aan [bedrijf] tegenwerpen dat de opdracht toch getekend had moeten worden.

6.11.

Dat partijen er vervolgens op de later op de dag gehouden bouwvergadering van

17 december 2020 achter komen dat er mogelijk een verschil van inzicht is over wanneer de fases 1 en 2 moeten worden uitgevoerd, maakt het voorgaande ook niet anders. Uit de

e-mailcorrespondentie tussen partijen blijkt dat faseringsplan versie 8 onderdeel uitmaakt van de meerwerkopdracht MMW-196a. Op 4 november 2020 stuurde [bedrijf] een e-mail aan de provincie met daarin het nieuwe faseringsplan versie 8 en de toelichting (zie onder 4.3):

“Het onderliggende plan is op verzoek van OG[opdrachtgever]
gewijzigd en zouden de fasen 1 t/m 6 niet meer gelijktijdig uitgevoerd mogen worden,[…]”

6.12.

Vervolgens reageert de provincie hierop met een e-mail van 30 november 2020, waarin zij akkoord gaat met MMW-196a conform faseringsplan versie 8 (zie onder 4.5):

“Akkoord brengt dus met zich: instemming op uitvoering van MMW-196a en de resterende bestekwerkzaamheden conform Faseringsplan V8 binnen de gewijzigde mijlpaal van uiterlijk 1 april 2021 (in afwijking op de huidige ATS-9).”

6.13.

Faseringsplan versie 8 kende een volgordelijke uitvoering van de verschillende fasen. Fase 1 moet eerst worden afgerond, voordat fase 2 van start kan gaan. [bedrijf] benoemt deze volgordelijkheid ook in haar e-mail van 4 november 2020, zoals hiervoor aangehaald.

6.14.

[bedrijf] stelt er echter op basis van de toelichting van Antea – onderaan de

e-mail van de provincie van 30 november 2020 (zie onder 4.5) – van uit te zijn gegaan dat fase 1 (toch) tegelijk met fase 2 mocht worden uitgevoerd.

6.15.

De rechtbank is echter van oordeel dat [bedrijf] hier niet van uit had mogen gaan. De provincie heeft – zoals reeds overwogen – uitdrukkelijk aan [bedrijf] aangegeven dat MMW-196a uitgevoerd moest worden conform faseringsplan versie 8.

[bedrijf] heeft in haar e-mail van 2 december 2020 aan de provincie bovendien zelf opgemerkt dat het gelijktijdig uitvoeren van fase 1 en 2 – conform faseringsplan versie 8 – voor problemen zal zorgen (zie onder 4.6):

“a. Fase 2 zou nu direct mogen starten na overeenstemming wijziging. Dit in tegenstelling tot het extra uitgangspunt van OG inzake dat de boeren aan de Noorddijk ontsloten dienen te worden? Door de oude N215 nu aan beide zijden af te sluiten, zowel richting rotonde Plaatweg , als richting rotonde Noorddijk en Staakweg, kunnen de boeren niet meer weg.”

6.16.

[bedrijf] had – in de gegeven omstandigheden – bij de provincie moeten nagaan of haar veronderstelling dat afgeweken mocht worden van de volgordelijkheid van faseringsplan versie 8 wel klopte. Ze heeft dat blijkbaar niet gedaan en heeft in plaats daarvan op 16 december 2020 het aanbod van de provincie – waarvan een volgordelijke fasering onderdeel was – aanvaard.

6.17.

Kortom: op 16 december 2020 is een rechtsgeldige overeenkomst gesloten tussen partijen over MMW 196-a – met een volgordelijke fasering zoals opgenomen in faseringsplan versie 8 – en een oplevertermijn van 15 april 2021 (hierna: de gewijzigde aannemingsovereenkomst).

Is er een tekortkoming van [bedrijf] ?

6.18.

De provincie heeft aangevoerd dat [bedrijf] tekort is geschoten in de nakoming van de gewijzigde aannemingsovereenkomst door zich alleen aan de volgordelijke fasering van faseringsplan versie 8 te willen houden onder het voorbehoud dat zij de acceleratiekosten – die nodig waren om de termijn van 15 april 2021 te halen – op de provincie zou mogen verhalen. Dat voorbehoud levert volgens de provincie een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van 16 december 2020 op.

6.19.

[bedrijf] voert aan dat zij extra kosten moest maken om de opleverdatum alsnog te halen met een volgordelijke fasering van faseringsplan versie 8. [bedrijf] had – naar aanleiding van de reactie van directievoerder Antea – haar planning er namelijk op ingericht dat fase 1 en 2 tegelijk konden worden uitgevoerd. Dat na aanvang van de werkzaamheden bleek dat de provincie [bedrijf] hield aan de volgordelijkheid van faseringsplan versie 8, vindt [bedrijf] onterecht en in strijd met hetgeen partijen overeen zijn gekomen. De gevolgen daarvan liggen om die reden dus in de risicosfeer van de provincie. Onder die omstandigheden is het redelijk dat [bedrijf] zich het recht voorbehield om de door haar gemaakte acceleratiekosten op de provincie te verhalen. Dat zij dit voorbehoud heeft gemaakt, levert volgens haar dan ook geen tekortkoming op. Het is bovendien slechts een aankondiging dat zij die kosten gaat proberen te verhalen en daarmee nog niet zeker dat zij de kosten ook daadwerkelijk zal verhalen, aldus nog steeds [bedrijf] .

6.20.

De rechtbank overweegt dat uit de correspondentie die na de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst tussen 30 november 2020 en 23 december 2020 is gevoerd kan worden afgeleid dat partijen op een bepaald moment een verschil van inzicht hebben gehad over zowel de fasering als de opleverdatum, maar dat op grond van die correspondentie ook vast is komen te staan dat [bedrijf] zich bij de door de provincie gewenste volgordelijke fasering neerlegde. Dit volgt naar het oordeel van de rechtbank onder meer uit de e-mail van [bedrijf] van 21 december 2020 om 12:05 uur waarin zij schrijft (zie onder 4.16):

“[…] kan ik daarmee bevestigen dathet dorp Melissant niet van de buitenwereld zal worden afgegrendeld door verkeersmaatregelen.[bedrijf] zal aan de genoemde wijziging[te weten: vasthouden aan de volgordelijkheid van faseringsplan versie 8; rechtbank]
gevolg geven en de gevolgen daarvan in kaart brengen.”[onderstreping rechtbank]

6.21.

Vervolgens is tussen partijen gesproken over een alternatieve fasering. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van de provincie van 21 december 2020 om 12:30 uur (zie onder 4.17). De provincie doet daarin een voorstel voor een alternatieve route, waardoor er wel met fase 2 kan worden gestart terwijl fase 1 nog niet is afgerond. In de e-mail van 22 december 2020 om 14:26 uur (zie onder 4.18) stemt [bedrijf] in met dat voorstel, maar behoudt zich daarbij het recht voor om de extra kosten die dat met zich brengt op de provincie te verhalen.

6.22.

Los van dit voorbehoud over de accelaratiekosten, blijkt uit dezelfde correspondentie dat [bedrijf] zich wel aan de overige verplichtingen van de gewijzigde aannemingsovereenkomst wilde houden, waaronder de volgordelijke fasering en de opleverdatum van 15 april 2021. Op 23 december 2020 om 19:46 uur bevestigde [bedrijf] dat nogmaals en een laatste keer aan de provincie (zie onder 4.27). De opleverdatum van 15 april 2021 stond niet op de helling; [bedrijf] ging die datum halen. Kortom, ondanks de discussie, zegde [bedrijf] toe zich aan de overeengekomen oplevertermijn te zullen houden en dat te doen volgens de door de provincie gewenste fasering van faseringsplan versie 8. Tot zo ver is er dan ook geen tekortkoming van [bedrijf] .

6.23.

De rechtbank is echter wel met de provincie van oordeel dat het voorbehoud van [bedrijf] om acceleratiekosten op de provincie te verhalen in strijd is met hetgeen partijen op 16 december 2020 zijn overeengekomen. De afspraak was immers dat MMW-196a zou worden uitgevoerd in overeenstemming met faseringsplan versie 8 en met als uiterlijke opleverdatum 15 april 2021. Dat [bedrijf] wel een voorbehoud maakte wat betreft de acceleratiekosten, is dus in strijd met hetgeen partijen zijn overeengekomen in de gewijzigde aannemingsovereenkomst en levert om die reden een tekortkoming op.

Kon de provincie de gewijzigde aannemingsovereenkomst ontbinden?

6.24.

De provincie heeft op 5 januari 2021 per e-mail een ontbindingsverklaring verzonden en daarmee de gewijzigde aannemingsovereenkomst van 16 december 2020 willen ontbinden. De provincie heeft het voorbehoud van [bedrijf] om later nog acceleratiekosten in rekening te brengen als de tekortkoming aangemerkt die aan de ontbinding ten grondslag ligt (zie onder 4.32). De rechtbank heeft het verweer van [bedrijf] – zoals toegelicht ter zitting – zo opgevat, dat deze tekortkoming geen ontbinding van de aannemingsovereenkomst rechtvaardigt.

6.25.

Op grond van artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. De afweging of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, vindt plaats aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De tekortkoming moet van voldoende gewicht zijn om tot ontbinding van de overeenkomst te kunnen komen.

6.26.

De rechtbank is van oordeel dat de tekortkoming van [bedrijf] , die is gelegen in het door haar gemaakte voorbehoud ten aanzien van de acceleratiekosten in de gegeven omstandigheden geen ontbinding van de aannemingsovereenkomst rechtvaardigt. De rechtbank betrekt hierbij de volgende omstandigheden. Het gaat in dit geval om een omvangrijk project, waaraan [bedrijf] jaren heeft gewerkt (van 2018 tot en met 2020). Partijen hebben tijdens de uitvoering van het project over verschillende onderwerpen discussies gehad en er hebben veelvuldig bestekwijzigingen plaatsgevonden. Op de zitting hebben partijen beaamd dat de samenwerking niet steeds goed verliep.

6.27.

Op 16 december 2020 wordt de gewijzigde aannemingsovereenkomst gesloten waarin het nog resterende bestekwerk – het eind van het werk is dan in zicht – wordt vervangen door meerwerkopdracht MMW 196-a. Daarbij worden partijen het ook eens over een nieuwe opleverdatum. Vervolgens blijkt er een verschil van inzicht te bestaan over de fasering, maar het staat ook vast dat [bedrijf] heeft toegezegd zich te zullen plooien naar de wensen van de provincie wat betreft de fasering en de opleverdatum te zullen respecteren. Door te accelereren stelt [bedrijf] die opleverdatum te kunnen halen. Dat [bedrijf] zich daarbij het recht wil voorbehouden om die acceleratiekosten op de provincie te verhalen levert weliswaar een tekortkoming op, maar die tekortkoming rechtvaardigt geen algehele ontbinding van de gewijzigde aannemingsovereenkomst. [bedrijf] had immers toegezegd dat zij zich zou houden aan de volgordelijke fasering en de afgesproken opleverdatum, zodat het voorbehoud ten aanzien van de acceleratiekosten geen invloed had op de (overeengekomen) uitvoering en afronding van het project. Bovendien ging het ten tijde van de ontbinding slechts om een voorbehoud en wilde [bedrijf] de mogelijkheid van verhaal – eventueel via de rechter – openhouden. Het was dan ook in het geheel niet zeker dat de acceleratiekosten daadwerkelijk door de provincie zouden moeten worden betaald. Bovendien zouden de acceleratiekosten – gelet op de aard daarvan, de korte periode waarin deze zouden worden gemaakt en tegen de achtergrond van het gehele project – te overzien zijn geweest, wat voor de provincie ook duidelijk was of had moeten zijn.

6.28.

De rechtbank komt dus tot de conclusie dat de tekortkoming van [bedrijf] – in de gegeven omstandigheden – te gering is om de ontbinding van de gewijzigde aannemingsovereenkomst te rechtvaardigen.

Minderwerkopdracht?

6.29.

Voor het geval de ontbinding niet zou slagen, heeft de provincie het standpunt ingenomen dat zij het nog resterende bestekwerk bij e-mail van 5 januari 2021 en brief van 12 januari 2021 als minderwerk aan [bedrijf] heeft opgedragen. Paragraaf 36 lid 3 UAV bepaalt dat de aannemer aan een opdracht tot een bestekswijziging gevolg moet geven, ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits als gevolg daarvan (i) de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen elk niet meer bedragen dan 15% van de aanneemsom, dan wel (ii) het saldo van die bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aanneemsom. Volgens de provincie blijft het nog resterende bestekwerk dat zij als minderwerk heeft opgedragen binnen deze percentages, zodat [bedrijf] dit moest doorvoeren en haar instemming niet nodig was.

6.30.

[bedrijf] heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens [bedrijf] mocht de provincie het minderwerk niet zonder haar instemming opdragen, omdat het saldo van het reeds door de provincie opgedragen meer- en minderwerk het in paragraaf 36 lid 3 UAV genoemde percentage al had overschreden.

6.31.

De rechtbank volgt [bedrijf] in haar betoog. Uit de door de provincie overgelegde eindafrekening van 22 maart 2022 blijkt dat er voor ongeveer € 4,4 miljoen aan extra declaraties zijn geweest, bij een aanneemsom van ongeveer € 8,7 miljoen. Dit betekent dat (ten minste) voor meer dan 50% aan meerwerk is gedeclareerd. Het percentage van 10% van het saldo van de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen (het meer- en minderwerk) – zoals bedoeld in artikel 36 lid 3 UAV – was dus al ruim overschreden en er was dan ook geen plaats voor het opdragen van minderwerk zonder toestemming van [bedrijf] , zoals de provincie dat kennelijk voor ogen had.

Opzegging (BW) of beëindiging in onvoltooide staat (UAV)?

6.32.

Uiterst subsidiair heeft de provincie aangevoerd dat zij de gewijzigde aannemingsovereenkomst met [bedrijf] rechtsgeldig (gedeeltelijk) heeft opgezegd op grond van artikel 7:764 lid 1 BW. De afwikkeling met [bedrijf] moet daarom plaatsvinden in overeenstemming met artikel 7:764 lid 2 BW. Volgens [bedrijf] heeft de provincie – al dan niet door opzegging – het werk in onvoltooide staat beëindigd (paragraaf 14 lid 7 UAV) en moet de afwikkeling plaatsvinden aan de hand van paragraaf 14 lid 10 UAV. Het is tussen partijen dus alleen in geschil welk regime van toepassing is op de afrekening.

6.33.

De rechtbank overweegt hiertoe dat waar partijen hebben beoogd de aannemingsovereenkomst nader te bepalen door de UAV van toepassing te verklaren, de bepalingen uit de UAV in beginsel vóórgaan op de wettelijke bepalingen. Volgens [bedrijf] komt de contractueel overeengekomen paragraaf 14 UAV in de plaats van artikel 7:764 BW. De provincie heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank zal de afrekening dan ook beoordelen aan de hand van paragraaf 14 UAV.

Tussenconclusie

6.34.

Samengevat komt de rechtbank tot het oordeel dat [bedrijf] en de provincie op 16 december 2020 een gewijzigde aannemingsovereenkomst hebben gesloten voor de uitvoering van MMW 196-a met een termijnverlenging tot en met 15 april 2021. [bedrijf] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verbintenis op grond van de gewijzigde aannemingsovereenkomst door een voorbehoud te maken voor door haar te maken acceleratiekosten. Die tekortkoming van [bedrijf] rechtvaardigt echter geen ontbinding van de gewijzigde aannemingsovereenkomst. Omdat de provincie niet zonder instemming van [bedrijf] minderwerk kon opdragen, zoals zij bij e-mail van 5 januari 2021 en brief van 12 januari 2021 heeft gedaan, is het werk op grond van paragraaf 14 UAV in onvoltooide staat beëindigd door de provincie en dient te worden afgerekend conform de bepalingen van paragraaf 14 lid 10 UAV.

Afrekening op grond van paragraaf 14 lid 10 UAV

Inleiding

6.35.

Paragraaf 14 lid 10 UAV bepaalt dat de aannemer bij beëindiging van het werk in onvoltooide staat door de opdrachtgever recht heeft op de aanneemsom, (i) vermeerderd met de kosten die hij als gevolg van de niet-voltooiing heeft moeten maken en (ii) verminderd met de kosten die hij door de beëindiging heeft bespaard. Aanspraken van de aannemer en de opdrachtgever op hetgeen overigens ter zake van de overeenkomst verschuldigd is, blijven onverlet. [bedrijf] vordert op deze grond in totaal € 1.533.501,75 voor de posten zoals omschreven in vorderingen B. III tot en met XIV (zie 5.1). [bedrijf] heeft de rechtbank op de zitting verzocht een akte te mogen nemen om deze posten nader te kunnen onderbouwen. De rechtbank kan – gelet op de omvang van de zaak en de verschillende afwikkelingsroutes die tot de mogelijkheden behoorden – begrijpen dat [bedrijf] (mede vanuit proceseconomisch oogpunt) nog niet alle stukken heeft overgelegd. De rechtbank zal [bedrijf] in de gelegenheid stellen om bij conclusie na tussenvonnis bewijs te leveren van haar vorderingen B. III tot en met XIV (zie 5.1) die betrekking hebben op de afrekening op grond van paragraaf 14 lid 10 UAV. Daarna zal de provincie de gelegenheid krijgen te reageren in een antwoordconclusie.

Eindafrekening

6.36.

De rechtbank is niet in staat in dit tussenvonnis al een beoordeling te geven over de eindafrekening (vordering B. XVII (zie 5.1)), omdat de uitkomst van de hiervoor besproken vorderingen daar van invloed op kunnen zijn. Ook acht de rechtbank het niet ondenkbaar dat zij in een later stadium van de procedure in het kader van de eindafrekening een deskundige zal moeten inschakelen. De rechtbank houdt daarom op dit onderdeel iedere beslissing aan. Als partijen de eindafrekening via deze procedure verder willen laten behandelen dan wordt partijen de mogelijkheid geboden zich nu alvast uit te laten over een in dit kader te benoemen deskundige en over de aan de deskundige te stellen vragen.

Afrekening risicoregeling tot einde werk

6.37.

Vordering B. XXI van € 149.422,34 betreft de afrekening risicoregeling tot einde werk (zie 5.1). De risicoregeling is een indexeringsregeling in het bestek. De regeling vermeldt welke kosten op welk moment kunnen worden geïndexeerd. Partijen twisten over de vraag of de provincie in verband met indexering nog een bedrag aan [bedrijf] verschuldigd is.

6.38.

[bedrijf] stelt in verband met de afrekening risicoregeling tot einde werk nog een vordering op de provincie te hebben van € 149.422,34. [bedrijf] stelt dat het zogenaamde ontwijfelbare deel tot einde werk (tot en met termijnstaat 40)

€ 213.631,45 is. Zij meent in totaal uit hoofde van de risicoregeling € 358.753,92 te vorderen te hebben, waarvan zij € 209.331,58 al heeft ontvangen. De provincie betwist in het kader van deze afrekening nog iets aan [bedrijf] verschuldigd te zijn.

6.39.

In het licht van de standpunten die partijen hebben ingenomen komt de rechtbank tot het oordeel dat zij niet in staat is een eindoordeel te geven alvorens zij zich heeft laten adviseren door een deskundige. De rechtbank is voornemens een deskundige te vragen welke toepassing van de indexeringsregeling in dit geval gepast is en tot welke resultaten dat vervolgens leidt.

Vorderingen uit meerwerkopdrachten

6.40.

In deze paragraaf zal de rechtbank dat deel van de vorderingen van [bedrijf] beoordelen dat ziet op meerwerkopdrachten in het kader van de beëindigde aannemingsovereenkomst, waarvoor [bedrijf] stelt nog een aanspraak op betaling te hebben (vorderingen B. XVIII tot en met XX en XXII tot en met XXVIII (zie 5.1)).

Vordering XVIII. € 723.824,00 voor MMW 183

6.41.

[bedrijf] vordert betaling van € 723.824,00 voor meerwerkopdracht MMW 183 en overlegt ter onderbouwing daarvan een ondertekende meerwerkopdracht, een inschrijfstaat van een onderaannemer en een verslag van een bouwvergadering. [bedrijf] stelt dat het een meerwerkopdracht betreft voor het verwijderen van oud asfalt en het aanbrengen van nieuw asfalt. [bedrijf] heeft een deel van het asfalt gefreesd (conform bestek) en een deel met een kraan verwijderd. [bedrijf] stelt dat deze laatstgenoemde afwijkende wijze van verwijderen de reden is dat de provincie de weekstaten voor dit werk niet wilde accorderen. Dat [bedrijf] geen recht zou hebben op betaling omdat zij daarvoor alles zou hebben moeten frezen zoals de provincie stelt is onjuist. Het is aan de aannemer is om te bepalen hoe het werk wordt uitgevoerd, zodat een gewijzigde uitvoeringswijze geen reden kan zijn het meerwerk niet te betalen. Het betreft in totaal 1.083 m2 die is gefreesd, aldus [bedrijf] .

6.42.

De provincie heeft deze vordering betwist en aangevoerd dat zij het bedrag zoals dat door haar is goedgekeurd al heeft voldaan. Dit betreft € 67.440,93. Zij betwist echter de kosten die in (slechts) één weekend bovenop dat bedrag zouden zijn gemaakt. Zij betwist ook de oppervlakte die door [bedrijf] zou zijn gefreesd. De stukken die [bedrijf] heeft overgelegd onderbouwen dit in ieder geval niet. Ook zou het aangebrachte asfalt volgens de provincie al zijn verrekend.

6.43.

De rechtbank is van oordeel dat [bedrijf] – gelet op de gemotiveerde betwisting door de provincie – onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd waarom de provincie voor meerwerkopdracht MMW 183 nog een bedrag van € 723.824,00 is verschuldigd. Ook al zou het aan de aannemer zijn om te bepalen hoe zij het werk uitvoert, dan nog heeft [bedrijf] – zeker gezien de omstandigheid dat de vordering meer dan het tienvoudige van de verstrekte opdracht voor MMW 183 is – onvoldoende aangevoerd om de omvang van haar vordering te onderbouwen. Om die reden komt de rechtbank niet toe aan bewijslevering. De rechtbank zal vordering XVIII bij eindvonnis dan ook afwijzen.

Vordering XIX. € 246.813,57 voor MMW 163-e

6.44.

[bedrijf] vordert betaling van meerwerkopdracht MMW 163-e en onderbouwt die vordering met een voorafgaande goedgekeurde meerwerkopdracht voor MMW 163-c,

e-mails, een meerwerkopstelling voor 163-e en dagstaten.

6.45.

De provincie betwist deze vordering en voert daartoe aan dat [bedrijf] bij de uitvoering van het eerdere meerwerk MMW 163-c een instructie van de directie niet heeft opgevolgd, waardoor faalkosten en geclaimde stagnatie zijn ontstaan. Daarom is de provincie MMW 163-e in zijn geheel niet aan [bedrijf] verschuldigd.

6.46.

De rechtbank is van oordeel dat de provincie – de met stukken onderbouwde –

stellingen van [bedrijf] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Daarvoor is meer nodig dan de enkele stelling van de provincie dat zij niets aan [bedrijf] verschuldigd is, omdat deze geen instructie zou hebben opgevolgd. Enige onderbouwing hiervan ontbreekt. De rechtbank zal vordering XIX bij eindvonnis toewijzen.

Vordering XX. € 2.518,80 voor MMW 165-a

6.47.

[bedrijf] vordert betaling van meerwerk MMW 165-a en onderbouwt haar stellingen met een aantal foto’s en een – niet door de provincie ondertekende – meerwerkopdracht. De provincie verweert zich tegen deze vordering onder meer door een beroep op verrekening. De rechtbank is van oordeel dat [bedrijf] deze vordering in het licht van de betwisting door de provincie voldoende heeft onderbouwd om tot bewijslevering te worden toegelaten. De rechtbank zal [bedrijf] dan ook toelaten vordering XX te bewijzen.

Vordering XXII. € 173.411,12 voor MMW 128

6.48.

Dit bedrag vordert [bedrijf] voor een meerwerk dat de afvoer van verontreinigd geachte hoogovenslakken betrof. [bedrijf] stelt 3.750 ton te hebben afgevoerd naar Bouwstoffenhandel De Rivierensprong voor een tarief van € 46,24 per ton. In het bestek werd van niet-verontreinigde hoogovenslakken uitgegaan die zouden vervallen aan [bedrijf] . [bedrijf] stelt de factuur voor het vervoer en de verwerking van de verontreinigde hoogovenslakken aan de verwerker te hebben voldaan.

6.49.

De provincie betwist de afvoer en verwerking van de slakken niet, maar voert aan dat partijen de afspraak hadden gemaakt dat [bedrijf] de kosten van de afvoer voor de eindafrekening inzichtelijk zou maken. Omdat zij dit niet heeft gedaan en de provincie niet alleen de hoogte van de overgelegde factuur van de Rivierendriesprong betwist, maar tevens dat [bedrijf] deze factuur daadwerkelijk heeft voldaan, moet deze vordering worden afgewezen, aldus de provincie.

6.50.

Nu [bedrijf] deze vordering in het licht van het door de provincie gevoerde verweer voldoende heeft onderbouwd, zal de rechtbank [bedrijf] toelaten om haar vordering XXII te bewijzen.

Vordering XXIII. € 6.401,67 voor MMW 171-a

6.51.

Dit meerwerk betreft depotkosten van een deel van de staalslakken van MMW 128. [bedrijf] stelt dat de provincie weigert opdracht te geven tot verwerking van die slakken. De provincie op haar beurt betwist deze vordering, omdat deze in het verlengde van MMW 128 en met dezelfde onderbouwing eveneens niet voor vergoeding in aanmerking zou komen.

6.52.

Nu [bedrijf] deze vordering in het licht van het verweer van de provincie voldoende heeft onderbouwd en de vordering bovendien samenhangt met vordering XXII zal de rechtbank [bedrijf] toelaten vordering XXIII te bewijzen.

Vordering XXIV. € 3.662,51 voor MMW 226

6.53.

[bedrijf] vordert betaling van MMW 226. Dit betreft een extra boring die [bedrijf] stelt te hebben gedaan als gevolg van een verzoek van de provincie met betrekking tot het vermeend loslaten van een asfaltdeklaag. Omdat [bedrijf] stelt dat dit geen gebrek was, vordert zij de onderzoekskosten als schade op grond van paragraaf

33 UAV. [bedrijf] voert ter onderbouwing correspondentie met de directievoerder, een onderzoeksrapport en verschillende kostenoverzichten aan. De provincie betwist deze vordering door aan te voeren dat niet is gebleken van een opdracht voor dit meerwerk en dat een betaalbewijs ontbreekt.

6.54.

De rechtbank is van oordeel dat uit de correspondentie die [bedrijf] heeft overgelegd blijkt dat de directievoerder onder verwijzing naar paragraaf 33 UAV een plan van aanpak heeft verzocht aan [bedrijf] . Dat geen sprake was van een opdracht, zoals door de provincie aangevoerd, houdt daarom geen stand. De rechtbank zal [bedrijf] toelaten tot het leveren van bewijs dat zij € 3.662,51 heeft betaald voor het onderzoek. Als dat bewijs wordt geleverd, zal de rechtbank deze vordering toewijzen.

Vordering XXV. € 166.019,45 voor MMW 202

6.55.

MMW 202 ziet op een door [bedrijf] gestelde bestekwijziging voor beschoeiing. [bedrijf] stelt recht te hebben op betaling van extra werkzaamheden op grond van paragraaf 34 en 36 UAV. [bedrijf] voert aan dat een na de datum van inschrijving verleende watervergunning zwaardere eisen aan het uit te voeren werk stelde dan het bestek deed. Als de eisen bekend waren geweest bij inschrijving, had [bedrijf] met een andere prijs ingeschreven.

6.56.

De provincie betwist de vordering van dit meerwerk in de eerste plaats, omdat [bedrijf] de meerwerkposten niet conform paragraaf 36 UAV tijdig bij de provincie kenbaar heeft gemaakt. De posten dateren van de periode 2016-2018 en zijn uiteindelijk in 2020 opgevoerd, aldus de provincie. Door dit niet tijdig te melden wekt een aannemer bij de opdrachtgever de verwachting dat het uitgevoerde werk in de overeenkomst is inbegrepen. Voorts meent de provincie dat er geen grond is voor vergoeding van deze posten, omdat het bestek op dit punt toereikend was en de meerkosten het gevolg zijn geweest van een afwijkende uitvoering waarvoor [bedrijf] zelf heeft gekozen en zelf het overleg heeft gezocht met de betreffende vergunningverlenende instantie. De gevolgen die deze alternatieve uitvoering met zich brengt en de kosten daarvan zijn daarmee voor eigen rekening en risico van [bedrijf] .

6.57.

De rechtbank overweegt dat in het memo dat als productie 62 bij dagvaarding is overgelegd de provincie inderdaad in november 2020 al heeft gewezen op het late tijdstip van de meerwerkaanvraag. In dat verslag komt ook de watervergunning al aan de orde. In het verslag van destijds maakt de provincie al de kanttekening dat de vergunning geen zwaardere eisen zou stellen dan bij inschrijving bekend waren. De provincie voert bij conclusie van antwoord ook aan dat de betreffende watervergunning wel bij het bestek zat. Bij dagvaarding heeft [bedrijf] een nadere toelichting gegeven waarom zij van mening is dat er wel sprake is van zwaardere eisen. Daarnaast heeft zij met het overleggen van productie 60 bij dagvaarding onderbouwd dat de vergunningsaanvraag zoals zij stelde inderdaad pas op 30 juni 2017 is gedaan. Het bestek is kort daarna aanbesteed en het is dus niet ondenkbaar dat de vergunning in die korte periode (van 10 dagen) nog niet was verleend. [bedrijf] stelt zelf ook dat de vergunning pas in november 2017 aan haar bekend is gemaakt. De provincie voert daar niets anders meer over aan dan het enkele – niet onderbouwde verweer – dat de vergunning bij het bestek zat. Dat is naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven omstandigheden een onvoldoende gemotiveerde betwisting.

6.58.

Vervolgens is de vraag aan de orde of deze vergunning inderdaad zwaardere eisen stelt die tot een andere inschrijfprijs aanleiding hadden gegeven. Gezien de samenhang van deze vraag met het bestek en de technische aard is de rechtbank voornemens een deskundige te benoemen om vast te stellen of de verleende vergunning zwaardere eisen stelt en zo ja of dat tot een hogere inschrijfprijs zou hebben geleid. Partijen zullen in staat worden gesteld zich uit te laten over een te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

Vordering XXVI. € 21.538,49 voor MMW 194

6.59.

De vordering voor MMW 194 betreft calculatiekosten die [bedrijf] heeft gemaakt naar aanleiding van door de provincie verzochte bestekwijzigingen die zijn afgekeurd. [bedrijf] vordert deze kosten op grond van paragraaf 36 lid 4 UAV en naar aanleiding van een tijdens bouwvergadering 12 gemaakte afspraak. Mocht [bedrijf] geen vergoeding ontvangen voor al deze calculatiekosten, dan meent zij in ieder geval recht te hebben op vergoeding van de calculatiekosten gemaakt voor MMW 029 van € 4.064,55. Ter onderbouwing van de gevorderde calculatiekosten legt [bedrijf] een niet door de directie ondertekende meerwerkopstelling over onder nummer MMW 194.

6.60.

De provincie betwist de vordering en voert aan dat uit het door [bedrijf] overgelegde overzicht niet blijkt waarvoor bepaalde kosten zijn gemaakt en wie ze heeft gemaakt.

6.61.

De rechtbank overweegt als volgt. Paragraaf 36 lid 4 UAV bepaalt dat indien de directie overweegt om een bestekwijziging aan te brengen en daartoe de aannemer verzoekt een prijsaanbieding te doen, de directie en de aannemer op verzoek van de aannemer tevoren overleg plegen over de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, de aannemer aanspraak zal kunnen maken op een redelijke vergoeding van de aan het doen van de prijsaanbieding verbonden kosten. [bedrijf] heeft gesteld dat ze in het overleg kosten inzichtelijk mocht maken en de provincie heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist. Nu [bedrijf] deze vordering in het licht van het door de provincie gevoerde verweer voldoende heeft onderbouwd, zal de rechtbank [bedrijf] toelaten om haar vordering XXVI te bewijzen.

Vordering XXVII. € 10.913,00 voor MMW 167-a

6.62.

Deze vordering ziet op door [bedrijf] gesteld misgelopen inkoopvoordeel als gevolg van het annuleren van een deel van de opdracht. Door [bedrijf] te leveren hectometerpalen zouden door een andere leverancier worden geleverd, omdat de provincie daarmee een lopende raamovereenkomst had. [bedrijf] stelt zich op het standpunt dat dit een minderwerkopdracht is waarmee zij op grond van paragraaf 36 UAV niet hoefde in te stemmen.

6.63.

De provincie heeft dit gemotiveerd betwist door in de eerste plaats te wijzen op een gebrek aan tijdigheid van het wijzen op een prijsverhoging. Daarnaast voert de provincie aan dat de niet goedgekeurde meerwerkopstelling onvoldoende grond biedt voor een beoordeling van de rechtsgeldigheid van de vordering. Ze betwist met name de rechtsgeldigheid van de wens misgelopen inkoopvoordeel bij de provincie in rekening te brengen.

6.64.

[bedrijf] heeft naar het oordeel van de rechtbank niet onderbouwd waarom zij op grond van paragraaf 36 UAV niet langer gehouden was aan de bestekwijziging gevolg te geven. Daarnaast kan de rechtbank – in het licht van de betwisting van de provincie – met alleen het overleggen van de niet goedgekeurde meerwerkopstelling de vordering en de rechtsgeldigheid daarvan niet beoordelen. De rechtbank zal vordering XXVII wegens gebrek aan voldoende onderbouwing bij eindvonnis afwijzen.

Vordering XXVIII. € 9.154,98 voor MMW 110

6.65.

[bedrijf] vordert betaling van dit bedrag omdat als gevolg van een ruime halvering van de benodigde drains voor verticale drainage, de verrekenprijs op grond van paragraaf 39 lid 2 UAV door leverancier [naam] was aangepast van € 0,54 naar € 0,81 per meter. [bedrijf] stelt daarmee te hebben moeten instemmen. Er is tussen [bedrijf] en de provincie overleg gevoerd over de wijziging van de prijs. De provincie zou hebben toegezegd 10% bovenop de facturen van [naam] te betalen. [bedrijf] meent echter dat de toeslag moet worden betaald over de nieuwe facturen van [naam] , met daarin de aanpaste verrekenprijs.

6.66.

De provincie betwist deze vordering door aan te voeren dat zolang niet is gebleken dat het gevorderde bedrag inderdaad het gevolg is van een door [naam] gefactureerde nieuwe prijs, zij deze vordering niet kan beoordelen. Als gevolg daarvan moet deze worden afgewezen, aldus de provincie.

6.67.

De rechtbank is van oordeel dat paragraaf 39 lid 2 UAV weliswaar bepaalt dat er tussen opdrachtgever en opdrachtnemer een nieuwe verrekenprijs moet worden overeengekomen bij een bepaalde wijziging van een verrekenbare hoeveelheid, maar dat nog niet gezegd is dat die dan in dit geval automatisch op € 0,81 moeten worden gesteld. Dat is iets waar opdrachtgever en opdrachtnemer met elkaar over in overleg treden. Uit het overgelegde verslag van de bouwvergadering blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat [bedrijf] er niet zomaar van uit mocht gaan dat zij de nieuwe verrekenprijs die haar leverancier in rekening bracht aan de provincie mocht doorleggen. De rechtbank zal [bedrijf] toelaten bewijs te leveren voor vordering XXVIII.

Conclusie vorderingen uit meerwerken

6.68.

Kortom: de rechtbank zal bij een te wijzen eindvonnis de vorderingen XVIII XXVII afwijzen. De rechtbank is voornemens vordering XIX toe te wijzen.

6.69.

De rechtbank zal [bedrijf] toelaten tot het leveren van bewijs van haar vorderingen onder 5.1 B. XX, XXII, XXIII, XXIV, XXVI en XXVIII. Een en ander zoals hierboven bij de beoordeling geformuleerd. Dat betekent dat [bedrijf] in het geval van vordering XXIV alleen wordt toegelaten bewijs te leveren van de betaling van het bedrag van € 3.662,51.

6.70.

De rechtbank is voornemens om een deskundige te benoemen in het kader van de beoordeling van vordering XXV. De rechtbank zal de deskundige vragen of kan worden vastgesteld dat de voor het werk verleende vergunning zwaardere eisen stelt en zo ja, of dat tot een hogere inschrijfprijs zou hebben geleid. Partijen zullen in staat worden gesteld zich uit te laten over een te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

Tot slot

6.71.

Uit het voorgaande volgt dat het einde van deze procedure voorlopig nog niet in zicht is. De rechtbank geeft partijen dan ook uitdrukkelijk in overweging om na kennisneming van dit tussenvonnis te onderzoeken of in onderling overleg tot een minnelijke regeling kan worden gekomen. Voor zover partijen bereid zijn dit te onderzoeken, zal de rechtbank uitstel verlenen voor het indienen van de conclusies, zoals genoemd in het dictum van dit tussenvonnis. Indien partijen er behoefte aan hebben dat de rechtbank in het kader van een minnelijke regeling nog een bijdrage levert of op bepaalde (schade)onderdelen een (voorlopig) oordeel geeft, dan is de rechtbank bereid in verband hiermee – indien gewenst – een nieuwe mondelinge behandeling te gelasten.

7.Beslissing

De rechtbank:

7.1.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
20 december 2023voor
conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [bedrijf]voor:

i. het leveren van bewijs van haar vorderingen onder 5.1 B. III tot en met XIV (zie 6.35);

ii. het uitlaten over de persoon van een te benoemen deskundige ten behoeve van de vaststelling van de eindafrekening en over de aan de deskundige te stellen vragen (zie 6.36);

iii. het uitlaten over de persoon van een te benoemen deskundige ten behoeve van de vaststelling van de afrekening risicoregeling tot einde werk en over de aan de deskundige te stellen vragen (zie 6.39);

iv. het leveren van bewijs van haar vorderingen onder 5.1 B. XX, XXII, XXIII, XXIV, XXVI en XXVIII (zie 6.69);

v. het uitlaten over de persoon van een te benoemen deskundige in verband met de beoordeling van haar vordering onder 5.1 B. XXV en de aan de deskundige te stellen vragen (zie 6.70);

7.2.

bepaalt dat de zaak vervolgens weer op de rol zal komen van
14 februari 2024voor het nemen van een
antwoordconclusie aan de zijde van de provincie;

7.3.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten, mr. M. Warmerdam en mr. M.A. Schueler en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.

ECLI:NL:RBDHA:2023:22302

Beëindiging van een aannemingsovereenkomst in onvoltooide staat met betrekking tot het project 'Omleiding Melissant gemeente Dirksland'

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.Waar gaat deze zaak over?

2.De procedure

3.Oproeping ex artikel 118 Rv

4.De feiten

5.Het geschil

6.De beoordeling

Het einde van de aannemingsovereenkomst

7.Beslissing

Voetnoten